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PARECER nº: |
MPTC/56647/2018 |
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PROCESSO nº: |
REP 13/00062972
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ORIGEM: |
Prefeitura Municipal de Peritiba |
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INTERESSADO: |
Lauri João Maltauro |
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ASSUNTO: |
Irregularidades concernentes à distribuição de cestas
básicas a servidores e pagamento de gratificações/disfunção em cargos
comissionados. |
Número Unificado
MPC: 2.2/2018.877
Trata-se de representação encaminhada
pelos Srs. Eraldo Simon, Lauri João Maltauro e Lodivio Finger, então Vereadores
da Câmara Municipal de Peritiba, relatando a ocorrência de diversas
irregularidades no âmbito do Poder Executivo daquela municipalidade.
A petição inicial e os documentos
apresentados pelos representantes foram acostados às fls. 2-14.
A Diretoria de Controle de Atos de Pessoal
apresentou o Relatório n. 02211/2013 (fls. 15-17v), sugerindo o encaminhamento
dos autos à Diretoria de Controle dos Municípios e à Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações para que adotassem providências quanto às
irregularidades que lhes competissem analisar, opinando, ao final, pelo não conhecimento
da representação quanto às restrições relacionadas a atos de pessoal.
Na sequência, esta procuradora requisitou
a apresentação de documentos por parte dos representantes e da Prefeitura
Municipal de Peritiba – respectivamente por meio dos ofícios de fls. 19-21 e
35-36 –, resultando no encaminhamento da documentação de fls. 22-34 e 37-66
(proveniente dos representantes), e de fls. 67-364 (originária da Prefeitura
Municipal).
Dessa maneira, este órgão ministerial
emitiu o Parecer n. MPTC/17458/2013 (fls. 366-373), manifestando-se pelo
conhecimento da representação e pela remessa dos autos às unidades técnicas
competentes para análise segundo a natureza dos fatos narrados, com a
determinação para que fossem tomadas providências com vistas à apuração dos
fatos irregulares apontados nos itens 1 a 4 da parte final do parecer em
comento.
Após a juntada dos documentos de fls.
374-376, acostou-se aos autos o ofício de fl. 378, por meio do qual foi
solicitado à Promotoria de Justiça da Comarca de Concórdia a remessa de cópia
do Inquérito Civil n. 06.2013.00000266-0, relativo à apuração da ocorrência de
atos de improbidade administrativa relacionados à concessão de cestas básicas a
agentes políticos (Prefeito e Vice-Prefeito), bem como ao pagamento de gratificações
a servidores não exercentes das funções para as quais foram nomeados no
Município de Peritiba.
Em resposta, foram encaminhados o CR-ROM
de fl. 379 e os documentos de fls. 380-420.
Em seguida, o Relator proferiu a Decisão
Singular n. GAC/AMF-324/2014 (fls. 423-427v), decidindo pelo conhecimento
da presente representação com relação ao pagamento
indevido de gratificações alheias ao cargo de origem do servidor e ao desvio de função em cargos comissionados e
provimento de cargos em comissão sem as funções de chefia, direção e
assessoramento, bem como pelo desmembramento do processo com relação
às demais irregularidades apuradas, determinando ao final (fl. 427):
(i)
a
extração de cópia dos documentos de fls. 02-41, 67, 173-244, 285- 377, 395-410,
juntada do Ofício nº 0274/2014/04PJ/COM (cópia IC nº 06.2013.00009130-9),
autuação como representação57 e remessa à Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações - DLC, conforme disciplinado pelos arts. 27 e 28, da Resolução nº
89/201458 , para verificar o atendimento aos requisitos de admissibilidade em
relação às irregularidades relacionadas nos itens 2 e 3;
(ii)
a
extração de cópia dos documentos de fls. 02-116, 139-172, 245- 265, 366-386,
desentranhamento do CD de fl. 421, autuação como representação59 e remessa à
Diretoria de Controle dos Municípios - DMU, conforme disciplinado pelos arts.
25 e 26, da Resolução nº 89/2014, para verificar o atendimento aos requisitos
de admissibilidade em relação às irregularidades relacionadas nos itens 1 e 6;
(iii)
sejam
os autos originais encaminhados à Diretoria de Controle de Atos de Pessoal
(DAP), conforme disciplinado pelos arts. 31 e 32 da Resolução TC nº 89/2014,
para a adoção das providências que se fizerem necessárias, inclusive auditoria,
inspeção ou diligência, junto à Prefeitura Municipal de Peritiba, com vistas à
apuração das irregularidades relacionadas nos itens 4 e 5 acima referidos.
Em atenção à referida decisão, a
Secretaria Geral juntou o Termo de Formação de Novos Autos (fl. 428) e expediu
os ofícios de fls. 430-433.
Na sequência, a Diretoria de Controle de
Atos de Pessoal apresentou o Relatório n. DAP-7576/2015 (fls. 434-437v), em
cuja conclusão sugeriu a realização de diligência junto à Prefeitura Municipal
de Peritiba para que encaminhasse documentos e informações reputados
necessários e indispensáveis à instrução do processo, tendo então a Sra. Neusa
Klein Maraschini, Prefeita Municipal de Peritiba, apresentado resposta à fl.
439, informando o encaminhamento dos documentos requeridos (fls. 440-739).
Após a juntada dos documentos de fls.
741-748v, a Diretoria de Controle de Atos de Pessoal apresentou o Relatório n.
DAP-419/2017 (fls. 750-759v), em cuja conclusão sugeriu a realização de
audiência do Sr. Tarcisio Reinaldo Bervian, Prefeito Municipal de Peritiba entre
01.01.2009 e 31.12.2012, e da Sra. Neusa Klein Maraschini, Prefeita Municipal
de Peritiba em exercício em 01.02.2012, para que apresentarem justificativas
acerca das irregularidades apontadas nos itens 3.1.1, 3.1.2 e 3.2.1 da
conclusão do relatório técnico em questão.
O Relator, por meio do Despacho n.
GAC/AMF-186/2017 (fls. 760-760v), afirmou compartilhar do entendimento esboçado
na conclusão proposta pela área técnica, determinando a audiência dos
responsáveis em face das respectivas irregularidades que lhes foram atribuídas.
O Sr. Tarcisio Reinaldo Bervian foi
notificado por meio do ofício de fl. 761, com a juntada do respectivo Aviso de
Recebimento à fl. 763. O responsável apresentou suas alegações de defesa por
meio da petição de fls. 766-767.
A Sra. Neusa Klein Maraschini foi
notificada por meio do ofício de fl. 762, com a juntada do respectivo Aviso de
Recebimento à fl. 763. A responsável apresentou suas alegações de defesa por
meio da petição de fl. 765.
Assim, a Diretoria de Controle de Atos de
Pessoal apresentou o Relatório n. DAP-1512/2017 (fls. 769A-776), em cuja
conclusão sugeriu ao Relator considerar procedente a presente representação,
diante das irregularidades verificadas, com a consequente aplicação de multas
aos responsáveis, e a fixação de determinações à Unidade Gestora, nos seguintes
termos (fls. 774-776):
3.1. Considerar procedente a presente Representação, relativa à existência
de desvio de função na designação de função de confiança a servidores ocupantes
de cargo de provimento efetivo e na nomeação de servidores comissionados, em
desrespeito ao previsto nos art. 37, incisos II e V da Constituição Federal e
Prejulgados nº 663 e 814 do TCE-SC;
3.2. Aplicar multa aos responsáveis, na forma do disposto no
art. 70, incisos II, da Lei Complementar Estadual nº 202/2000, e art. 109, II e
VII, do Regimento Interno, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias a contar da
publicação do acórdão no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas, para
comprovar a este Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o
que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança
judicial, observado o disposto nos art. 43, inciso II, e 71 da Lei Complementar
nº 202/2000, de acordo com o que segue:
3.2.1. Sr. Tarcísio Reinaldo Bervian, CPF nº 219.422.269-34,
Prefeito Municipal de Peritiba de 1º/01/2009 a 31/12/2012, com relação à seguinte
irregularidade:
3.2.1.1. Pagamento de gratificação de função aos servidores Gilberto
Pissaia, Adriano José Friendges, Adriana da Rosa Petter, Arildo Antunes Maciel,
Darci Fortes Daros, Marta Salete Bays e Tânia Fátima Lerner para o desempenho
de atividades não pertinentes às atribuições de seus cargos de provimento
efetivo e sem que os mesmos estivessem exercendo a atividade vinculada ao
exercício da função gratificada, em desacordo ao previsto no art. 37, caput, e
inciso V da Constituição Federal; art. 47, alínea “b” da Lei nº 1335/2001 e
art. 50, alínea “b” das Leis Complementares nº 29/2011 e 39/2012 e Prejulgado
nº 663 do TCE-SC;
3.2.1.2. Nomeação dos servidores Celso Rogério Furtado e Cristiane
Menegat Petter e manutenção da servidora Silvana Aparecida Bazzi no exercício
de cargos comissionados em desvio de função, tendo em vista que os referidos
não exerciam as atribuições dos cargos aos quais foram nomeados, executando
atividades operacionais sem as atribuições de direção, chefia ou assessoramento
que devem carrear o desempenho de cargo de provimento em comissão, em desacordo
ao previsto no art. 37, caput, incisos II e V da Constituição Federal; art. 47,
alínea “a” da Lei nº 1335/2001 e art. 50, alínea “a” das Leis Complementares nº
29/2011 e 39/2012 e Prejulgado nº 814 do TCESC.
3.2.2. Sra. Neusa Klein Maraschini, CPF nº 825.056.329-87,
Prefeita Municipal em exercício de Peritiba em 1º/02/2012, com relação à seguinte
irregularidade:
3.2.2.1. Nomeação da servidora Silvana Aparecida Bazzi para cargo
comissionado em desvio de função, tendo em vista que a referida não exercia as
atribuições do cargo ao qual foi nomeada, executando atividades operacionais
sem as atribuições de direção, chefia ou assessoramento que devem carrear o
desempenho de cargo de provimento em comissão, em desacordo ao previsto no art.
37, caput, incisos II e V da Constituição Federal; art. 47, alínea “a” da Lei
nº 1335/2001 e art. 50, alínea “a” das Leis Complementares nº 29/2011 e 39/2012
e Prejulgado nº 814 do TCE-SC.
3.3. Determinar à Prefeitura Municipal de Peritiba, na pessoa
da Prefeita Municipal, que:
3.3.1. no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da
publicação desta deliberação no DOTC-e comprove a este Tribunal de Contas a adoção, de
imediato, de providências administrativas, nos termos do art. 3º da Instrução
Normativa nº TC-13/2012, visando ao ressarcimento aos cofres públicos dos danos
decorrentes do pagamento de gratificação de função aos servidores Gilberto
Pissaia, Adriano José Krindges, Adriana da Rosa Petter, Arildo Antunes Maciel,
Darci Fortes Daros, Marta Salete Bays e Tânia Fátima Lerner, visto que
desempenharam atividades não pertinentes às atribuições de seus cargos de
provimento efetivo e não houve a comprovação de que estivessem exercendo a
atividade vinculada ao exercício da função gratificada (Quadro 01 deste
Relatório), nos termos do art. 37, caput, e inciso V da Constituição Federal;
art. 47, alínea “b” da Lei nº 1335/2001 e art. 50, alínea “b” das Leis
Complementares nº 29/2011 e 39/2012 e Prejulgado nº 663 do TCE-SC; e da
nomeação e manutenção dos servidores Celso Rogério Furtado, Silvana Aparecida
Bazzi e Cristiane Menegat Petter no exercício de cargos comissionados em desvio
de função, cotejando a remuneração relativa aos cargos comissionados a que
foram nomeados e às funções efetivamente desempenhadas (Quadro 02), ressaltando
que a análise deve ser pautada pela remuneração inicial do cargo de provimento
efetivo que os referidos desempenhariam se ocupassem cargos efetivos
(atividades de varrer ruas, cortar grama, plantar flores e outras atividades
correlatas; merendeira e; servente, respectivamente), nos termos do art. 37,
caput, incisos II e V da Constituição Federal; art. 47, alínea “a” da Lei nº
1335/2001 e art. 50, alínea “a” das Leis Complementares nº 29/2011 e 39/2012 e
Prejulgado nº 814 do TCESC;
3.3.2. Caso as providências referidas no item anterior restarem
infrutíferas, deve a autoridade competente proceder à instauração de tomada de
contas especial, nos termos do art. 10, §1º, da Lei Complementar nº 202/2000,
com a estrita observância do disposto no art. 12 da Instrução Normativa nº
TC-13/2012, que dispõe sobre os elementos integrantes da tomada de contas
especial, para apuração dos fatos descritos acima, identificação dos
responsáveis e quantificação do dano, a partir da verificação das
irregularidades, sob pena de responsabilidade solidária;
3.3.3. Fixar o prazo de 95
(noventa e cinco) dias, a contar da comunicação desta deliberação, para que
a Prefeitura Municipal comprove a este Tribunal o resultado das providências
administrativas adotadas (art. 3º, § 1º, da Instrução Normativa nº TC-13/2012)
e, se for o caso, a instauração de tomada de contas especial, com vistas ao
cumprimento do art. 7º da referida Instrução Normativa;
3.3.4. A fase interna da tomada de contas especial deverá ser
concluída no prazo máximo de 180 (cento
e oitenta) dias, a contar da data de sua instauração, conforme dispõe o
art. 11 da referida Instrução Normativa.
3.4. Determinar, ainda, à Prefeitura Municipal de Peritiba
que:
3.4.1. se abstenha de designar servidores para o exercício de
funções gratificadas não pertinentes às atribuições de seus cargos de provimento
efetivo e sem que exerçam a atividade vinculada ao exercício da função
gratificada, em desacordo ao previsto no art. 37, caput, e inciso V da
Constituição Federal e Prejulgado nº 663 do TCE-SC;
3.4.2. se abstenha de nomear servidores comissionados em desvio de
função, em exercício de atribuições não pertinentes aos cargos aos quais foram
nomeados, executando atividades operacionais sem as atribuições de direção,
chefia ou assessoramento que devem carrear o desempenho de cargo de provimento
em comissão, em desacordo ao previsto no art. 37, caput, incisos II e V da
Constituição Federal e Prejulgado nº 814 do TCE-SC.
3.5. Alertar à Prefeitura Municipal de Peritiba, na pessoa do Prefeito
Municipal, da imprescindível tempestividade e diligência no cumprimento das
determinações exaradas por este Tribunal, sob pena de aplicação das sanções
previstas no art. 70, inciso III e § 1º da Lei Complementar Estadual nº
202/2000;
3.6. Determinar à Diretoria de Controle de Atos de Pessoal –
DAP que monitore o cumprimento das determinações expedidas nesta decisão,
mediante diligências e/ou inspeções in loco e, ao final dos prazos nela
fixados, se manifeste pelo arquivamento dos autos quando cumprida a decisão ou
pela adoção das providências necessárias, se for o caso, quando verificado o
não cumprimento da decisão, submetendo os autos ao Relator para que decida
quanto às medidas a serem adotadas.
3.7. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e do Voto do Relator
que o fundamentam, bem como do Relatório Técnico nº DAP – 1512/2017 aos
responsáveis, aos representantes e à Prefeitura Municipal de Peritiba.
Voltaram os autos,
então, a este Ministério Público de Contas para manifestação, passando-se, na
sequência, à análise das irregularidades assinaladas pela Diretoria de Controle
de Atos de Pessoal.
1.
Irregularidades
1.1.
Pagamento de gratificação de função aos
servidores Gilberto Pissaia, Adriano José Krindges, Adriana da Rosa Petter,
Arildo Antunes Maciel, Darci Fortes Daros, Marta Salete Bays e Tânia Fátima
Lerner, para o desempenho de atividades não pertinentes às atribuições de seus
cargos de provimento efetivo e sem que estivessem exercendo a atividade
vinculada ao exercício da função gratificada, em desacordo com o previsto no
art. 37, caput e inciso V, da
CRFB/88, no art. 47, alínea “b”, da Lei Municipal n. 1.335/01, e no art. 50,
alínea “b”, das Leis Complementares Municipais n. 29/2011 e 39/2012, bem como
no Prejulgado n. 663 desse Tribunal de Contas
A Diretoria de
Controle de Atos de Pessoal atribuiu a presente irregularidade à
responsabilidade do Sr. Tarcisio Reinaldo Bervian, ex-Prefeito Municipal de
Peritiba.
Em suas singelas
alegações de defesa (fls. 766-767), o responsável aduziu que, na época em que
ocupou a Chefia do Executivo Municipal de Peritiba, havia a necessidade de
melhorar os salários dos servidores mencionados, uma vez que além das
atividades previstas no edital de concurso, exerciam outros serviços.
Argumentou que em razão dessa prestação de serviços além do previsto “sentiu-se
a necessidade de dar uma gratificação, mesmo que no papel constasse outra
rubrica”, adicionando que as atividades sempre teriam sido desempenhadas.
Não assiste razão
ao responsável.
Consoante se
extrai do “Quadro 01” do Relatório n. DAP-1512/2017 (fls. 770v-771), os Srs.
Gilberto Pissaia, Adriano José Krindges, Adriana da Rosa Petter, Arildo Antunes
Maciel, Darci Fortes Daros, Marta Salete Bays e Tânia Fátima Lerner, eram
servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo da Prefeitura Municipal de
Peritiba que exerceram atividades alheias às competências ínsitas aos seus
respectivos cargos, importando em desvio de função. Para melhor compreensão da
conjuntura fática, coligem-se as informações processuais no seguinte quadro,
seguindo os moldes adotados pela área técnica:
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Servidor |
Cargo efetivo ocupado |
Função designada |
Função exercida |
Período de Duração da designação |
Fls. |
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Gilberto Pissaia |
Motorista |
Auxiliar de obras e transportes |
Motorista da Secretaria da Saúde |
Jun/2010 a Dez/2012 |
440, 451-481 |
|
Adriano José Krindges |
Técnico em Informática |
Auxiliar de obras e transportes |
Técnico em Informática |
Jan/2011 a Nov/2011 |
440, 483-493 |
|
Adriana da Rosa Petter |
Agente de Saúde |
Encarregado serviço (caso especial) Auxiliar de
obras e transportes |
Agente de Saúde Agente de Saúde |
Abr/2011 a Nov/2011 Dez/2011 a Dez/2012 |
440, 509-529 |
|
Arildo Antunes Maciel |
Gari |
Chefe de garagem e oficina |
Gari |
Jan/2011 |
440 e 482 |
|
Darci Fortes Daros |
Zelador de Jardim de Infância |
Encarregado de obras públicas |
Zelador de Jardim de Infância |
Jan/2011 |
440 e 482 |
|
Marta Salete Bays |
Monitora de Creche |
Encarregado serviço (caso especial) Auxiliar de
obras e transportes |
Monitora de Creche Monitora de Creche |
Jan/2011 a Nov/2011 Dez/2011 a Fev/2012 |
440, 532-543 e 545 |
|
Tânia Fátima Lerner |
Merendeira |
Auxiliar de obras e transportes |
Merendeira |
Jan/2011 |
440 e 546 |
É imperioso
observar que as alegações de defesa do responsável não apenas falham em
justificar tal situação como confirmam sua ocorrência. Acerca dessa conjuntura
fática, a área técnica delineou as seguintes considerações (fls. 771-771v):
No que se refere à
situação funcional dos servidores Gilberto Pissaia, Adriano José Krindges,
Adriana da Rosa Petter, Arildo Antunes Maciel, Darci Fortes Daros, Marta Salete
Bays e Tânia Fátima Lerner, o responsável Tarcísio Reinaldo Bervian admite que
a atribuição de gratificações aos referidos servidores se deu pela “necessidade
de melhorar o salário”, pois desempenhavam outros serviços além daqueles
concernentes aos cargos pelos quais foram admitidos efetivamente no serviço
público. Tal justificativa além de
reforçar a existência do desvio de função na Administração Pública do Município
de Peritiba, denota prejuízo ao erário, pois não foram acostados aos autos
quaisquer documentos ou informações que pudessem demonstrar que os citados
servidores exerceram atividades que justificassem o pagamento das gratificações
a eles atribuídas (grifei).
Nessa medida,
verifica-se inegável burla ao disposto no art. 37, caput e inciso V, da CRFB/88, sendo que nessa última hipótese, o
texto constitucional é bastante claro ao estabelecer que as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores
ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por
servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em
lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.
Complementando sua
análise acerca da questão, a área técnica destacou que (fls. 772-772v):
Nessa seara, cabe
destacar que os servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo Gilberto
Pissaia, Adriano José Krindges, Adriana da Rosa Petter, Arildo Antunes Maciel,
Darci Fortes Daros, Marta Salete Bays e Tânia Fátima Lerner perceberam remuneração atinente ao
desempenho de função de confiança sem que as funções fossem atreladas ao
desempenho de seus cargos de provimento efetivo. Ademais, não foram
juntados aos autos quaisquer documentos ou informações que pudessem, ao menos,
atestar que os servidores em tela exerciam atividades específicas que
justificassem o pagamento de gratificação específica.
Observe-se o entendimento
desta Corte de Contas em assunto no que tange à matéria aqui discutida:
Prejulgado 663
A designação de nova função a servidor público
respeitará as atribuições acometidas ao cargo ocupado pelo servidor, para não
implicar em desvio de função. A investidura em cargo de provimento efetivo será
procedida de aprovação em concurso público. As investiduras procedidas de outra
forma afastam-se do contrato inscrito no art. 37, II, da Constituição Federal. (CON-TC0458800/80. CM
de Rio Fortuna. Rel. Cons. Luiz Suzin Marini. Sessão de 03/05/1999) (grifei).
Relativamente às
duas questões principais ressaltadas pela Diretoria de Controle de Atos de
Pessoal – necessidade de investidura por meio de concurso público e exercício
de funções de confiança somente diante de atribuições de direção, chefia e
assessoramento – entendo pertinente trazer alguns esclarecimentos
complementares.
O constitucionalista José Afonso da Silva[1], ao tratar do tema da
investidura em cargo ou emprego público, ensina que
O princípio da
acessibilidade aos cargos e empregos
públicos visa essencialmente realizar o princípio do mérito que se apura
mediante investidura por concurso público de provas ou de provas
e títulos,
de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma
prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em
lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II). [...]
Independem de concurso as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II). Justifica-se a exceção, porquanto tais
cargos devem ser providos por pessoas de confiança da autoridade a que são
imediatamente subordinadas. Prevê-se,
agora, por força da EC-19/98, que as funções de confiança serão exercidas
exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em
comissão serão preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e
percentuais mínimos previstos em lei (art. 37, V). Ambos se destinam, como vimos, às atribuições de direção, chefia e assessoramento.
O tratamento diferenciado, no entanto, tem sua razão de ser porque os cargos em
comissão, como qualquer outro cargo, têm previsão de remuneração própria, o que
comporta exercício por especialistas e técnicos alheios aos quadros
administrativos; de outro lado, a justificativa para definir que devam ser
exercidos por servidores de carreira está no fato de serem vinculados à
especialidade de cada carreira funcional (Promotor, Procurador, Defensor
Público, Médico, Engenheiro, etc.). As
funções de confiança correspondem, em geral, à estrutura administrativa de
entidade de Administração indireta, mas não só; existem onde há necessidade de
pessoal de direção, chefia e assessoramento, de confiança (e com mais
flexibilidade na movimentação do pessoal), mas não há os cargos
correspondentes, então é preciso designar alguém para seu exercício, e, como
elas não dispõem de remuneração própria, decidiu-se que o designado seja
ocupante de cargos (grifei).
Celso Antônio Bandeira de Mello[2], ao comentar a respeito da
acessibilidade aos cargos e empregos públicos, reafirma que a CRFB/88 se propôs
a impedir o ingresso de servidores sem concurso público, ressalvadas as
exceções previstas, explicando que:
Além dos cargos em
comissão, há, também, determinadas hipóteses excepcionais, expressamente previstas na Constituição, em que a nomeação prescinde de concurso, embora
não se trate de cargo em comissão. É
unicamente o caso dos cargos vitalícios de Ministros ou Conselheiros de
Tribunais de Contas (art. 73, § 2º, c/c art. 84, XV) e de Magistrados dos
Tribunais; a saber: os cargos de Ministro do STF (art. 101); certos cargos
nos Tribunais Superiores – STJ (art. 104), TST (art. 111, § 1º) e STM (art.
123); 1/5 dos cargos de Magistrado de segunda instância (art. 94); certos
cargos de ocupação temporária (um biênio, reconduzível por mais um) de Ministro
do TSE (art. 119) e de Juiz de TREs (art. 120), de membro do Conselho Nacional
da Magistratura (art. 103-B da EC 45, de 8.12.2004) e membro do Conselho
Nacional do Ministério Público (art. 120-A da mesma EC). Embora a Constituição
não o diga de maneira expressa e literal, há outras duas ordens de hipóteses de
dispensa de concurso – já agora para empregos – que hão de ser havidas como
implicitamente previstas. Uma é o caso de admissão de pessoa, por contrato
(emprego, portanto), por tempo determinado, para atender a necessidade
transitória de excepcional interesse público, a que alude o art. 37, IX.
Entende-se que situações desta natureza não se compatibilizariam com as inevitáveis
delongas de um concurso público. Outra, finalmente, refere-se às hipóteses em
que empresas estatais exploradoras de
atividade econômica – embora também obrigadas, como regra, ao regime de
concurso público para admissão de pessoal – vejam-se na contingência de
dispensá-lo perante situações em que, se não o fizessem, frustrariam a
necessidade de uma atuação expedita inerente ao cumprimento de seus fins e
requerida pelas circunstâncias do momento, ou perderiam a possibilidade de
admitir pessoal qualificado que não se interessaria em disputar concursos, por
ser de pronto absorvido pela demanda do mercado (grifei).
O constitucionalista Uadi Lammêgo Bulos[3], comentando o tema, chama
atenção para o fato de que, ainda que o concurso não seja obrigatório para
certas situações, nada impede sua realização:
Os
destinatários do princípio constitucional
da exigibilidade de concurso público são os Poderes Executivo, Legislativo
e Judiciário da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. As
autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, inclusive as que
se destinam a explorar atividade econômica (CF, art. 173, § 1º), também se
enquadram na obrigatoriedade de certames públicos. Apenas nas funções de
confiança abre-se mão do princípio, nos termos da lei, e, mesmo assim, nada
obsta que se realizem concursos para avaliar o mérito e o preparo dos ocupantes
da atividade pública.
Impende salientar que, apesar de a
situação fática descrita pelo responsável, em tese, permitir a pressuposição de
legitimidade da medida adotada em face da aparente ponderação de valores a que
o gestor estaria submetido – considerando que seria hipoteticamente justo o
pagamento de gratificações ante a prestação de serviços além daqueles contidos
na esfera de atribuições dos servidores –, o que efetivamente se questiona
nestes autos é a sua adequação e pertinência, sobretudo ante a
existência de possibilidades diversas que não afrontariam as determinações
legais regentes da matéria posta.
Neste sentido, Gilmar Mendes, Mártires Coellho
e Gonet Branco[4]
esclarecem o seguinte:
O
Supremo Tribunal Federal vem emprestando interpretação mais elástica à
exigência de concurso público para provimento de emprego público, fazendo, quando necessária, a devida ponderação
desse princípio com outros valores e bens constitucionalmente protegidos. Em caso emblemático,
envolvendo a Infraero, a Corte teve a oportunidade de decidir pela
constitucionalidade da admissões realizadas por essa empresa em conformidade
com a legislação vigente à época, invocando o princípio da segurança jurídica na condição de subprincípio do Estado de
Direito. Afirmou-se, no precedente, que as circunstâncias do caso demonstravam
cabalmente a boa-fé dos impetrantes,
bem como a existência de rigoroso processo de seleção com base na legislação
interna da empresa, vigente à época das contratações.
Com exceção desses casos,
em que, à luz das circunstâncias, deu-se maior peso aos princípios da boa-fé e da segurança jurídica e menos ao da exigibilidade do concurso público, mantém-se firme no STF o entendimento de que é incontornável a
exigência de concurso para acesso a cargos ou empregos, tanto no âmbito da
Administração direta quanto no da indireta, abrangendo autarquias, fundações,
empresas públicas e sociedades de economia, em todos os níveis da federação (grifei).
Dessa maneira,
resta inapelável a confirmação de que a conduta adotada pelo responsável, na
qualidade de gestor máximo da Unidade Gestora à época, implicou não somente em
irregularidade formal, mas igualmente em irregularidade material, na medida em
que a inobservância dos requisitos constitucionais previstos, aliada à ausência
de comprovação da efetiva prestação dos serviços permite pressupor a ocorrência
de danos ao erário.
Diante do exposto,
entendo pela manutenção da irregularidade, com a consequente aplicação da
penalidade de multa ao responsável, conforme disposto no art. 70, inciso II, da
Lei Complementar Estadual n. 202/2000, sem prejuízo das determinações sugeridas
pela área técnica no sentido de se apurar o ressarcimento do possível dano ao
erário decorrente da presente restrição, tudo consoante o disposto na conclusão
deste parecer.
1.2.
Nomeação dos servidores Celso Rogério
Furtado e Cristiane Menegat Petter, e manutenção da servidora Silvana Aparecida
Bazzi, no exercício de cargos comissionados em desvio de função, tendo em vista
que não exerciam as atribuições dos cargos aos quais foram nomeados, executando
atividades operacionais sem as atribuições de direção, chefia ou assessoramento
que devem carrear o desempenho de cargo de provimento em comissão, em desacordo
com o previsto no art. 37, caput e
incisos II e V, da CRFB/88, no art. 47, alínea “a”, da Lei Municipal n.
1.335/01, e no art. 50, alínea “a”, das Leis Complementares Municipais n.
29/2011 e 39/2012, bem como no Prejulgado n. 814 desse Tribunal de Contas
A Diretoria de
Controle de Atos de Pessoal atribuiu a presente irregularidade à
responsabilidade do Sr. Tarcisio Reinaldo Bervian, ex-Prefeito Municipal de
Peritiba.
Em suas singelas
alegações de defesa (fls. 766-767), o responsável argumentou que os servidores
identificados “vinham” do governo anterior, explicando que foram mantidos em
função da “necessidade de mão de obra nas atividades que desempenhavam, [...]
mesmo que em desvio de função”, alegando que tais servidores não recebiam
salário anormal, uma vez que desempenhavam funções correspondentes às
atividades para as quais contratados, “mesmo que contra a legislação”.
Aduziu que os
valores pagos a título de gratificação à época eram menores do que o valor a
que teriam direito os beneficiários caso fossem concursados. Asseriu, ainda,
que todos os servidores, além das funções inerentes aos cargos para os quais
foram nomeados, “excepcionalmente também desempenhavam outras funções”,
objetivando auxiliar outros setores da Administração que detinham maior volume
de serviço e menor disponibilidade de servidores.
Por fim, salientou
que as situações foram regularizadas por meio dos concursos públicos
posteriores, não tendo ocorrido prejuízos para o Município. Requereu, assim, o
julgamento regular dos fatos e o arquivamento do processo.
Novamente não
assiste razão ao responsável.
O “Quadro 02” (fl.
771) elaborado pela área técnica evidencia que os Srs. Celso Rogério Furtado,
Silvana Aparecida Bazzi e Cristiane Menegat Petter, servidores comissionados da
Prefeitura Municipal de Peritiba, exerceram atividades rotineiras e permanentes
daquela Unidade, em flagrante burla ao instituto do concurso público. Para
melhor compreensão da conjuntura fática, coligem-se as informações processuais
no seguinte quadro, seguindo os moldes adotados pela área técnica:
|
Servidor |
Cargo comissionado ocupado |
Função efetivamente exercida |
Período de duração no cargo comissionado |
Fls. |
|
Celso Rogério Furtado |
Supervisor da Agricultura e Meio Ambiente Assessor de Gabinete |
Varrição de ruas, corte de grama, plantio de
flores e correlatos |
Abr/2009 a Abr/2011 Mai/2011 a Ago/2011 |
387-389v, 440, 548-555 |
|
Silvana Aparecida Bazzi |
Coordenador de Cultura |
Merendeira |
Fev/2012 a Dez/2012 |
391-391v, 395, 440, 556-560 |
|
Cristiane Menegat Petter |
Orientador Esportivo Educacional |
Servente |
Mar/2010 a Dez/2012 |
390-390v, 394-394v, 440, 561-569 |
Conforme já
exaustivamente exposto no item anterior, a burla ao concurso público como a
regra para a investidura em cargo público e o exercício de função de confiança
em cargos que não tenham atribuições de direção, chefia e assessoramento
configuram irregularidade gravíssima, na medida em que violam determinação
constitucional expressa, alçada à categoria principiológica em razão de sua
íntima associação aos princípios da isonomia, da impessoalidade e da
moralidade. Reitero, dessa forma, todas aquelas razões e argumentos
doutrinários anteriormente expostos.
No presente caso,
importa atentar para uma particularidade igualmente grave, salientada pela
Diretoria de Controle de Atos de Pessoal (fl. 771v):
No que tange ao
desempenho de “outras funções”, nenhuma informação juntada aos autos demonstra
que os servidores comissionados em tela desempenhavam atividades relacionadas à
direção, chefia ou assessoramento na unidade gestora, havendo situações tais
como aquelas vinculadas, por exemplo, ao servidor Celso Rogério Furtado, que, conforme consta do Relatório Técnico nº
419/2017, afirmou em declaração prestada à 4ª Promotoria de Justiça da Comarca
de Concórdia nos autos do Inquérito Civil nº 06.2013.00000266-0 (fls. 389 e
389v) que a nomeação para o cargo de Assessor de Gabinete não era de seu
conhecimento, visto que nunca havia entrado no Gabinete do Prefeito
para lá trabalhar (grifei).
Aprofundando o
debate acerca do desvio de função que restou amplamente caracterizado diante da
conjuntura fática verificada, a área técnica apresentou o posicionamento fixado
em Prejulgado desse Tribunal de Contas e transcreveu entendimento doutrinário
nos seguintes moldes (fls. 772v-773):
No que se refere aos
servidores Celso Rogério Furtado, Silvana Aparecida Bazzi e Cristiane Menegat
Petter, foi atestado o desvio de função no exercício dos cargos comissionados
aos quais os referidos foram nomeados na Prefeitura Municipal de Peritiba,
tendo em vista que executavam atividades operacionais não condizentes às
atribuições de direção, chefia ou assessoramento vinculadas aos cargos em
comissão que ocupavam na unidade gestora.
Esta Corte de Contas já
se pronunciou acerca do desvio de função. A saber:
Prejulgado 814
Ao detentor de cargo
público é delineado, por lei, atribuições específicas cujo desempenho não se
deve atribuir a outro servidor ocupante de cargo diverso. O exercício de
atividades ou serviços estranhos à competência de um cargo caracteriza desvio
de função, [...]. (Processo nº CON-TC9495401/97. PM de Bela Vista do Toldo.
Rel. Cons. Antero Nercolini. Sessão de 24/04/2000) (grifo nosso)
Sobre a matéria em tela,
destaca-se o entendimento doutrinário que segue abaixo:
[...] a administração
pública promove o denominado “desvio de
função”, vale dizer, o dirigente da unidade administrativa de lotação do
servidor impõe a este o exercício de atribuições de outro cargo, diversas
daquelas que correspondem ao cargo para o qual ele foi nomeado e empossado.
[...] Nessas
circunstâncias, em virtude da exigência constitucional de aprovação em concurso
público específico para cada cargo, não pode o servidor, depois da Constituição
de 1988, ser “reenquadrado” no cargo cujas atribuições está indevidamente sendo
obrigado a exercer.
[...] constatado o desvio, deve a administração adotar as
providências necessárias à imediata cessação dessa anomalia (e responsabilizar
quem a ocasionou)
(ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado.
18ª Ed. São Paulo: Método, 2010. p. 268 e 269) (grifado originalmente).
Note-se, ainda,
que o argumento de que os montantes pagos a título de contraprestação pelos
serviços extraordinários prestados eram em valores inferiores àqueles que
seriam devidos no caso de prestação por servidores efetivos não tem o condão de
alterar todo o entendimento construído pela instrução. Pouco importa que os
valores sejam superiores ou inferiores: o que está em pauta e serviu de
embasamento para a anotação da restrição foi o seu pagamento sem o necessário
preenchimento dos requisitos e condições que o legitimariam.
Diante do exposto,
entendo também pela manutenção da irregularidade, com a consequente aplicação
da penalidade de multa ao responsável, conforme disposto no art. 70, inciso II,
da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, sem prejuízo das determinações
sugeridas pela área técnica no sentido de se apurar o ressarcimento do possível
dano ao erário decorrente da presente restrição, tudo conforme o disposto na
conclusão deste parecer.
1.3.
Nomeação da servidora Silvana Aparecida
Bazzi para cargo comissionado em desvio de função, tendo em vista que não
exercia as atribuições do cargo ao qual foi nomeada, executando atividades
operacionais sem as atribuições de direção, chefia ou assessoramento que devem
carrear o desempenho de cargo de provimento em comissão, em desacordo ao
previsto no art. 37, caput e incisos
II e V, da CRFB/88, no art. 47, alínea “a”, da Lei Municipal n. 1.335/01, e no
art. 50, alínea “a”, das Leis Complementares Municipais n. 29/2011 e 39/2012,
bem como no Prejulgado n. 814 desse Tribunal de Contas
A Diretoria de
Controle Atos de Pessoal atribuiu a presente irregularidade à responsabilidade
da Sra. Neusa Klein Maraschini, Prefeita Municipal de Peritiba em exercício no
dia 01.02.2012 e que, portanto, fora a responsável pela nomeação irregular
analisada no presente item.
Em suas alegações
de defesa (fl. 765), a responsável afirmou que a servidora exercia,
excepcionalmente, outras funções além daquelas previstas para o cargo que
ocupava, objetivando auxiliar outros setores da Administração que apresentavam
maior volume de serviço e deficiência de servidores.
Aduziu que a
situação foi regularizada com a realização de concursos públicos posteriores,
não restando prejuízos ao Município, uma vez que os serviços teriam sido
prestados.
Diante de tais
esclarecimentos, solicitou a exoneração de sua responsabilidade e o
arquivamento dos autos.
Não assiste razão
à responsável.
Em que pesem suas
singelas justificativas, a conjuntura fática e jurídica em que imersa a
presente representação não deixa quaisquer margens de dúvida acerca da
irregularidade das situações observadas.
Para melhor
compreensão da conjuntura fática, reiteram-se as informações processuais
contidas no quadro elaborado no item anterior:
|
Servidor |
Cargo comissionado ocupado |
Função efetivamente exercida |
Período de duração no cargo comissionado |
Fls. |
|
Silvana Aparecida Bazzi |
Coordenador de Cultura |
Merendeira |
Fev/2012 a Dez/2012 |
391-391v, 395, 440, 556-560 |
Note-se que a
presente restrição é basicamente a mesma discutida anteriormente, sendo que a
matéria de direito que se aplica aos fatos é exatamente a mesma, de modo que me
reporto aos argumentos e apontamentos já delineados anteriormente para
justificar a manutenção da responsabilização da Prefeita Municipal em exercício
à época da nomeação irregular – 01.02.2012.
Logo, entendo pela
manutenção da irregularidade, com a consequente aplicação da penalidade de
multa à responsável, conforme disposto no art. 70, inciso II, da Lei
Complementar Estadual n. 202/2000, sem prejuízo das determinações sugeridas
pela área técnica no sentido de se apurar o ressarcimento do possível dano ao
erário decorrente da presente restrição, tudo consoante o disposto abaixo.
2. Conclusão
Ante o exposto,
o
2.1. pela PROCEDÊNCIA
da presente representação encaminhada pelos Srs. Eraldo Simon, Lauri João
Maltauro e Lodivio Finger, então Vereadores da Câmara Municipal de Peritiba, no
que se refere ao pagamento indevido de gratificações alheias ao cargo de origem
do servidor e ao desvio de função em cargos comissionados e provimento de
cargos em comissão sem as funções de chefia, direção e assessoramento;
2.2. pela IRREGULARIDADE, na forma do art. 36, § 2º, alínea “a”,
da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, dos atos assinalados nos itens
3.2.1.1, 3.2.1.2 e 3.2.2.1 da conclusão do Relatório n. DAP-1512/2017 (fls.
774-774v);
2.3. pela APLICAÇÃO
DE MULTAS, com fundamento no
art. 70, inciso II, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, aos responsáveis,
da seguinte maneira:
2.3.1. ao Sr. Tarcisio Reinaldo Bervian, ex-Prefeito Municipal de Peritiba, em
face das irregularidades contidas nos itens 3.2.1.1 e 3.2.1.2 da conclusão do
Relatório n. DAP-1512/2017 (fls. 774-774v);
2.3.2. à Sra. Neusa
Klein Maraschini, Prefeita Municipal de Peritiba em exercício em
01.02.2012, em face da irregularidade contida no item 3.2.2.1 da conclusão do
Relatório n. DAP-1512/2017 (fl. 774v);
2.4. pelas DETERMINAÇÕES
contidas nos itens 3.3.1 a 3.3.4, 3.4.1, 3.4.2 e 3.6 da conclusão do Relatório
n. DAP-1512/2017 (fls. 774v-775v);
2.5. pelo ALERTA
contido no item 3.5 da conclusão do Relatório n. DAP-1512/2017 (fl. 775v).
Florianópolis, 3
de julho de 2018.
Cibelly
Farias Caleffi
Procuradora
[1] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.
São Paulo: Malheiros, 2009, p. 680-681.
[2] MELLO, Celso Antônio
Bandeira de. Curso de Direito
Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 281-282.
[3] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São
Paulo: Saraiva, 2010, p. 991.
[4] MENDES, Gilmar Ferreira;
COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 838.