PARECER nº:

MPTC/56656/2018

PROCESSO nº:

REP 15/00498030    

ORIGEM:

Secretaria de Estado da Segurança Pública

INTERESSADO:

Ricardo Jahn

ASSUNTO:

Peças de Ação Trabalhista - servidor terceirizado em desvio de função.

 

 

Número Unificado: MPC-SC 2.2/2018.1035

 

Trata-se de representação formalizada a partir da determinação contida na sentença proferida pela Sra. Zelaide de Souza Philippi, Juíza Titular da 4ª Vara do Trabalho de Criciúma, e encaminhada pelo Sr. Ricardo Jahn, Juiz Substituto da referida Vara, acerca de supostas irregularidades na contratação de terceirizado para a execução de atividade diversa da contratada.

Os documentos que deram azo ao presente processo foram acostados às fls. 3-6v. 

A Diretoria de Controle de Atos de Pessoal apresentou o Relatório n. 5005/2016 (fls. 7-9), opinando pelo conhecimento da representação e pela promoção de diligência à Secretaria de Estado da Segurança Pública para que encaminhasse as informações e documentos anotados nos itens 4.2.1 a 4.2.4 da conclusão do relatório em comento.

Às fls. 10-11, o Relator emitiu a Decisão Singular n. GAC/CFF–1113/2016, conhecendo a representação e concordando com a realização da diligência proposta pela área técnica.

Devidamente notificado o destinatário da diligência (fls. 13-14), foram encaminhados os esclarecimentos e documentos de fls. 16-55 pelo Sr. César Augusto Grubba.

Após a juntada da documentação de fls. 57-61, a Diretoria de Controle de Atos de Pessoal elaborou o Relatório n. DAP-1195/2017 (fls. 63-66v), sugerindo ao final a audiência dos Srs. Vanderlei Olivio Rosso, Diretor do Departamento Estadual de Trânsito (DETRAN/SC) à época, e Jorge Luiz Koch, Delegado da 6ª CIRETRAN/DRP/Criciúma à época, para que apresentassem justificativas acerca da restrição apontada no item 3.1 da conclusão do relatório em comento.

O Relator autorizou a realização das audiências à fl. 67, as quais, devidamente realizadas (fls. 72 e 80), após o indeferimento do pedido de prorrogação de prazo do Sr. Jorge Luiz Koch (fl. 76) e o deferimento do pedido formulado pelo Sr. Vanderlei Olívio Rosso (fl. 82), resultaram na apresentação das alegações de defesa de fls. 87-116 pelo Sr. Vanderlei Olívio Rosso, tendo o Sr. Jorge Luiz Koch, por outro lado, deixado transcorrer in albis o prazo de defesa.

A Diretoria de Controle de Atos de Pessoal, então, apresentou o Relatório n. DAP-054/2018 (fls. 118-122), em cuja conclusão sugeriu que fosse considerado irregular o ato descrito no item 3.1 da conclusão do relatório em comento, com a consequente aplicação de multa ao Sr. Jorge Luiz Koch, bem como a recomendação à Secretaria de Estado da Segurança Pública (DETRAN e CIRETRANS) para que se abstenha de terceirizar atividade finalísticas e, mesmo quando da terceirização de atividade meio, mantenha um rigoroso sistema de controle das funções contratadas para evitar a disfunção de tais atividades.

Vieram os autos, assim, a este Ministério Público de Contas para manifestação.

Note-se que a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do ente em questão está inserida entre as atribuições dessa Corte de Contas, consoante os dispositivos constitucionais, legais e normativos vigentes (arts. 70 e 71 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988; arts. 58 e 59 da Constituição Estadual; art. 1º, inciso XVI, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000; e art. 8° c/c art. 6° da Resolução n. TC-06/2001).

Superada a discussão sobre a admissibilidade da representação – já conhecida pelo Relator por reputar atendida a legislação que rege a matéria –, passa-se, na sequência, à análise da irregularidade assinalada pela Diretoria de Controle de Atos de Pessoal.

A instrução verificou que o Sr. Argimiro Vieira Machado, contratado pela empresa Ondrepsb Limpeza e Serviços Especializados Ltda. para exercer a função terceirizada de digitador no CIRETRAN, no período de 01.06.2010 a 13.11.2011, foi transferido para o desempenho das atividades finalísticas de vistoria veicular, o que caracterizaria desvio de função e burla ao concurso público, em descumprimento ao art. 37, inciso II, da CRFB/88.

Em primeiro lugar, diz o art. 37, inciso II, da CRFB/88 que a “investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei”.

Na mesma linha dispõe o art. 21, inciso I, da Constituição do Estado de Santa Catarina:

Art. 21. Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei, observado o seguinte:

I - a investidura em cargo ou a admissão em emprego da administração pública depende da aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

Assim, a obrigatoriedade da realização de concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, conforme já bem abordado anteriormente, é evidente, inquestionável, indiscutível, havendo como única ressalva – no âmbito constitucional – a questão das nomeações para cargo em comissão.

O instituto da terceirização, por sua vez, situa-se dentre as hipóteses de execução indireta das necessidades da Administração Pública. Perfectibiliza-se por meio da celebração de contratos administrativos entre o ente público e empresas privadas, as quais fornecem mão-de-obra para o desempenho de tarefas como a serventia, a telefonia e a vigilância, ou seja, trata-se da prestação de serviços enquadrados como atividade meio, jamais como atividade fim da Administração Pública – justamente porque esta deve ser realizada por servidores providos sob o crivo do concurso público.

Lucas Rocha Furtado[1], neste contexto, tece os seguintes comentários:

A Administração Pública pode satisfazer suas necessidades por meio de seus próprios instrumentos, hipótese em que se verifica a execução direta de serviços, de obras etc. (Lei nº 8.666/93, art. 6º, VII). Outra opção que se abre à Administração Pública é a de realizar o mesmo objetivo por meio da celebração de contratos administrativos com empresas privadas que fornecerão a mão-de-obra, os bens, os serviços e as obras necessárias à realização do fim que se busca – o que caracteriza a execução indireta (Lei nº 8.666/93, art. 6º, VIII). Quando a execução indireta envolve o fornecimento de pessoal (mão-de-obra) para desempenhar tarefas nas próprias unidades administrativas (serventes, telefonistas, motoristas, vigilantes etc.), denomina-se esse processo de terceirização haja vista ele importar na transferência de atividades administrativas a terceiros.

O Tribunal de Contas da União possui entendimento no sentido de que somente é possível a contratação de empresas para a prestação de serviços a entidades e órgãos da Administração Pública se esses serviços não estiverem incluídos dentre aqueles especificados como sendo atribuição de cargos de carreira e que não venham a caracterizar terceirização de atividade fim do órgão ou entidade administrativa contratante. Essa regra, no entanto, tem sido mitigada pelo próprio TCU em face de situações especiais devidamente justificadas. O objetivo principal é o de evitar que seja burlada a regra da obrigatoriedade da realização de concurso público para a investidura em cargos e empregos públicos (CF, art. 37, II).

Constatando-se que os serviços a serem terceirizados correspondem a tarefas permanentes, contínuas, inerentes e indispensáveis à atividade fim da Administração, ainda que seja realizada licitação, a contratação é tida por ilegal, importando em violação do dever de realizar concurso público.

Diante de tais premissas, não é difícil imaginar o incremento da tentativa de burla ao referido art. 37, inciso II, da CRFB/88 sob a roupagem das terceirizações, cuja prática tem sido desvirtuada pelos administradores, sendo aplicada a contratos que se prolongam por vários exercícios, sem nenhuma comprovação quanto à sua excepcionalidade e, ainda, para o desempenho de atividades contínuas e permanentes, que deveriam ser atribuídas a servidores do quadro de pessoal do Órgão.

Ao discorrer sobre o tema relativo à terceirização no âmbito da administração pública, Maria Sylvia Zanella Di Pietro[2] tece as seguintes considerações, que bem demonstram o quão perniciosas podem se configurar essas contratações quando realizadas à margem da mencionada autorização constitucional:

No âmbito da Administração Pública Direta e Indireta, a terceirização, como contrato de fornecimento de mão-de-obra, [...], não tem guarida, nem mesmo com base na Lei nº 6.019, que disciplina o trabalho temporário, porque a Constituição, no art. 37, inciso II, exige que a investidura em cargos, empregos ou funções se dê sempre por concurso público. [...]

Tais contratos têm sido celebrados sob a fórmula de prestação de serviços técnicos especializados, de tal modo a assegurar uma aparência de legalidade. No entanto, não há, de fato, essa prestação de serviços por parte da empresa contratada, já que esta se limita, na realidade, a fornecer mão-de-obra para o Estado; ou seja, ela contrata pessoas sem concurso público, para que prestem serviços em órgãos da Administração direta e indireta do Estado. Tais pessoas não têm qualquer vínculo com a entidade onde prestam serviços, não assumem cargos, empregos ou funções e não se submetem às normas constitucionais sobre servidores públicos. Na realidade, a terceirização, nesses casos, normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirização tradicional ou com risco, porque mascara a relação de emprego que seria própria da Administração Pública; não protege o interesse público, mas, ao contrário, favorece o apadrinhamento político; burla a exigência constitucional de concurso público; escapa às normas constitucionais sobre servidores públicos; cobra taxas de administração incompatíveis com os custos operacionais, com os salários pagos e com os encargos sociais; não observa as regras das contratações temporárias; contrata servidores afastados de seus cargos para prestarem serviços sob outro título, ao próprio órgão do qual está afastado e com o qual mantém vínculo de emprego público.

Aliás, não estando investidas legalmente em cargos, empregos ou funções, essas pessoas não têm condições de praticar qualquer tipo de ato administrativo que implique decisão, manifestação de vontade, com produção de efeitos jurídicos; só podem executar atividades estritamente materiais; são simples funcionários de fato. Foi uma das muitas fórmulas que se arrumou para burlar todo um capítulo da Constituição Federal (do art. 37 ao 41), para servir aos ideais de nepotismo e apadrinhamento a que não pode resistir tradicionalmente à classe política brasileira. [...]

Tais contratos são manifestamente ilegais e inconstitucionais. Eles correspondem a uma falsa terceirização e não escondem a intenção de burla à Constituição.

Também não há fundamento constitucional para essas empresas contratarem pessoal sem concurso público. O art. 37, inciso II, da Constituição Federal, ao exigir concurso público para investidura em cargo ou emprego, atinge todas as entidades da Administração indireta, seja qual for o tipo de atividade que exerçam (serviço público ou atividade econômica). (grifei)

Superadas tais argumentações, as quais bem contextualizam a presente questão da terceirização no serviço público, necessário trazê-las ao presente caso concreto.

Assim, extrai-se dos depoimentos prestados pelo Sr. Argimiro Vieira Machado e pelo representante da empresa Ondepsb Limpeza e Serviços Especializados Ltda. nos autos do processo judicial n. 0582-54.2012.5.12.0055 que, embora aquele tenha sido contratado para exercer a função de digitador, foi transferido, a pedido do delegado do DETRAN/SC, para desempenhar as atribuições de vistoria veicular, cujas funções não possuem qualquer correspondência com os serviços de digitação descritos no Anexo II do Contrato n. 59/SSP/2011:

4 – SERVIÇOS DE DIGITAÇÃO-DIGITADOR:

4.1 – no posto de trabalho serão realizados os seguintes serviços:

a) desempenhar atividades referentes a digitação de dados (serviços de digitação em geral);

b) digitar dados utilizando-se de planilhas eletrônicas

c) digitar trabalhos utilizando-se de processador de textos;

d) operar terminais de consultas;

e) conferir relatórios de digitação;

f) efetuar procedimentos de cópias de segurança dos documentos em meio magnético;

g) trocar formulários, fitas ou cartuchos de impressora;

h) organizar arquivos;

i) verificar necessidade de serviços do usuário;

j) receber documentos, conferir e digitar com presteza, segurança e atenção;

k) fazer correção;

l) zelar pelos equipamentos; e

m) executar outras tarefas correlatas.

Frise-se: não se quer dizer aqui que a contratação do serviço de digitação via terceirização é irregular – trata-se de serviço facilmente identificado como atividade meio da Administração Pública[3].

O que se enquadra como irregularidade na presente representação é, na verdade, o fato de o servidor contratado para exercer a função de “digitador” (atividade meio) do Departamento Estadual de Trânsito ter sido transferido para realizar as tarefas que exorbitam e muito a função de digitar, prestando efetiva atividade fim condizente com as atribuições típicas do cargo de Vistoriador Veicular. Em outras palavras, verifica-se que o referido “digitador” terceirizado passou a trabalhar como um verdadeiro vistoriador de veículos que não precisou passar pela exigência constitucional do concurso público, conforme se pode extrair dos depoimentos pessoais prestados à 4ª Vara do Trabalho de Criciúma (fl. 4v).

Embora o Sr. Vanderlei Olívio Rosso tenha sustentado que o fato de o servidor ter trabalhado no setor de vistorias não significaria que o mesmo realizava as vistorias propriamente ditas, pois estaria trabalhando dentro das funções determinadas para seu cargo – ou seja, inserindo as informações relativas às vistorias in loco no sistema DETRANNET –, observa-se que, em seu depoimento, o Sr. Argimiro Vieira Machado afirmou expressamente que “foi o delegado que solicitou ao depoente, por intermédio da Sra. Rose, que fizesse vistoria nos carros” (grifei).

Desse modo, entendo que os argumentos apresentados pelo Sr. Vanderlei Olívio Rosso, além de não serem capazes de sanar a irregularidade anotada pela instrução, não foram suficientes para afastar a sua responsabilidade, pois, ao contrário do entendimento manifestado pela área técnica às fls. 120v-121, deve-se reforçar que a atribuição de responsabilidade ao Diretor do DETRAN/SC à época decorre do seu dever de supervisão e fiscalização dos serviços executados no órgão de sua competência, quais sejam, aqueles que compõem a estrutura institucional do DETRAN/SC – entre eles, as CIRETRANS[4].

Ainda que o Sr. Vanderlei Olívio Rosso alegue (fl. 88) que a fiscalização relacionada ao funcionário caberia à empresa fornecedora de mão de obra, convém deixar claro que cabe ao gestor a responsabilização em face da chamada culpa in vigilando, significando esta a ausência de fiscalização das atividades dos órgãos de sua competência. Assim, mesmo que o empregado terceirizado estivesse subordinado à empresa terceirizadora, competia ao gestor do órgão a fiscalização dos serviços efetuados por aqueles servidores que estavam sendo remunerados com recursos públicos.

A responsabilidade do gestor, dessa forma, decorre de seu comportamento omissivo – representado pela falha no seu dever precípuo de fiscalizar –, o que se tornou, no caso em comento, uma das causas determinantes da irregularidade assinalada.

Resta evidente, dessa forma, a possibilidade – ou, ainda, no caso, a necessidade – da responsabilização solidária do Diretor do DETRAN/SC à época com o Sr. Jorge Luiz Koch pela irregularidade em comento, tratando-se, enfim, tal imputação de ônus inerente ao exercício do cargo que ocupava o Sr. Vanderlei Olívio Rosso.

Portanto, sugiro a manutenção da irregularidade e a consequente aplicação da multa prevista no art. 70, inciso II, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000 aos responsáveis, Srs. Vanderlei Olívio Rosso e Jorge Luiz Koch, bem como a recomendação à Secretaria de Estado da Segurança Pública para que se abstenha de terceirizar a atividade finalística e mantenha um rigoroso sistema de controle das funções objeto dos contratos de terceirização.

Ante o exposto, o Ministério Público de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, incisos II, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, manifesta-se:

1. pela PROCEDÊNCIA da representação formalizada a partir da determinação contida na sentença proferida pela Sra. Zelaide de Souza Philippi, Juíza da 4ª Vara do Trabalho de Criciúma, acerca de supostas irregularidades na contratação de terceirizado para a execução de atividade diversa;

2. pela IRREGULARIDADE, na forma do art. 36, § 2º, alínea “a”, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, do desvio de função do Sr. Argimiro Vieira Machado, contratado pela Secretaria de Estado da Segurança Pública/DETRAN-SC, no período de 01.06.2010 a 31.12.2011, por intermédio da empresa Ondrepsb Limpeza e Serviços Especializados Ltda., para exercer a função de Digitador, sendo que a partir de maio de 2011 foi transferido para o desempenho das funções de Vistoriador de Veículos na 6ª CIRETRAN de Criciúma, em afronta ao art. 37, inciso II, da CRFB/88 e aos Prejulgados n. 1084, 1891 e 1526 dessa Corte de Contas;

3. pela APLICAÇÃO DE MULTAS aos responsáveis, Srs. Vanderlei Olívio Rosso, Diretor do Departamento Estadual de Trânsito (DETRAN/SC) à época, e Jorge Luiz Koch, Delegado da 6ª CIRETRAN de Criciúma à época, na forma do art. 70, inciso II, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, diante da irregularidade delineada no item 3.1 da parte final do Relatório n. DAP-054/2018 (fl. 121v);

4. pela RECOMENDAÇÃO à Secretaria de Estado da Segurança Pública para que se abstenha de terceirizar a atividade finalística e mantenha um rigoroso sistema de controle das funções objeto dos contratos de terceirização;

Florianópolis, 3 de julho de 2018.

 

 

Cibelly Farias Caleffi

Procuradora

 


[1] FURTADO, Lucas Rochas. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2007, p. 338-339.

[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. São Paulo: Atlas, 2005, p. 234-235.

[3] Neste contexto, oportuno citar as seguintes passagens doutrinárias:

“Inicialmente, cabe observar que os serviços possíveis de terceirização lícita são aqueles que não constituam o objeto da atividade exercida pelo tomador. Ou seja, as atividades fins do tomador do serviço devem, em regra, ser desempenhadas por seu quadro de empregados diretos, sendo-lhe possível terceirizar as atividades-meio, ou de mero expediente, como o serviço de limpeza de suas instalações.” in ZENKER, Fabíola Schmitt. Terceirização de serviços. Ciclo de estudos de controle público da administração municipal (13.). Florianópolis: Tribunal de Contas, 2011, p. 142.

“A Administração, para decidir de forma lícita a contratação dos serviços continuados, deverá observar a seguinte situação:

1. saber qual a missão institucional do órgão;

2. separar quais são as atividades-fim e meio do órgão;

3. a Administração só poderá contratar os serviços para a área meio;

4. observar que a contratação é para cargos extintos, seja total ou parcialmente, do quadro de pessoal;

5. observar que, ainda que a contratação de terceiros não se refira a área-fim, e sim a área-meio, os terceirizados não devem desempenhar atividades que envolvam patrimônio, atividades relacionadas a execução orçamentária e financeira ou até mesmo, controle de dados na área de informática, por exemplo.

Dessa forma, a Administração, para ter uma terceirização lícita, terá de definir a atividade-meio e fim na forma da missão, pois só poderá contratar serviços para a área-meio se o cargo foi extinto ou está em extinção.

As contratações que sejam para a área-fim do órgão e as atividades desenvolvidas por servidor público não são procedimentos corretos, portanto, combatidos pelos órgãos de controle e pelo Ministério Público do Trabalho, sendo firmados acordos com o cronograma de substituição dessa mão-de-obra por servidores concursados.” in VIEIRA, Antonieta Pereira; VIEIRA, Henrique Pereira; FURTADO, Madeline Rocha; FURTADO, Monique Rafaella Rocha. Gestão de Contratos de Terceirização na Administração Pública: Teoria e Prática. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 27.

 

[4] Informação extraída do site http://www.detran.sc.gov.br/index.php/institucional/estrutura, acessado em 15.06.2018.