PARECER nº:	MPC/60878/2018
PROCESSO nº:	RLA 16/00380309
ORIGEM:	Departamento Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA
INTERESSADO:	Departamento Estadual de Infraestrutura - DEINFRA
ASSUNTO:	Verificação de possíveis paralizações e abandonos nas obras de revitalização e restauração das rodovias estaduais, rodovia SC-114, contrato PJ. 167/2013.

Número Unificado: MPC-SC 2.2/2018.1995

Trata-se de Auditoria de Obras e Serviços de Engenharia realizada com o objetivo de verificar possíveis paralisações e abandono nas obras de revitalização e restauração da Rodovia Estadual SC-114 – trecho entre Painel e São Joaquim –, as quais são objeto do Contrato n. PJ-167/2013, celebrado entre o Departamento Estadual de Infraestrutura (DEINFRA) e o Consórcio Dalba – Compasa, constituído pelas empresas Dalba Engenharia e Empreendimentos Ltda. e Compasa do Brasil Distribuidora de Derivados de Petróleo Ltda.

Salienta-se que a presente auditoria decorreu de solicitação da Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina (ALESC) a partir do processo PDA n. 15/00134268, fazendo parte, então, da Programação de Auditoria 2016-2017, sob o n. 85.

Às fls. 19-176 fora acostada a documentação pertinente à auditoria em comento.

Após a juntada da matriz de planejamento de fls. 177-177v, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações apresentou o Relatório n. DLC-615/2016 (fls. 178-200), opinando, ao final, pela realização de diligência junto à Unidade Gestora para manifestação acerca das situações relacionadas no relatório em comento.

Depois do deferimento do pedido de prorrogação de prazo (fl. 203) formulado pelo responsável (fls. 203-204), foram encaminhados os documentos de fls. 210-224 pelo então gestor do DEINFRA.

Em seguida, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações elaborou o Relatório n. DLC-002/2018 (fls. 226-253), sugerindo, ao final, o conhecimento do relatório de auditoria e a realização de audiência do Sr. Wanderley Teodoro Agostini, Presidente do DEINFRA no período de 06.01.2015 a 23.02.2018, para apresentação de alegações de defesa acerca das restrições apontadas nos itens 3.2.1.1 e 3.2.1.2, do Sr. Paulo Roberto Meller, Presidente do DEINFRA no período de 01.01.2011 a 05.01.2015, quanto às restrições elencadas nos itens 3.2.2.1 e 3.2.2.2, e do Sr. Jaimir Fréccia, Engenheiro Fiscal do DEINFRA, em relação à restrição disposta no item 3.2.3.1, todos da conclusão do relatório técnico em questão.

O Relator autorizou a realização das audiências à fl. 253, as quais, devidamente realizadas (fls. 254v, 256v e 260) e após o deferimento do pedido de prorrogação de prazo para resposta de fl. 258, resultaram na apresentação das alegações de defesa de fl. 263 (Sr. Jaimir Fréccia), fls. 266-267 (Sr. Wanderley Teodoro Agostini) e fls. 270-271v (Sr. Paulo Roberto Meller), tudo consoante atestado à fl. 273.

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações emitiu, então, o Relatório n. DLC-100/2018 (fls. 274-280v), com a seguinte proposta de encaminhamento:

3.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada no Departamento Estadual de Infraestrutura – DEINFRA, com abrangência sobre o Contrato PJ. 167/2013, cujo objeto é a “e restauração da Rodovia Estadual SC-114, trecho Painel – São Joaquim, numa extensão de 55,124 Km”, para considerar irregulares, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, os atos e procedimentos relacionados nos itens a seguir:

3.2. Aplicar ao Sr. Wanderlei Teodoro Agostini, CPF nº 489.494.349-20, Presidente do DEINFRA entre 06/01/2015 a 23/02/2018, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202, de 15 de dezembro de 2000, c/c o art. 109, II, do Regimento Interno deste Tribunal (Resolução n. TC-06/2001, de 28 de dezembro de 2001), as multas a seguir discriminadas, em face de descumprimento de normas legais ou regulamentares, fixando-lhe o prazo de 30 dias, a contar da publicação desta Decisão no Diário Oficial Eletrônico do TCE - DOTC-e -, para comprovar a este Tribunal de Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei, sem o quê, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar:

3.2.1. Não cumprimento do cronograma físico-financeiro do edital, em desconformidade com os arts. 65 e 66 da Lei Federal 8.666/93 (conforme item 2.1, e consequentes subitens, do Relatório DLC 002/2018 c/c item 2.1.1. deste Relatório);

3.2.2. Ausência de recursos financeiros e atrasos no pagamento à empresa executora, em desacordo contratual, bem como com a Constituição Estadual de Santa Catarina, art. 117 e a Lei Federal 8.666/93, arts. 40, XIV, “a” e “c”, e 66 (conforme item 2.3, e consequentes subitens, do Relatório DLC 002/2018 c/c item 2.1.2. deste Relatório).

3.3. Aplicar ao Sr. Paulo Roberto Meller, CPF nº 376.343.309-06, Presidente do DEINFRA entre 01/01/2011 a 05/01/2015, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202, de 15 de dezembro de 2000, c/c o art. 109, II, do Regimento Interno deste Tribunal (Resolução n. TC-06/2001, de 28 de dezembro de 2001), as multas a seguir discriminadas, em face de descumprimento de normas legais ou regulamentares, fixando-lhe o prazo de 30 dias, a contar da publicação desta Decisão no Diário Oficial Eletrônico do TCE - DOTC-e -, para comprovar a este Tribunal de Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei, sem o quê, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar:

3.3.1. Projeto básico do edital desatualizado, manutenção defasada e intervenção tardia na via, acabando por descumprir os arts. 6º e 7º da Lei Federal 8.666/93, bem como desviar a finalidade do termo de aditamento (conforme item 2.2, e consequentes subitens, do Relatório DLC 002/2018 c/c item 2.2.1. deste Relatório);

3.3.2. Ausência de recursos financeiros e atrasos no pagamento à empresa executora, em desacordo contratual, bem como com a Constituição Estadual de Santa Catarina, art. 117 e a Lei Federal 8.666/93, arts. 40, XIV, “a” e “c”, e 66 (conforme item 2.3, e consequentes subitens, do Relatório DLC 002/2018 c/c item 2.2.2. deste Relatório).

3.4. Aplicar ao Sr. Jaimir Fréccia, CPF nº 344.639.929-15, Engenheiro Fiscal do DEINFRA, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202, de 15 de dezembro de 2000, c/c o art. 109, II, do Regimento Interno deste Tribunal (Resolução n. TC-06/2001, de 28 de dezembro de 2001), a multa a seguir discriminada, em face de descumprimento de normas legais ou regulamentares, fixando-lhe o prazo de 30 dias, a contar da publicação desta Decisão no Diário Oficial Eletrônico do TCE - DOTC-e -, para comprovar a este Tribunal de Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei, sem o quê, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar:

3.4.1. Não cumprimento do cronograma físico-financeiro do edital, em desacordo com art. 67, §2º, da Lei Federal 8.666/93 (conforme item 2.1, e consequentes subitens, do Relatório DLC 002/2018 c/c item 2.3.1. deste Relatório);

3.5. Dar ciência da Decisão, Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como dos Relatórios DLC 002/218 e DLC 100/2018 ao Departamento Estadual de Infraestrutura – DEINFRA e ao seu Controle Interno e Procuradoria Jurídica.

Os autos foram encaminhados, então, a este Ministério Público de Contas para manifestação.

Note-se que a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do órgão em questão está inserida entre as atribuições dessa Corte de Contas, consoante os dispositivos constitucionais, legais e normativos vigentes (arts. 70 e 71, inciso IV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988; arts. 58 e 59, inciso IV, da Constituição Estadual; art. 1º, inciso V, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000; e art. 8° c/c art. 6° da Resolução n. TC-06/2001).

Passa-se, assim, à análise das irregularidades apontadas pela Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, não sem antes analisar a preliminar aventada pelo Sr. Paulo Roberto Meller.

1. Preliminar

Preliminarmente, o Sr. Paulo Roberto Meller mencionou (fl. 270v) toda a linha de comando do DEINFRA (Presidência, Diretorias Técnicas, Gerências e Consultorias), ressaltando que “inúmeras vezes” as irregularidades sequer chegam ao conhecimento do ordenador primário. Nesse sentido, argumentou que, ressalvados os casos em que a Direção foi devidamente cientificada de problemas existentes, a responsabilidade pelas falhas nos procedimentos e processos cotidianos deveria ser imputada a quem efetivamente deu causa, por ação ou omissão, às ocorrências.

Contudo, convém recordar que o Sr. Paulo Roberto Meller fora notificado para responder às restrições assinaladas na presente auditoria em função de ocupar, à época, a Presidência do DEINFRA, de modo que detinha capacidade e responsabilidade pelas obras de revitalização e restauração ora debatidas.

Nesse sentido, importa relembrar que o exercício da hierarquia e da autotutela não é mera faculdade do Administrador, mas verdadeiro poder-dever inerente ao cargo de chefia que ocupa. É um ônus que lhe incumbe cumprir, na qualidade de agente público.

Essa responsabilidade decorre, também, das chamadas culpa in eligendo e culpa in vigilando, significando esta a ausência de fiscalização das atividades de seus subordinados, ou dos bens e valores sujeitos a esses agentes, ao passo que aquela representa a responsabilidade atribuída a quem deu causa à má escolha de seu representante ou preposto.

Com efeito, acerca da caracterização da culpa in vigilando e da culpa in eligendo, veja-se excerto do voto exarado no Acórdão TCU n. 2818/2015:

8. Convém mencionar que o fato de a irregularidade não ter sido praticada diretamente pelo gestor principal, e sim por outros servidores ou órgão subordinado ao seu, não o exime do dever de responder pela irregularidade, com base na culpa in eligendo ou na culpa in vigilando. A jurisprudência do Tribunal é pacífica no tocante à matéria, conforme o seguinte excerto do voto condutor do Acórdão 665/2008 - TCU - Plenário:

"12. Primeiramente, acerca desses argumentos, destaco que a delegação de competência não afasta a responsabilidade do gestor pela fiscalização dos atos de seus subordinados, impondo-se, portanto, que os escolha bem, sob pena de responder por culpa in eligendo, ou por culpa in vigilando, consoante dispõe o art. 932, inciso III, do Código Civil.

13. A propósito, nos dizeres de Hely Lopes Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro, 25ª ed., 2000, p. 619) tem-se o seguinte sobre a fiscalização hierárquica: 'Para o pleno desempenho da fiscalização hierárquica o superior deve velar pelo cumprimento da lei e das normas internas, acompanhar a execução das atribuições de todo subalterno, verificar os atos e o recebimento do trabalho dos agentes e avaliar os resultados, para adotar ou propor as medidas convenientes ao aprimoramento do serviço, no âmbito de cada órgão e nos limites de competência de cada chefia.'

14. Desse modo, não assiste razão ao responsável quanto à alegação de que a transferência da competência para outros setores o isenta da responsabilidade pelas irregularidades ocorridas" (grifei).

No mesmo sentido, merecem destaque os seguintes enunciados retirados, respectivamente dos Acórdãos TCU n. 2603/2011, n. 1190/2009 e n. 1715/2008, também da Corte de Contas da União:

Acórdão TCU n. 2603/2011:

É ônus do gestor escolher seus auxiliares diretos com esmero e supervisionar-lhes os trabalhos, sob pena de responder por culpa nas modalidades in eligendo e in vilgilando.

Acórdão TCU n. 1190/2009:

O gestor atrai para si a responsabilidade civil e administrativa por não ter bem selecionado agentes probos a quem delegou tarefas operacionais, bem como por não ter devidamente supervisionado e exigido dos seus subordinados o escorreito cumprimento da lei.

Acórdão TCU n. 1715/2008:

A fiscalização hierárquica é um poder-dever de chefia e, como tal, o chefe que não a exerce comete inexação funcional. Para o pleno desempenho da fiscalização hierárquica, o superior deve velar pelo cumprimento da lei e das normas internas, acompanhar a execução das atribuições de todo subalterno, verificar os atos e o recebimento do trabalho dos agentes e avaliar os resultados, para adotar ou propor as medidas convenientes ao aprimoramento do serviço, no âmbito de cada órgão e nos limites de competência de cada chefia.

A responsabilidade do gestor, dessa forma, decorre de seu comportamento omissivo – representado pela falha no seu dever precípuo de fiscalizar –, o que se tornou, no caso em comento, uma das causas determinantes das irregularidades assinaladas.

Dessa maneira, entendo que a preliminar singelamente aventada pelo Sr. Paulo Roberto Meller não merece ser acolhida.

2. Mérito

2.1. Não cumprimento do cronograma físico-financeiro do edital, em desconformidade com os arts. 65, 66 e 67, § 2º, da Lei n. 8.666/93

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações verificou a realização de alterações contratuais, por meio dos 5º e 6º Termos Aditivos, datados de 15.12.2015 e 28.06.2016, respectivamente, sem a apresentação de justificativas técnicas razoáveis para parte da prorrogação de prazo.

Conforme se pode extrair da documentação anexa ao processo (fls. 25-26), o Contrato n. PJ-167/2013, firmado em 18.07.2013 entre o DEINFRA e o Consórcio Dalba – Compasa, deveria ter sido concluído no prazo de 900 dias a partir da emissão da ordem de serviço, ocorrida em 01.08.2013.

No entanto, em 15.12.2015, o prazo de conclusão da obra foi prorrogado em 196 dias por meio do 5º Termo Aditivo (fls. 83-84), sob a justificativa técnica de que “nos últimos dois anos, houve a incidência de vultoso volume pluviométrico na região em que se executa a obra [...], que estão além das previsões históricas e constantes em projeto” (fl. 57).

Posteriormente, o prazo foi novamente prorrogado, agora em 180 dias, através do 6º Termo Aditivo (fls. 161-165v), datado de 28.06.2016, sob a seguinte justificativa (fl. 157):

A partir de novembro de 2013, o Consórcio foi surpreendido com algumas ocorrências ocasionadas por diversas instabilidades de taludes em corte, constatando-se que as soluções geotécnicas inicialmente previstas, lamentavelmente sofreram instabilidades e não se mostraram integralmente eficazes em razão das fortes chuvas, conforme ofício datado de 02 de Julho de 2014. Outrossim, colaboraram para o agravamento e o surgimento de novos deslizamentos as fortes chuvas que ocorreram nos meses de Jun/2014 e Set/15, ocasionando inclusive interdição parcial da pista, conforme ofício de 07 de Outubro de 2015.

Por fim, em 27.01.2017, ou seja, no dia anterior ao prazo final após a prorrogação do 6º Termo Aditivo, as obras foram paralisadas em 95 dias “por motivo de ordem administrativa”, postergando-se o prazo de conclusão para 03.05.2017, conforme assinalado pela área técnica à fl. 231v.

Em razão das justificativas terem se fundamentado, em síntese, na abundância de chuva na região, a área técnica efetuou uma pormenorizada análise gráfica do número de dias de precipitação e da média mensal de pluviosidade na região de Painel, expondo a seguinte conclusão a partir dos dados obtidos (fls. 226v-227v):

Em 15/12/2015, foi assinado o Quinto Termo Aditivo, fls. 83 e 84 sendo este um aditivo de prazo, aditando o contrato em 196 dias, com término passando para 01/08/2016. A justificativa apresentada pela empresa diz respeito de que “nos últimos dois anos, houve a incidência de vultoso volume pluviométrico na região em que se executa a obra objeto do contrato”, fls. 57 a 63.

A solicitação deste aditivo de prazo ocorreu em 15/10/2015, portanto, a análise das chuvas será ampliada para o período entre a data da ordem de serviço, 01/08/2013, e esta data. Para facilitar esta tarefa, esta Instrução elaborou os Gráficos 01 e 02, a seguir, com a série histórica das médias da altura de chuvas e número de dias chuvosos, respectivamente, com dados extraídos do projeto básico, CD às fls. 154, comparando-os aos valores efetivamente registrados pela mesma Estação Pluviométrica de Painel, obtidos junto à Agência Nacional de Águas – ANA, http://www2.ana.gov.br. [...]

A análise dos Gráficos 01 e 02 revela que no período correspondente aos 805 dias iniciais do contrato choveu 23% mais em volume e houve 17% mais dias chuvosos. Evidentemente, esses percentuais não se aplicam diretamente sobre todo o período considerado, mas, apenas sobre a parcela com previsão de chuva, que era de 210 dias. Portanto, seria razoável supor que os serviços programados para serem executados nesse mesmo período demandassem um acréscimo de 48 dias apenas (0,23 x 210) e não de mais 196 dias, conforme solicitado, aprovado e assinado no Quinto Termo Aditivo ao Contrato.

Em 28/06/2016, foi assinado o Sexto Termo Aditivo, fls. 155 a 165, ao Contrato PJ 167/2013, sendo este um aditivo exclusivamente de prazo, que acrescentou 180 dias ao contrato, cujo término passou para 28/01/2017. A justificativa apresentada pela empresa foi a seguinte: [...]

A solicitação deste aditivo de prazo ocorreu em 01/06/2016, portanto, a análise do comportamento das chuvas será ampliada para o período entre esta data e aquela de solicitação do aditivo de prazo anterior, 15/10/2015. Para facilitar esta tarefa, esta Instrução elaborou os Gráficos 03 e 04, a seguir, com a série histórica das médias da altura de chuvas e número de dias chuvosos, respectivamente, com dados extraídos do projeto básico, CD às fls. 154, comparando-os aos valores efetivamente registrados pela mesma Estação Pluviométrica de Painel, obtidos junto à Agência Nacional de Águas – ANA, http://www2.ana.gov.br. [...]

A análise dos Gráficos 03 e 04 revela que no período correspondente aos 230 dias analisados, entre a solicitação do 5º termo aditivo e a solicitação do 6º termo aditivo, choveu 18% mais em volume e ocorreram 5% mais dias chuvosos. Evidentemente, esses percentuais não se aplicam diretamente sobre todo o período considerado, mas, apenas sobre a parcela com previsão de chuva, que era de 55 dias. Portanto, seria razoável supor que os serviços programados para serem executados nesse mesmo período demandassem um acréscimo de 10 dias apenas (0,18 x 55) e não de mais 180 dias, conforme solicitado, aprovado e assinado no Sexto Termo Aditivo ao Contrato. Restaria, evidentemente, a parcela do atraso que poderia ser creditada às instabilidades de taludes em corte, mas as chuvas, definitivamente, não têm participação significativa nesses acontecimentos.

Como se pode extrair dos dados apresentados pela Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, entre a data de emissão da ordem de serviço (01.08.2013) e a data de solicitação do 5º Termo Aditivo (15.10.2015), houve um aumento de 23% do volume de chuvas, ao passo que, entre a data de solicitação desse aditivo e do 6º Termo Aditivo (01.06.2016), o aumento foi de 18%. Assim, calculando-se esses percentuais em cima da quantidade de dias com previsão de chuvas em ambos os períodos (210 e 55 dias, respectivamente), chegar-se-ia a um montante aditivo de 58 dias – ou seja, 318 dias a menos que o acrescido ao presente contrato (376 dias) por estes dois termos aditivos.

Sendo assim, verifica-se que a maior parte dos prazos previstos nos 5º e 6º Termos Aditivos não foram devidamente justificados, o que evidencia a ofensa ao art. 65, caput, da Lei 8.666/93 – que demanda a apresentação de justificativas para a realização de alterações contratuais.

Referida normativa nada mais é, na realidade, do que a expressão do princípio da motivação, que determina que os atos administrativos venham acompanhados da indicação dos pressupostos de fato e de direito que amparam cada decisão.

Acerca do princípio da motivação nos processos licitatórios, Carlos Pinto Coelho Motta[1] acertadamente ensina que a essência do dever de justificar é permitir o exercício de controle sobre os atos realizados, além de conferir transparência aos negócios públicos – outro importante princípio a ser respeitado pela Administração Pública –, a saber:

Outro importante princípio é o da motivação, que consiste na exposição que antecede o ato administrativo. Serve para caracterizar o ato e mesmo justifica-lo. A motivação é a “razão de ser” do ato, subsídio indispensável ao seu exame integral e fidedigno pelo Judiciário.

Entende com propriedade Ramón Real que a motivação e a fundamentação dos atos administrativos são princípios do moderno direito administrativo e garantias dos administrados. A tese dos “motivos determinantes” consagra a exigência de demonstração objetiva das razões concretas que determinam o interesse do Poder Público em cada circunstância definida.

Fundamentar, no procedimento licitatório, é, portanto, garantir transparência aos negócios públicos; é permitir, em última análise, a operacionalização do controle, quer judicial, quer informal. Aduz taxativamente Franco Sobrinho que a “Administração [...] precisa dizer o que quer, como quer e as razões legais do seu querer” (grifei).

Especificamente quanto ao dever de motivação nas alterações contratuais, Joel de Menezes Niebuhr[2] assevera que:

O §2º do art. 57 a Lei nº 8.666/93 prescreve que “toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato”. Isso significa, em primeiro lugar, que a prorrogação deve ser motivada, indicando os fatos e os dispositivos legais que lhe servem de fundamento. Trata-se e medida importante para os atos de controle e para conferir transparência à gestão dos contratos administrativos. [...]

Embora a Lei nº 8.666/93 não o diga expressamente, a prorrogação é espécie de alteração do contrato, que diz respeito ao seu prazo de execução. De qualquer maneira, a prorrogação deve ser formalizada por meio de aditivo, por ser uma espécie de alteração contratual. [...]

Identificada a necessidade de alteração contratual, a primeira preocupação do órgão ou entidade contratante é em justifica-la tecnicamente. A legalidade da alteração contratual depende de tal justificativa (grifei).

Foram apontados como responsáveis por tal irregularidade os Srs. Wanderley Teodoro Agostini, Presidente do DEINFRA à época, e Jaimir Fréccia, Engenheiro Fiscal do DEINFRA.

Em suas alegações de defesa (fl. 263), o Sr. Jaimir Fréccia alegou que a competência do Engenheiro Fiscal estaria adstrita à fiscalização técnica da execução da obra, sendo fornecidos aos superiores hierárquicos, mensalmente, ao final de cada medição, os subsídios necessários ao acompanhamento do cumprimento do cronograma, através de relatórios gerados automaticamente pelo Sistema SQM. Afirmou, assim, que os superiores seriam os responsáveis pelo gerenciamento do cronograma e pela tomada de decisões.

Muito embora o responsável tente atribuir exclusivamente ao gestor a responsabilidade pelo atraso no cumprimento do cronograma físico-financeiro, cumpre ressaltar que, ao assumir a função de fiscal das obras de reabilitação da Rodovia SC-114, no trecho entre Painel e São Joaquim, o Sr. Jaimir Fréccia responsabilizou-se pela verificação da execução contratual nos moldes do que foi firmado e pela detecção antecipada de práticas em desconformidade ou defeituosas, auxiliando o ordenador de despesa na adoção de providências tempestivas para obstar as falhas, conforme regramento insculpido na Lei n. 8.666/93, a saber:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: [...]

III - fiscalizar-lhes a execução; [...]

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

Tal responsabilidade decorre, ainda, da emissão de Anotação de Responsabilidade Técnica específica para o serviço (fl. 51), por meio da qual o responsável técnico – no caso, o Sr. Jaimir Fréccia – se comprometeu com a qualidade dos serviços prestados.

Sendo assim, não havendo sequer a juntada de possíveis comunicações aos superiores hierárquicos que pudessem evidenciar a adoção de providências por parte do fiscal das obras, entende-se que deva ser mantida a responsabilidade do Sr. Jaimir Fréccia pela irregularidade em questão.

O Sr. Wanderley Teodoro Agostini, por sua vez, relatou (fl. 266) que toda revisão contratual seria tecnicamente justificada e submetida à deliberação do Grupo Gestor de Governo, ressaltando que “a preocupação prioritária do Administrador deve ser com a qualidade técnica da obra, mesmo que para tal resultado, determinadas providências administrativas venham a causar algum atraso no cumprimento do cronograma físico-financeiro do contrato”.

Como se pode notar, o responsável também não acostou aos autos documentos que justificassem o atraso nas obras, limitando-se a discorrer que “toda revisão contratual [...] é tecnicamente justificada e [...] submetida à deliberação do Grupo Gestor de Governo”.

Dessa forma, não tendo sido apresentadas justificativas técnicas razoáveis para a prorrogação do contrato, entende-se que as alterações contratuais em questão são irregulares, devendo ser aplicadas multas aos Srs. Wanderley Teodoro Agostini e Jaimir Fréccia em face da presente restrição, consoante o disposto na conclusão deste parecer.

2.2. Ausência de recursos financeiros e atrasos no pagamento à empresa executora, em desacordo contratual, bem como em afronta ao art. 117 da Constituição do Estado de Santa Catarina e aos arts. 40, inciso XIV, alíneas “a” e “c”, e 66 da Lei n. 8.666/93

A equipe de auditoria constatou que parte das medições foram pagas depois do prazo de 30 dias, sem a atualização do valor e compensação financeira, em ofensa à disposição contida no item CGC 43.1 das Condições Especiais do Contrato (fl. 30), nos arts. 40, inciso XIV, alíneas “a” e “c”, e 66 da Lei n. 8.666/93, e no art. 117 da Constituição do Estado de Santa Catarina.

Nesse sentido, da seguinte maneira manifestou-se a área técnica às fls. 236-237:

Os dados financeiros do contrato no sistema SICOP revelam que há um período do contrato onde os pagamentos foram feitos com atrasos significativos: dezembro de 2014 a fevereiro de 2015, sendo o mês campeão de atraso dezembro de 2014, com 49 dias de atraso, já descontando o prazo de pagamento de 30 dias. [...]

Ponderando-se os valores e os dias de atraso para o período considerado, chega-se a um prazo médio de 49 dias para o recebimento de cada real investido pelo contratado, totalizando R$ 1.151.918,05, sempre descontando o prazo de pagamento, de 30 dias. Na prática, é como se a executora da obra tivesse emprestando ao Erário quase 1,2 milhões de reais, por quase dois meses, a juros zero.

Foram apontados como responsáveis por tal irregularidade os Srs. Wanderley Teodoro Agostini e Paulo Roberto Meller, Presidentes do DEINFRA à época.

Em suas manifestações (fls. 267 e 271v), os Srs. Wanderley Teodoro Agostini e Paulo Roberto Meller explicaram o procedimento para medição, faturamento e pagamento das medições dos contratos do DEINFRA, salientando que o Presidente do órgão não dispõe do controle dos recursos, que são gerenciados pela Secretaria de Estado da Fazenda. Nessa linha, o Sr. Wanderley Teodoro Agostini acrescentou, ainda, que o órgão efetua as atualizações e compensações financeiras dos pagamentos realizados com atraso superior a 30 dias apenas quando “a Secretaria da Fazenda disponibiliza os recursos para tais despesas, pois as mesmas são processadas separadamente dos valores das correspondentes medições” (fl. 267).

Após analisar tais justificativas, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações concluiu (fls. 276 e 278-278v) pela manutenção da irregularidade com a consequente aplicação de multas aos responsáveis, por entender que o fato de o órgão estar submetido à liberação dos recursos pela Secretaria de Estado da Fazenda não retira a responsabilidade dos gestores, pois as empresas executoras de obras rodoviárias não celebraram o contrato com a mencionada Secretaria, e sim com o DEINFRA.

Entretanto, em que pese a conclusão adotada pela área técnica, há que se atentar para o posicionamento adotado recentemente por esta representante ministerial no processo RLA n. 16/00229910, por meio do Parecer n. MPTC/54758/2018, referente à auditoria nas obras previstas no Contrato n. PJ-165/2013, celebrado entre o Departamento Estadual de Infraestrutura (DEINFRA) e a pessoa jurídica PLANATERRA Terraplenagem e Pavimentação Ltda.:

O fato de o DEINFRA depender do repasse de recursos da Fazenda Estadual excepcionalmente o exime, bem como a seus responsáveis, da responsabilização legal, uma vez que apesar de não observarem cláusulas contratuais, a irregularidade está totalmente vinculada ao não pagamento no prazo e sem os valores de multas e juros, não havendo qualquer irregularidade adicional associada, como se observou na análise do item 1.2.1 deste parecer, no qual a violação à ordem dos requisitos para desapropriação caracterizou infração gravíssima, em descompasso com o preconizado na CRFB/88.

Verifica-se que do endereço eletrônico do DEINFRA[3] que seu objetivo é implementar a política formulada pelo Governo do Estado, por intermédio da Secretaria de Estado da Infraestrutura, para a infraestrutura de transportes, edificações e obras hidráulicas de Santa Catarina, compreendendo as atividades de administração, planejamento, projeto, construção, operação, manutenção, restauração, reposição, adequação de capacidade e ampliação de bens, obras e serviços de interesse do Estado, segundo os princípios e diretrizes estabelecidos na Lei Complementar 382/2007.

Entretanto, tais atividades de administração e planejamento restam indiscutivelmente prejudicadas quando o gestor depende, como é o caso, do repasse de recursos de outros agentes públicos. Consoante se extrai dos autos e das justificativas apresentadas, os recursos a serem aplicados constariam de dotação orçamentária específica, de modo que a atuação do gestor fica limitada ao efetivo repasse da Secretaria de Estado da Fazenda daqueles valores, sem os quais nada pode fazer. Trata-se de aplicação vinculada de recursos.

Desse modo, seguindo a linha de raciocínio já manifestada em referido caso análogo, entendo que seja suficiente a expedição de recomendação à Unidade Gestora e ao seu responsável – nos moldes da solução sugerida pela área técnica no referido processo RLA n. 16/00229910 – para que alertem as demais estruturas do Estado envolvidas na execução das obras acerca da necessidade de correção dessas distorções, e atentem para o cumprimento das cláusulas contratuais e da legislação vigente, realizando os devidos pagamentos de valores a título de atualização e compensação financeira por atrasos no adimplemento de todos os contratos.

2.3. Projeto básico do edital desatualizado, manutenção defasada e intervenção tardia na via, acabando por descumprir os arts. 6º e 7º da Lei n. 8.666/93, bem como desviar a finalidade do termo de aditamento

A irregularidade originou-se a partir da constatação, pela equipe de auditoria, de que as alterações contratuais que se apresentaram ao longo da execução das obras de pavimentação asfáltica da Rodovia SC-114, no trecho entre Painel e São Joaquim, iniciadas a partir da ordem de serviço emitida em 01.08.2013, teriam decorrido da desatualização do projeto básico elaborado em março de 2012 pela empresa Engevix Engenharia S/A.

Sob este contexto, a área técnica relatou (fls. 235v-236) que “a demora por parte do Deinfra em intervir na manutenção da rodovia acaba por acelerar a degradação do pavimento, tornando os custos com sua recuperação exponencialmente mais altos, e ainda, tornando os projetos de recuperação desatualizados antes mesmo do início da obra”, o que demandou a emissão de termos aditivos de valores a fim de suprir as necessidades financeiras e técnicas surgidas da realidade fática enfrentada, acabando por desviar a finalidade do termo de aditamento.

Ora, dos fatos referidos e constatados pela Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, outra conclusão não é possível que não a afronta ao disposto no art. 6º, inciso IX, da Lei n. 8.666/93. Veja-se:

Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se: [...]

IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:

a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;

b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;

c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;

f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados; (grifei).

Relativamente à matéria em tela, imperioso que se atente também para o conteúdo da Súmula n. 261 do Tribunal de Contas da União, que dispõe o seguinte:

Em licitações de obras e serviços de engenharia, é necessária a elaboração de projeto básico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os elementos descritos no art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigurem o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos (grifei).

Como se vê, a elaboração de um projeto básico adequado e atualizado é um requisito de validade para a abertura da licitação de obras e serviços, por caracterizar-se como um instrumento indispensável para que a Administração possa aferir a viabilidade do empreendimento e para que possa implementá-lo com as devidas cautelas.

Portanto, a utilização de um projeto básico que não se compatibilizou com as condições da obra que se pretendia executar representa, no meu entender, uma grave irregularidade que afronta dispositivo legal que impõe expressamente tal obrigação.

A equipe de auditoria apontou também que a falta de manutenção da rodovia colaborou para o avançado estado de degradação, o que se agravou, ainda, pela demora do gestor em contratar e executar a intervenção necessária, evidenciando a sua desídia em conservar o patrimônio público, consoante estabelecido no art. 23, inciso I, da CRFB/88, e no art. 45 da Lei Complementar n. 101/2000.

Conforme se pode extrair do relatório técnico (fls. 234-235), os problemas que ocasionaram a degradação do asfalto decorreram, em grande parte, da falta de uma efetiva fiscalização sobre os veículos com excesso de peso que utilizam a rodovia, sendo essa responsabilidade atribuída ao DEINFRA, com fulcro no art. 21, inciso VIII, da Lei n. 9.503/97.

Nesses termos, expôs a área técnica (fl. 234v-235):

Diante disso, resta inegável que a fiscalização de excesso peso dos veículos cabe, no âmbito das rodovias estaduais, ao Departamento Estadual de Infraestrutura – DEINFRA, que vem se abstendo de exercê-la adequadamente. O problema não é exclusivo do estado de Santa Catarina, eis que se estende praticamente por toda malha rodoviária do país, e, inclusive, tem motivado algumas ações do Ministério Público Federal, que buscam junto ao DNIT a instalação de balanças nas rodovias federais com vistas a combater o grave problema do trânsito de veículo de grande porte com excesso de peso, o que importa em considerável lesão ao Erário e prejuízos para os cofres públicos, haja vista o comprometimento da via e do pavimento asfáltico causado pela sobrecarga. Além do aumento de gastos na manutenção e restauração viária, os usuários das rodovias também são prejudicados, na medida em que têm prejudicados o conforto e a segurança em suas viagens.

Ademais, ao deixar o pavimento atingir esse nível de degradação, o DEINFRA pode estar deixando passar a época apropriada para a intervenção e assim elevar exponencialmente os custos de sua reabilitação. Mas, o Estado e seus Agentes, antes de contratar novas obras, devem priorizar as ações necessárias à conservação do patrimônio público já existente.

Em sua manifestação (fl. 271), o responsável, Sr. Paulo Roberto Meller, informou que os contratos seriam geridos pelos setores especializados da autarquia e fiscalizados por técnicos que tinham o dever de levar à decisão superior as falhas e irregularidades identificadas na execução do contrato.

Alegou que, se o projeto estava desatualizado quando da assinatura do contrato, deveria ter sido imputada a responsabilidade pela falha à Diretoria que analisou e aprovou tecnicamente o projeto, recomendando ao gestor sua aprovação.

Ressaltou que as mudanças efetuadas no projeto durante a fase de execução da obra foram necessárias ao seu melhor aproveitamento pelos usuários, considerando os aspectos de segurança e conforto.

Por fim, argumentou que não poderia lhe ser imputada responsabilidade pela intervenção tardia, tendo em vista que não seria responsável por definir as prioridades a serem atendidas com os recursos arrecadados pelo Estado.

Conforme já visto preliminarmente, a responsabilidade do gestor por eventuais falhas e prejuízos que resultem de omissão de sua parte é assente no âmbito dessa Corte de Contas, não tendo sido sequer apresentados documentos que pudessem evidenciar as medidas adotadas por ele com o intuito de cientificar os seus superiores a respeito da necessidade de manutenção da rodovia e requisitar a alocação de recursos para essa finalidade.

Dessa forma, entendo que a irregularidade deva ser mantida, com a aplicação de multa ao Sr. Paulo Roberto Meller, consoante o disposto abaixo.

3. Conclusão

Ante o exposto, o Ministério Público de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, incisos I e II, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, manifesta-se:

3.1. pela IRREGULARIDADE, na forma do art. 36, § 2º, alínea “a”, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, dos seguintes atos:

3.1.1. Não cumprimento do cronograma físico-financeiro do edital, em desconformidade com os arts. 65, 66 e 67, § 2º, da Lei n. 8.666/93;

3.1.2. Projeto básico do edital desatualizado, manutenção defasada e intervenção tardia na via, acabando por descumprir os arts. 6º e 7º da Lei n. 8.666/93, bem como desviar a finalidade do termo de aditamento;

3.2. pela APLICAÇÃO DE MULTAS aos responsáveis, na forma do art. 70, inciso II, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, da seguinte maneira:

3.2.1. ao Sr. Wanderley Teodoro Agostini, Presidente do DEINFRA no período de 06.01.2015 a 23.02.2018, em virtude da irregularidade descrita no acima disposto item 3.1.1 (item 3.2.1 da conclusão do Relatório n. DLC-100/2018 - fl. 279v);

3.2.2. ao Sr. Paulo Roberto Meller, Presidente do DEINFRA no período de 01.01.2011 a 05.01.2015, em face da irregularidade descrita no acima disposto item 3.1.2 (item 3.3.1 da conclusão do Relatório n. DLC-100/2018 - fl. 280);

3.2.3. ao Sr. Jaimir Fréccia, Engenheiro Fiscal do DEINFRA, em virtude da irregularidade descrita no acima disposto item 3.1.1 (item 3.4.1 da conclusão do Relatório n. DLC-100/2018 - fl. 280);

3.3. pelas RECOMENDAÇÕES ao Departamento Estadual de Infraestrutura (DEINFRA) para que:

3.3.1. Alerte as demais estruturas do Estado envolvidas na execução das obras para que evitem atrasos nos repasses financeiros, e atentem para a disponibilidade financeira para o bom andamento das obras no ritmo técnico adequado;

3.3.2. Alerte as demais estruturas do Estado envolvidas na execução das obras para que atentem para o cumprimento das cláusulas contratuais e da legislação vigente, disponibilizando recursos para os pagamentos de valores a título de atualização e compensação financeira por atrasos nos pagamentos de todos os contratos.

Florianópolis, 20 de novembro de 2018.

Cibelly Farias

Procuradora

[1] COELHO MOTTA, Carlos Pinto. Eficácia nas Licitações e contratos. Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 121.

[2] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 736 e 850.