Especificamente no condizente a este item, o Responsável não apresentou qualquer argumento ou documento no presente Pedido de Revisão. Na instrução, a justificativa apresentada (fl. 18, item 1.3), não desconstituiu a irregularidade (fl. 49). Assim, permanece inalterada a restrição.

Das irregularidades com imputação de Multa

6.3.1. R$ 200,00 (duzentos reais), em face da contratação de serviços de assessoria contábil junto ao Assessor de Informática da Prefeitura e membro da Comissão de Licitação, caracterizando transgressão ao disposto no art. 9º, III, da Lei Federal n. 8.666/93 e em desacordo a Decisões deste Tribunal exaradas nos Processos n. 1372A/33 (Parecer COG n. 532/93), n. 9480611/98 (Parecer COG n. 377/00) e n. 02/07504121 (Parecer COG n. 699/02) - item II-1.4.1 do Relatório DMU;

O Artigo 9º e seu inciso III, da Lei 8.666/93, dispõe:

Art. 9º - Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

...

III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

Na instrução, o Responsável apresentou o documento constante à fl. 24 e manifestou-se à fl. 18:

"Essa firma prestou serviços à Câmara, desde 1996 sem que, a qualquer momento, tal irregularidade fosse apontada. Hoje, a referida firma, já não existe, conforme certidão de baixa de inscrição estadual que faço anexar. (documento 2)"

No presente Pedido de Revisão, o Responsável manifestou-se:

"7. Quanto a contratação de serviços de assessoria contábil junto ao Assessor de Informática da Prefeitura e membro da comissão de licitação, o requerente tinha completo desconhecimento deste fato, vez que era notório perante a uma grande parte da população que o dito assessor mantinha uma firma de assessoria, e que não haveria ilegalidade alguma em contratá-lo."

Nenhum dos argumentos utilizados pelo Responsável é capaz de sanar a irregularidade, senão vejamos:

O fato da irregularidade vir ocorrendo desde 1996, e esta Corte ter apontado somente nesta ocasião, não justifica a irregularidade. Apenas ocorreu desta ser detectada pelo Tribunal no exercício em análise, por ocasião da realização da auditoria "in loco". Também não é justificativa o fato de, posteriormente, ter sido dado baixa na firma, pois o que importa é que a irregularidade ocorreu no período sob análise.

De igual forma, a alegação de que o Responsável não tinha conhecimento dos fatos e, o conhecimento pela população de que o Assessor mantinha firma de assessoria, em nada modifica a irregularidade.

6.3.2. R$ 200,00 (duzentos reais), em face da realização de despesas no montante de R$ 4.900,00 sem deflagração de necessário prévio processo licitatório, em desacordo com os arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 2º da Lei Federal n. 8.666/93 (item II-1.5 do Relatório DMU);

No condizente a este item, o Responsável apresentou a seguinte justificativa: "A falta de processo licitatório decorre da verificação de que o valor não atingia o teto para fazê-lo". Já no presente pedido de Revisão, o Responsável manifestou-se: "6. Vejamos que o valor de R$ 4.900,00, não houve a aplicação da Lei 8.666/63, visto o valor não atingir a licitação sendo que uma simples tomada de preços já é pertinente à esfera legal, sendo que os simples recibos poderão ser meios comprobatórios de despesas.".

A despesa de caráter continuado deve constar do planejamento da Câmara, devendo computar, para fins de licitação, o valor orçado para todo o exercício.

O Responsável, na instrução apresentou a seguinte justificativa (fl. 18): "Para a próxima legislatura, tal exigência foi observada. Para aquele período não foi alterado pois tal alteração não podia ser feita obedecidos preceitos legais.". Já no presente pedido de Revisão, o mesmo manifestou-se: "8. Quanto ao reajuste de remuneração de vereadores de acordo com os subsídios dos deputados Estaduais também não fere a constituição, visto o prejulgado em anexo adotado por esta corte".

O parágrafo único do art. 4º do Decreto Legislativo Municipal nº 74/96, prevê: "O reajuste dos valores fixados neste Decreto Legislativo, a partir de 1º de janeiro de 1997, serão corrigidos, com os mesmos percentuais e as mesmas datas em que o forem os subsídios dos Deputados Estaduais de Santa Catarina". Não há duvidas de que tal dispositivo vai de encontro com o inciso XIII do art. 37 da Constituição Federal, que assim dispõe: "Art. 37. A administração pública... obedecerá aos princípios... e, também, ao seguinte: ... XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público;".

Registra-se que, nenhum dos prejulgados juntados (fls. 05-16), dizem respeito à esta restrição, e/ou acolhem os argumentos do Autor. Ao contrário do argumentado, os prejulgados desta Corte somente vêm a confirmar o apontamento feito pela instrução e ratificado através do Acórdão nº 2376/2003, senão vejamos:

Processo nº CON-00/03967450 - Prejulgado 0986 - Reformado

1, 2 e 3. Omissis
4. O inciso XIII do art. 37 da Constituição Federal proíbe a equiparação ou vinculação de quaisquer espécies remuneratórias para efeito de remuneração de pessoal do serviço público. O critério estipulado no art. 29-A, acrescentado pela EC n° 25, qual seja, o de adoção dos subsídios percebidos em espécie pelos deputados estaduais, é apenas referência para a fixação dos subsídios dos edis, ou seja, não é possível vincular nem os subsídios e nem o critério de reajuste aos dos Deputados Estaduais.

Como vimos, os próprios argumentos do Responsável, confirmam os fatos e conseqüentemente, a irregularidade apontada. Portanto, s.m.j., fica mantida a aplicação da multa.

6.3.4. R$ 200,00 (duzentos reais), em face da criação do quadro de pessoal e de funções gratificadas através de Resolução, em desacordo com a Lei Orgânica do Município, art. 71, §1º, e com a Constituição Federal, art. 37, I (item II-3.2.1 do Relatório DMU);

No condizente a este item, o Autor do pedido de Revisão, nos autos originais, manifestou-se: "O disposto no art. 71 § 1º, da Lei Orgânica do Município diz respeito aos cargos do Poder Executivo. Para o Legislativo, há que ser observado o disposto no art. 12, II, do citado diploma legal."; já nos presentes autos, argumentou:

"4. Excelência, com a máxima vênia seja reconsiderado e reanalisado o expediente de fls. 17 a 19 do presente autos em que foi contestado item a item, e sequer foi citado que no item 6.3.4 do mesmo cita sobre a criação de quadro de pessoal e função gratificadas, no qual transgredia o art. 71 da Lei Orgânica do Município sendo que esta, no seu art. 71 trata:

- " art. 71. A saúde é direito..."

Dessa forma, o nobre acórdão deve ser reformado por enquadrar dispositivo legal em discordância com o relatório DMU - item II-3.2.1. Assim sendo, ora junta prejulgados dessa colenda corte, inclusive reformados que, dispõe exatamente o contrário dos motivos que levaram a relatados pela auditoria naquela data e época."

Ocorreu que, na instrução e no acórdão, capitulou-se os fundamentos da restrição, no artigo 71 da Lei Orgânica Municipal, promulgada em 18 de maio de 1990. Tal artigo, tipificava exatamente os fatos, caracterizando a irregularidade apontada.

Porém, a Lei Orgânica de Urussanga, passou por uma revisão em 09 de dezembro de 1997, com extinções, acréscimos e modificações de artigos, sendo que, quando da auditoria e exercício fiscalizado (1999), já estava em vigor a Lei revisada, e o artigo que tipifica os fatos narrados é o art. 89, conforme podemos observar:

Lei Orgânica do Município de Urussanga - 18-05-1990

"Art. 71 - O Município instituirá, através da Lei, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas, atendendo os prazos, deveres e direitos, estabelecidos pela Constituição Federal." (grifou-se)

Revisão da Lei Orgânica do Município de Urussanga - 09-12-1997

"Art. 89. O Município instituirá, por lei de iniciativa do Prefeito Municipal, para os servidores da administração direta, das autarquias e das fundações públicas:

I - regime jurídico único;

II - planos de carreira voltados à profissionalização.

Parágrafo único. A aplicação dos dispositivos deste artigo aos servidores do Poder Legislativo será baixada por resolução, nos termos desta Lei Orgânica." (grifou-se)

Como podemos observar, o parágrafo único do art. 89, da Lei Orgânica revisada, autoriza o procedimento adotado pelo Responsável, além de não ferir a Constituição Federal. Ao contrário, tratando-se de Poder Legislativo, atende (por analogia) a autonomia da Câmara, preconizada nos arts. 51, IV e 52, XIII, da Constituição Federal. Aliás, artigos estes, que tinham equivalente na Lei Orgânica Municipal de 1990, art. 12, II, o qual, foi substituído pelo art. 15, II da Lei Orgânica de Urussanga - Revisada, que estabelece:

Revisão da Lei Orgânica do Município de Urussanga - 09-12-1997

"Art. 15. É da competência exclusiva da Câmara Municipal:

I - omissis;

II - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia e sobre a criação, transformação ou extinção de cargos, empregos e funções de seus serviços e a fixação dos respectivos vencimentos;

..."

Como vimos, a Constituição Federal e a Lei Orgânica do Município permitem a disposição da matéria através de Resolução, pois tivesse de criar, modificar e/ou extinguir cargos no quadro de pessoal ou funções gratificadas através de Lei, esta deveria passar por sanção ou veto do Prefeito, o que retiraria a competência privativa da Câmara Municipal.

Com relação a cargos públicos, o nosso jurisconsulto Celso Antônio Bandeira de Mello, em sua obra, Curso de Direito Administrativo, 15º edição, assim discorre:

"Cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas por lei, salvo quando concernentes aos serviços auxiliares do Legislativo, caso em que se criam por resolução, da Câmara ou do Senado, conforme se trate de serviços de uma ou de outra destas Casas."

6.3.5. R$ 200,00 (duzentos reais), em face da nomeação de servidor para ocupar cargo comissionado (Auxiliar de Serviços Gerais) com funções descaracterizadas das atribuições de direção, chefia ou assessoramento, em desacordo com a Constituição Federal, art. 37, V, evidenciando transgressão à norma do concurso público, em afronta ao disposto no inciso II mesmo artigo (item II-3.3 do Relatório DMU);

O Responsável manifestou-se na instrução: "Concordo com a observação. Tal prática tem sido constante neste e no Poder Executivo, sem que houvesse qualquer observação.". E na Revisão: "5. Quanto a nomeação de servidor para ocupar cargo comissionado, não houve transgressão nenhuma a norma do concurso público, bem como a concessão de gratificações, sem qualquer afronta ao princípio da impessoalidade visto os dispostos nos prejulgados em anexo.". (Grifou-se)

O Responsável não apresentou justificativa plausível para sanar a irregularidade apontada, apenas confirmou os fatos, alegando que não havia nenhuma transgressão a norma de concurso.

Ao ocupar cargo comissionado, o servidor deve exercer atribuições de mando, direção ou chefia. Inexistindo tais atribuições, caracteriza cargo de provimento efetivo, a ser preenchido através de concurso.

O cargo apontado na instrução é o de Auxiliar de Serviços Gerais, sem qualquer atribuição de chefia, direção ou assessoramento, caracterizando burla ao concurso público.

O grande administrativista Diogenes Gasparini, em sua obra "Direito Administrativo", 4ª Edição, assim dispõe sobre o cargo em comissão:

"Os cargos de provimento em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode desfazer-se desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar da sua confiança. A exoneração, nessas hipóteses, é absolutamente imprescindível; com ela se aplaca a ira de todos os envolvidos. Mas, certamente, não se pode criar somente cargos em comissão, dado que outras razões existem contra essa possibilidade. ainda mais essa criação desmedida e descabida deve ser obstada quando a intenção evidente é burlar a obrigatoriedade do concurso público para o provimento de cargos efetivos. De sorte que os cargos que não apresentam aquelas características ou alguma particularidade entre seu rol de atribuições, como seu titular privar da intimidade administrativa da autoridade nomeante (motorista, copeiro), devem ser de provimento efetivo, pois de outro modo cremos que haverá desvio de finalidade na sua criação e, por conseguinte, possibilidade de sua anulação. ...".

Assim, pelo exposto, fica confirmada a irregularidade apontada na instrução, ratificando-se o respectivo item do acórdão atacado.

6.3.6. R$ 200,00 (duzentos reais), em face da não-regulamentação da concessão de gratificações, em afronta ao princípio da impessoalidade insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal (item II-3.4 do Relatório DMU).

As justificativas apresentadas no processo de origem foram: "Para cada servidor aquinhoado com tal gratificação, sempre foi estabelecido o percentual que varia em conformidade com suas aptidões e carga horária de trabalho, em ato próprio (Documentos 06, 07, 08 e 09)". Nesta Revisional, manifestou-se: "5. Quanto a nomeação de servidor para ocupar cargo comissionado, não houve transgressão nenhuma a norma do concurso público, bem como a concessão de gratificações, sem qualquer afronta ao princípio da impessoalidade visto os dispostos nos prejulgados em anexo.".

No presente Pedido de Revisão, o Responsável cita ainda, o Prejulgado nº 1.258 (fl. 08). Ocorre que tal prejulgado, além de estar direcionado aos profissionais do magistério, com o fim de atender à aplicação do percentual mínimo de 60% dos recursos do FUNDEF, relaciona alguns requisitos para a instituição de referidas gratificações e, um deles, é a autorização por lei específica, o que não ocorreu no presente caso. Assim, o prejulgado citado, não guarda congruência com os fatos sob análise.

Ademais, sem lei específica (através de atos) e a existência de critérios subjetivos (aptidões), concede a administração caráter discricionário na escolha de quem receberá gratificação e quanto (percentual) será concedido, caracterizando assim a falta de impessoalidade dos atos.

Assim, pelo acima exposto, somos pela manutenção da restrição. Porém, com a seguinte redação:

"6.3.6. R$ 200,00 (duzentos reais), em face da concessão de gratificações sem regulamentação, em afronta ao princípio da impessoalidade insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal."

Por fim os prejulgados compilados e anexados às fls. 05 à 16, não divergem das restrições apontadas no processo de origem.

IV. CONCLUSÃO

Ante o exposto, sugere-se ao Exmo. Relator:

1. Conhecer do Pedido de Revisão, nos termos do art. 83 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão n. 2376/2003, exarado na Sessão Ordinária de 10/11/2003, nos autos do Processo nº AOR - 9365508/90, convertido em TCE - TC9365508/90, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para:

1.1. Cancelar a multa constante do item 6.3.4. da decisão ora revisada;

1.2. Modificar o item 6.3.6. do Acórdão atacado, que passa a ter a seguinte redação:

"6.3.6. R$ 200,00 (duzentos reais), em face da concessão de gratificações sem regulamentação, em afronta ao princípio da impessoalidade insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal."

1.3. Manter os demais termos da decisão recorrida.

3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como deste Parecer COG, ao Sr. Braz Ciseski, Ex-Presidente da Câmara Municipal de Urussanga - SC.

COG, em 11 de setembro de 2006

AUGUSTO DE SOUSA RAMOS

Auditor Fiscal de Controle Externo

De Acordo. Em ____/____/____

HAMILTON HOBUS HOEMKE

Coordenador

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2006