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| Processo n°: | REC - 03/07495906 |
| Origem: | Secretaria de Estado da Fazenda |
| RESPONSÁVEL: | Fábio Sarda |
| Assunto: | Recurso (Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000) -SPC-02/09523506 |
| Parecer n° | COG-229/07 |
Reconsideração. Administrativo. Imputação de débito. Multas.
Penalidade. Previsão em Resolução. Cancelamento.
É inconsistente a imputação de débito/multa com fulcro em Resolução, por se tratar de norma incapaz de impor obrigação inédita, não definida em Lei.
Se não comprovada a correta aplicação dos recursos públicos (com vistas a respeitar o interesse público), tem-se por irregular uma das fases do processo de despesa, com previsão na Lei nº 4.320/64 - posto que "o pagamento da despesa só será efetuado após sua regular liquidação" (art. 62 do referido Diploma Legal).
Senhor Consultor,
Tratam os autos de Recurso de Reconsideração interposto pelo Sr. Fábio Sardá, por meio do seu procurador, Dr. Sebastião da Silva Porto (OAB/SC nº 1.307), conforme prescrito no art. 77, da LCE nº 202/00, em face do Acórdão nº 1624/03, proferido nos autos do Processo nº SPC 02/09523506, o qual decidiu por julgar irregulares, com imputação de débito (fundamento no art. 18, inciso III, alínea "d" da LCE nº 202/00), as contas dos recursos antecipados referentes à Nota de Empenho nº 123, de 17/10/94, repassados ao Sr. Fábio Sardá; dar quitação ao Responsável da parcela de R$ 13.245,00 (treze mil duzentos e quarenta e cinco reais); condenar o Responsável - Sr. Fábio Sardá - ao pagamento da quantia de R$ 6.755,00 (seis mil setecentos e cinqüenta e cinco reais) relativa à Nota de Empenho supracitada; aplicar ao Sr. Fábio Sardá - Servidor da Secretaria de Estado da Fazenda, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/91 multa de R$ 100,00 (cem reais), em face da ausência de identificação, com o nome, cargo ou função e assinatura da autoridade concedente das diárias, nos Relatórios-Resumo de Viagens, contrariando o disposto no art. 52, I, g, da Resolução nº TC-06/89, bem como multa de R$ 100,00 (cem reais), em face da não-movimentação da conta bancária através de cheques nominais e individualizados por credor, em descumprimento ao art. 43 da Resolução nº TC-06/89.
Em conformidade com a solicitação deste Egrégio Tribunal, (Requisição nº 113/02) através do Ofício nº 679/SEF/GABS/02 (fls. 02), foi enviado o Processo SEPF nº 51911/957, de responsabilidade do ex-servidor Fábio Sardá, acerca da Prestação de Contas de Recursos Antecipados da Nota de Empenho nº 123/94, no valor de R$ 20.000 (vinte mil reais). Juntou os documentos de fls. 03-213.
No Relatório de Instrução nº DCE/INSP.2/Nº507/02 (fls.215-220), após análise do processo enviado, concluiu-se pela Citação dos Responsáveis à época, nos termos do art. 15, inciso II, da LCE nº 202/00, em razão das irregularidades detectadas - o que foi determinado às fls. 221 pelo Exmo. Sr. Relator Auditor Altair Debona Castelan.
O Ofício nº 13.396/TCE/DCE/02 (fls. 222) foi encaminhado ao Sr. Fábio Sardá para que apresentasse suas Alegações de Defesa ou Recolher a Quantia imputada, bem como apresentar Justificativas quanto às irregularidades passíveis de aplicação de multa.
Às fls. 223 foi requerida prorrogação de prazo para a defesa e, em conjunto, juntou-se instrumento de procuração. O Ofício nº 15.122/DCE/TCE/02 informou ao Responsável a concessão do pedido pelo prazo de 30 (trinta) dias.
O Sr. Fábio Sardá apresentou seus esclarecimentos às fls. 227-231.
No Relatório de Instrução nº DCE/INSP.2/Nº203/03 (fls. 234-244), após análise das manifestações apresentadas, o Corpo Técnico sugeriu julgar as contas irregulares, com a conseqüente imputação de débito e aplicação de multas.
O Ministério Público Especial, através do Parecer MP/TC nº 1051/03 (fls. 145-146), bem como o Relator do feito, o Exmo. Sr. Relator Auditor Altair Debona Castelan - fls. 248-250, acompanharam o posicionamento do Corpo Técnico. E, através do Acórdão nº 1624, na Sessão Ordinária de 03/09/03, o Tribunal Pleno confirmou o voto do Relator - fls. 251-252, cita-se:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Julgar irregulares, com imputação de débito, com fundamento no art. 18, III, "d", da Lei Complementar n. 202/2000, as contas de recursos antecipados referentes à Nota de Empenho n. 123, de 17/10/1994, P/A 2010, item 311102.03, fonte 00, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil
reais).
6.1.1. Dar quitação ao Responsável da parcela de R$ 13.245,00 (treze mil duzentos e quarenta e cinco reais), de acordo com os pareceres emitidos nos autos;
6.1.2. Condenar o Responsável – Sr. Fábio Sardá - Servidor da Secretaria de Estado da Fazenda – CPF n. 063.750.229/91, ao pagamento da quantia de R$ 6.755,00 (seis mil setecentos e cinqüenta e cinco reais), relativa à parte irregular da nota de empenho citada acima, em face em face a) da apresentação de Relatórios-Resumo de Viagens com assinatura divergentes da relação fornecida pela DIAF/SEF, descaracterizando a regularidade de aludidos Relatórios, em afronta ao art. 52, g, da Resolução n. TC-06/89; b) da apresentação de documentos de suporte rasurados ou com escrita divergente (preenchidos por pessoas diferentes), descaracterizando a liquidação da despesa; em afronta aos arts. 62 e 63 da Lei Federal n. 4.320/64; c) da emissão de cheques ao portador e nominais ao Responsável pelo adiantamento, em descumprimento ao art. 43 da Resolução n. TC-06/89; e d) da apresentação de cheques nominais com assinatura do endosso divergente, descaracterizando a emissão de cheques como nominais por credor, em descumprimento ao art. 43 da Resolução n. TC-06/89 (itens II.3.2 a II.3.5 do Relatório DCE), fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar a este Tribunal o recolhimento do valor do débito aos cofres do Tesouro do Estado, atualizado monetariamente e acrescido de juros legais, calculados a partir da data da ocorrência do fato gerador do débito (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, do mesmo diploma legal).
6.2. Aplicar ao Sr. Fábio Sardá - Servidor da Secretaria de Estado da Fazenda, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, as multas abaixo discriminadas, com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência das irregularidades, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. R$ 100,00 (cem reais), em face da ausência de identificação, com o nome, cargo ou função e assinatura da autoridade concedente das diárias, nos Relatórios-Resumo de Viagens, contrariando o disposto no art. 52, I, g, da Resolução n. TC-06/89 (item II.3.1 do Relatório DCE);
6.2.2. R$ 100,00 (cem reais), em face da não-movimentação da conta bancária através de cheques nominais e individualizados por credor, em descumprimento ao art. 43 da Resolução n. TC-06/89 (item II.3.4 do Relatório DCE).
6.3. Representar, após o trânsito em julgado desta decisão, ao Ministério Público do Estado, com fulcro no art. 99 do Regimento Interno, acerca das irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo.
6.4. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.2/Div.6 n. 203/2003, à Secretaria de Estado da Fazenda, e ao Sr. Fábio Sardá - Servidor daquele órgão.
O Ofício nº 13.233/TCE/SEG/03 (fls. 253) realiza a comunicação do Sr. Fábio Sardá com o fito de o cientificá-lo acerca da decisão, bem como, da mesma maneira, para que procedesse à comprovação do recolhimento do débito imputado e/ou da multa aplicada.
Através do Ofício nº 13.234/TCE/SEG/03 (fls. 254) comunica-se ao Sr. Max Roberto Bornholdt (Secretário de Estado da Fazenda na data de 25/09/03) sobre o Acórdão emanado por esta Corte de Contas.
Inconformado, o Sr. Fábio Sardá interpôs Recurso de Reconsideração, nº REC - 03/07495906 (fls. 02-13) com o fito de reverter a decisão tomada por Acórdão.
É o Relatório.
II. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
No que se refere à legitimidade, o Sr. Fábio Sardá (Servidor da Secretaria de Estado da Fazenda) é parte legítima, nos termos do artigo 133, § 1º alínea "a" da Resolução TC-06/01, na situação de Responsável para interpor recurso na modalidade de Reconsideração, nos moldes dos arts. 76, I, da LCE nº 202/00.
Vejamos:
Quanto ao requisito da tempestividade o art. 77, da LCE nº 202/00, assim estabelece o prazo para interposição do Recurso de Reconsideração:
Art. 77. Cabe Recurso de Reconsideração contra decisão em processo de prestação e tomada de contas, com efeito suspensivo, interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.
(grifo nosso).
A Resolução TC-06/01, em seu art. 136, faz a mesma previsão:
Art. 136. De acórdão proferido em processos de prestação ou tomada de contas, inclusive tomada de contas especial, cabem Recurso de Reconsideração e Embargos de declaração.
Parágrafo único. O Recurso de Reconsideração, com efeito suspensivo, será interposto uma só vez, por escrito, pelo responsável ou pelo Procurador-geral do Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação do acórdão no Diário Oficial do Estado.
(grifo nosso).
Ainda, necessário complementar com a regra disposta no art. 66, caput c/c §3º da Resolução TC-06/01:
Art. 66. Salvo disposição em contrário, os prazos previstos neste Regimento computar-se-ão excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento.
[...]
§3º Nos demais casos, salvo disposição expressa em contrário, os prazos somente começam a correr do primeiro dia útil após a publicação do acórdão ou da decisão no Diário Oficial do Estado.
O recurso sob exame foi protocolizado na data de 16/10/03, enquanto a publicação do Acórdão nº 1624 ocorreu no dia 04/11/03, portanto, atendeu ao prazo de trinta dias determinado no art. 77 da LCE nº 202/00 e no art. 136 da Resolução TC-06/01.
A singularidade também foi respeitada, em consonância com o art. 77 da LCE nº 202/00. Ademais, cuida-se de modalidade recursal apta a insurgir-se contra decisões proferidas em processo de prestação ou tomada de contas, o que espelha a situação em tela.
Em decorrência do acima exposto, sugere-se ao Exmo. Relator que conheça do Recurso de Reconsideração, na forma do art. 77, da LCE nº 202/00, por estarem preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade.
III. DAS RAZÕES RECURSAIS
Em sua defesa, o Recorrente fez as seguintes considerações:
1 DA PRELIMINAR AVENTADA
Inconsistente o argumento trazido aos autos pelo Insurgente acerca da instrução processual ao comentar, por exemplo, que "a defesa foi contra arrazoada por analistas de controle interno" (fls. 04), entre outras afirmações.
O Corpo Técnico realiza a função primordial de instruir os processos sujeitos à jurisdição da Corte de Contas e manifesta-se através de Pareceres administrativos, de cunho instrutivo-opinativo.
Esse tema é abordado nas lições de Hely Lopes Meirelles - Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 189:
Pareceres - Pareceres administrativos são manifestações de órgão técnicos sobre assuntos submetidos à sua consideração.
O parecer tem caráter meramente opinativo, não vinculado a Administração ou os particulares à sua motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subseqüente. Já, então, o que subsiste como ato administrativo não é o parecer, mas, sim, o ato de sua aprovação, que poderá revestir a modalidade normativa, ordinatória, negocial ou punitiva.
O parecer, embora contenha um enunciado opinativo, pode ser de existência obrigatória no procedimento administrativo e dar ensejo À nulidade do ato final se não constar do processo respectivo, como ocorre, p. Ex., nos casos em que a lei exige a prévia audiência de um órgão consultivo, antes da decisão terminativa da Administração. Nesta hipótese, a presença do parecer é necessária, embora seu conteúdo não seja vinculante para a Administração, salvo se a lei exigir o pronunciamento favorável do órgão consultado para a legitimidade do ato final, caso em que o parecer se torna impositivo para a Administração. (grifo nosso)
Logo, faz-se necessário desconsiderar quaisquer afirmações nessa seara.
2 DO DÉBITO IMPUTADO
O débito ora analisado foi atribuído ao Recorrente com fulcro nos seguintes fundamentos: a) apresentação de Relatórios-Resumo de Viagens com assinatura divergentes da relação fornecida pela DIAF/SEF, descaracterizando a regularidade de aludidos Relatórios, em afronta ao art. 52, g, da Resolução TC-06/89; b) apresentação de documentos de suporte rasurados ou com escrita divergente (preenchidos por pessoas diferentes), descaracterizando a liquidação da despesa, em afronta aos arts. 62 e 63 da Lei nº 4.320/64; c) da emissão de cheques ao portador e nominais ao Responsável pelo adiantamento, em descumprimento ao art. 43 da Resolução TC-06/89; e d) da apresentação de cheques nominais com assinatura de endosso divergente, descaracterizando a emissão de cheques como nominais por credor, em descumprimento ao art. 43 da Resolução TC-06/89.
In casu, duas questões deverão ser analisadas, primeiro, quanto à liquidação da despesa - referente ao item "b" supra destacado e, depois, há que se abordar o tema da aplicação de débito/multa com fulcro em Resolução - relacionado aos itens "a", "c" e "d"; vejamos:
O item "b" destaca o desrespeito ao procedimento de liquidação de despesa, com a conseqüente afronta aos arts. 62 e 63 da Lei nº 4.320/64:
A liquidação é um dos estágios da despesa, vejamos as palavras de Valdecir Pascoal a respeito - Direito Financeiro e Controle Externo: teoria, jurisprudência. 4. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 79:
A liquidação é o segundo estágio da despesa e, nos termos do artigo 63 da Lei nº 4.320/64, consiste na verificação do direito adquirido pelo credor, tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito. O objetivo da liquidação é de apurar o implemento de condição, ou seja, se o credor cumpriu ou não a sua parte, verificando:
- a origem e o objeto que se deve pagar;
- a importância exata a pagar;
- a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.
A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:
- o contrato, ajuste ou acordo respectivo;
-a nota de empenho;
- os comprovantes de entrega do material ou da prestação de serviço.
Na verificação do implemento de condição, ou seja, da realização fática do objeto do contrato pelo credor, a Administração pode se valer - e em alguns casos terá que se valer, a exemplo de obras públicas - de uma verificação in loco a fim de checar se de fato o serviço ou a obra foram realizados. Com efeito, se o credor apresenta os documentos e títulos formais exigidos pela lei, decerto que tal apresentação consistirá numa presunção juris tantum de que o contrato foi cumprido pelo credor. Nada obstante, essa presunção poderá ser descaracterizada com a verificação in loco.
Portanto, se não comprovada a correta destinação do dinheiro público, tem-se por irregular uma das fases do processo de despesa, com previsão na Lei nº 4.320/64 - posto que "o pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação" (art. 62 do referido Diploma Legal). Nesses termos diz o Prejulgado 1366 desta Corte de Contas - Decisão nº 1317, na CON 02/11013617, na Sessão Ordinária de 07/05/03:
1. Constituem requisitos para pagamento de despesa a sua legitimidade, caracterizada pelo atendimento ao interesse público e a observância da lei em todas as fases de constituição e quitação, e a sua regular liquidação, consistente na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito (arts. 62 e 63 da Lei Federal nº 4.320/64, 57 a 61 da Resolução nº TC-16/94 e 47, II, do Regimento Interno do Tribunal de Contas.
2. Recomenda-se que a aferição da legitimidade das despesas de exercícios anteriores sem empenhamento ou liquidação, em especial as deixadas por administrador antecessor, seja realizada em processo administrativo específico, conduzida por comissão designada pelo chefe do Poder, que promoverá a verificação da regularidade da constituição da despesa, considerando os seguintes aspectos:
a) interesse público atendido pela despesa;
b) cumprimento das normas legais para instituição ou contratação, inclusive licitação, quando exigível;
c) existência de dotação orçamentária para a despesa e conformação com a Lei de Diretrizes Orçamentárias e com o Plano Plurianual;
d) regular liquidação, incluindo a comprovação da efetiva execução do objeto do contrato em conformidade com as quantidades e características estabelecidas no instrumento contratual (credor tenha cumprido as obrigações a seu encargo estipuladas no contrato), o recebimento das mercadorias, bens, serviços e obras pela Administração e a existência de comprovantes hábeis do crédito, como nota fiscal, recibo, ordem de tráfego, bilhete de passagem, entre outros, que deverão ser fornecidos pelo vendedor, prestador de serviços, empreiteiro e outros contratados.
3. A exigência de concessão de desconto para recebimento de créditos junto à Administração Pública, em qualquer circunstância, não encontra amparo legal, tornando-se legítima a negativa do credor em concedê-lo.
4. Constatando a Administração que suposto crédito não reúne todos os requisitos para que seja considerada despesa regular (legitimidade e regular liquidação), fica impedida de efetuar o pagamento, podendo o pretenso credor buscar amparo no Poder Judiciário para reaver seu crédito.
A ausência de comprovantes hábeis, porquanto rasurados - falha na documentação, tornam a despesa irregular, em confronto ao interesse público.
Em relação aos itens "a", "c" e "d", os mesmos imputam débito com fulcro em Resolução, mais precisamente com fulcro nos arts. 43 e 52, alínea "g", da Resolução nº 06/89, in verbis:
No entanto, é firme o entendimento que veda a imputação de penalidade com base em Resolução, ou melhor, deve ser instituída por lei. A própria CF/88 é clara ao determinar em seu art. 5º, inciso II, o qual dita que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei" e, ainda, o inciso XXXIX do mesmo dispositivo legal prescreve o seguinte: "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal".
Das lições de Celso Ribeiro Bastos, vejamos comentários acerca da Lei como fonte do Direito Administrativo - Noções de Direito Administrativo. São Paulo: Celso Bastos Editora, 2002. p. 23-24:
Embora a Constituição cuide de fixar princípios e, mesmo, regular matérias que nela encontram a sua disciplinação ampla, nada obstante isso, resta um papel enorme às leis. Estas é que vão dar conteúdo à competência distribuída pela Constituição às pessoas de Direito Público para legislarem sobre as diversas matérias administrativas.
A lei é a fonte por excelência do Direito Administrativo, até porque, quando se fala que este último obedecerá ao princípio da legalidade, entende-se que ele é todo regulado pela lei, que é a sua fonte normal, sua geradora por excelência, sua adaptadora às novas circunstâncias que vão surgindo no mundo em face da evolução econômica, tecnológica , social, cultural etc.
Não se pode subestimar a importância da lei como fonte do Direito Administrativo em nosso país. Há uma verdadeira reserva da lei, isto é, não se autoriza a produção pela Administração de normas de Direito Administrativo com a mesma hierarquia das leis e da Constituição. A lei se destaca, pois, por ser a fonte primária, logo depois da Constituição, sem nenhuma co-divisão de competência com uma eventual atividade legislativa do Poder Executivo, como ocorre em alguns países que seguem o modelo francês, onde há uma competência do Poder Executivo para legislar diretamente, dependendo apenas da Constituição.
[...]
Não existe campo no Direito Administrativo alheio às leis, em decorrência do princípio da legalidade. Portanto, não há uma reserva administrativa, ou seja, um campo de atuação administrativa desvinculado de qualquer previsão legal. [...]
Não há, como vimos, uma reserva administrativa no campo do atuar administrativo que fique isenta da regulamentação legislativa.
(grifo nosso)
Celso Antônio Bandeira de Mello trata com excelência a célebre questão - Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 343-344:
Ainda, interessante anotar as palavras do ilustre doutrinador ao dissertar acerca dos regulamentos (o que, da mesma forma, aplicam-se às resoluções) - IBIDEM, p. 341-343:
Deveras, as leis provêm de um órgão colegial - o Parlamento - no qual se congregam várias tendências ideológicas múltiplas facções políticas, diversos segmentos representativos do espectro de interesses que concorrem na vida social, de tal sorte que o Congresso se constituem verdadeiro cadinho onde se mesclam distintas correntes.
Daí que o resultado de sua produção jurídica, as leis - que irão configurar os direitos e obrigações dos cidadãos - [...].
Com isto, as leis ganham, ainda que em medidas variáveis, um grau de proximidade em relação à média do pensamento social predominante muito maior do que ocorreria caso fossem a simples expressão unitária de uma vontade individual, embora representativa, também ela, de uma das facções sociais. É que, afinal, como bem observou o insuspeito Kelsen, o legislativo, formado segundo critério de eleições proporcionais, ensejadoras, justamente, da representação de uma pluralidade da representação de uma pluralidade de grupos [...].
Se fosse possível, mediante simples regulamentos expedidos por presidente, governador ou prefeitos, instituir deveres de fazer, ficariam os cidadãos à mercê , se não da vontade pessoal do ungido no cargo, pelo menos, da perspectiva unitária, monolítica, da corrente de pensamento de que estes se fizessem porta-vozes.
[...]
O próprio processo de elaboração das leis, em contraste com o dos regulamentos, confere às primeiras um grau de controlabilidade, confiabilidade, imparcialidade e qualidade normativa muitas vezes superior ao dos segundos, ensejando, pois, aos administrados um teor de garantia e proteção incomparavelmente maiores.
É que as leis se submetem a um trâmite graças ao qual é possível o conhecimento público das disposições que estejam em caminho de ser implantadas.
[...]
Já, os regulamentos carecem de todos estes atributos e, pelo contrário, propiciam as mazelas que resultariam da falta deles, motivo pelo qual, se são perfeitamente prestantes e úteis para a simples delimitação mais minudente das providências necessárias ao cumprimento dos dispositivos legais, seriam gravemente danosos - o que é sobremodo claro em país com as características políticas do Brasil - se pudessem, por si mesmos, instaurar direitos e deveres, impondo obrigações de fazer ou não fazer. (grifo nosso)
Portanto, não sendo lei em sentido formal, não pode instituir direito novo, porquanto as resoluções são normas de grau inferior, em que estão ausentes as garantias encontradas nas leis quanto ao administrado, com o fito de proporcionar à estes segurança jurídica, conforme evidenciado pela doutrina acima destacada.
Nesse sentido, interessante reportar a entendimento já firmado por esta Consultoria Geral no Parecer COG-100/07, de autoria da Auditora Fiscal de Controle Externo Anne Christine Brasil Costa, no Processo nº REC - 03/03038853; cita-se:
No artigo entitulado "Poder Regulamentar ante o Princípio da Legalidade" (publ. na RTDP nº 4, 1993), o mestre Celso Bandeira de Mello, ainda acrescenta:
"(...) São inconstitucionais as disposições regulamentares produzidas na conformidade de delegações disfarçadas, resultantes de leis que meramente transferem ao Executivo o encargo de disciplinar o exercício da liberdade e da propriedade da pessoas."
Torna-se, nesse contexto, oportuna a transcrição de trechos da Informação nº COG-172/05, da lavra da Auditora Fiscal Walkíria Maciel, emitida nos autos do Processo nº REC-04/01498034 que, com muita propriedade, analisou situação análoga:
"(...)
Em distinto artigo, Luís Roberto Barroso, no texto abaixo transcrito, faz uma importante análise acerca do exercício do poder regulamentar pelo Tribunal de Contas, a partir de uma acepção constitucional:
Convém, a próposito deste tópico, traçar algumas distinções essenciais entre lei, regulamento e atos administrativos inferiores. Com a ascensão da ideologia liberal e a consagração da separação de Poderes, os Estados democráticos, há mais de duzentos anos, se organizam atribuindo as funções estatais de legislar, administrar e julgar a órgãos diversos. Como corolário de tal ordenação de Poderes, é nota essencial desta modalidade de Estado a submissão de todas as atividades dos cidadãos e dos órgãos públicos a normas gerais preexistentes. Tal peculiariade recebe a designação de princípio da legalidade.
O tema abriga complexidades e sutilezas que envolvem conceitos como os de preferência da lei e reserva da lei, e, dentro desta última, a reserva absoluta e relativa, e a reserva de lei formal e de lei material. Não será necessário tal aprofundamento para os fins do raciocínio aqui desenvolvido. Basta que se assinale que o princípio da legalidade, na sua aplicação aos particulares, traduz-se em que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", na locução clássica reproduzida no inciso II do art. 5º da Carta de 1988. Inversamente, no que toca à Administração Pública, seus órgãos e agentes, o princípio tem significado simétrico: só se pode fazer aquilo que a lei autoriza ou determina. A nova Constituição também abrigou a regra (art. 37, caput).
Pois é de tal circunstância que decorre a distinção fundamental, ao ângulo material, entre a lei e o regulamento. Um e outro, é certo, são atos normativos, de caráter geral e impessoal. Mas somente a lei - e não o regulamento - pode inovar na ordem jurídica, modificando situação preexistente. Sempre a lei, e jamais o regulamento, será a via legítima de se criarem obrigações para os particulares. A doutrina é indiscrepante na matéria. A faculdade regulamentar, lembra Sergio Ferraz, longe de infirmar o princípio da separação dos Poderes, antes o confirma: o regulamento é uma das principais formas de manifestação da atuação administrativa, e não poderá contrariar a lei formal.
O conceito de poder regulamentar foi expresso, com a clareza habitual, pelo saudoso professor Hely Lopes Meirelles:
"O poder regulamentar é a faculdade de que dispõem os Chefes do Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre a matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei. É um poder inerente e privativo do Chefe do Executivo (CF, art. 84, IV)."
[...}
De todo modo, embora a diferença assinalada acima não seja de pouca relevância, o problema é com as palavras "poder regulamentar", presentes em ambos os textos. Entendida no seu sentido mais óbvio, a expressão é evidentemente inconstitucional. De fato, do longo elenco de competências atribuídas ao Tribunal de Contas, constante dos onze incisos do art. 71, da Constituição, não consta a referida expressão, até porque, como já se viu, o poder regulamentar é privativo do Poder Executivo. A inconstitucionalidade, portanto, seria patente.
Porém, a doutrina e a jurisprudência brasileiras, inspiradas pela produção do Tribunal Constitucional Federal alemão, têm desenvolvido e aplicado a diversos casos a chamada interpretação conforme a Constituição. Por este mecanismo, procura-se resguardar a validade de uma determina norma, excluindo-se expressamente a interpretação mais óbvia - que conduziria à sua inconstitucionalidade - e estabelecendo uma outra interpretação, que permita ao dispositivo ser aplicado em harmonia com o texto constitucional maior. Por esta técnica, é possível admitir a validade da expressão "poder regulamentar", desde que se entenda que o legislador quis referir-se a uma competência administrativa normativa. Vale dizer: fez referência à espécie - regulamento -, quando queria significar o gênero: ato administrativo normativo.
De fato, parece aceitável reconhecer-se ao Tribunal de Contas competência para editar atos normativos administrativos, como seu Regimento Interno, ou para baixar uma Resolução ou outros atos internos. Poderá, igualmente, expedir atos ordinatórios, como circulares, avisos, ordens de serviço. Nunca, porém, será legítima a produção de atos de efeitos externos geradores de direitos e obrigações para terceiros, notadamente quando dirigidos a órgãos constitucionais de outro Poder. Situa-se ao arrepio da Constituição, e foge inteiramente ao razoável, o exercício, pelo Tribunal de Contas, de uma indevida competência regulamentar, equiparada ao Executivo, ou mesmo, em alguns casos de abuso mais explícito, de uma competência legislativa, com inovações à ordem jurídica.
Tal é o caso, por exemplo, de Deliberação que estabeleça regras para contratação de empresas para prestação de serviços à Administração ou para terceirização. Não pode o Tribunal de Contas expedir regulamento autônomo, nem muito menos invadir esfera legislativa, impondo requisitos e vedações que não têm lastro em texto legal. Da mesma sorte, não há juridicidade em editar o Tribunal de Contas normatização sobre contratação temporária, estabelecendo critérios próprios, substituindo-se ao administrador e ao legislador.
O Supremo Tribunal de Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 828-5-RJ, fulminou, por inconstitucionais, pretensões normativas do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. Assim é que considerou inválida a Deliberação nº 45, na qual se previa que a solução de consulta encaminhada ao Tribunal teria caráter normativo. Também já se pronunciou a invalidade da Resolução Normativa que, em estranhíssimo conteúdo, adiou, no Rio de Janeiro, a vigência da Emenda à Constituição Federal nº 1/92, que limitou a remuneração de deputados estaduais e vereadores.
Não bastassem os argumentos incontestáveis até aqui deduzidos, um outro fundamento evidencia a implausibilidade do exercício de poder regulamentar pelo Tribunal de Contas. É que, na hipótese de abuso de poder regulamentar pelo Executivo, a Constituição prevê expressamente o mecanismo de sanção: compete ao Legislativo "sustar os atos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar". Não existe qualquer mecanismo constitucional destinado a neutralizar o abuso por parte do Tribunal de Contas. Como não há competência constitucional insuscetível de controle, a conclusão é que simplesmente não há a competência invocada pelo Tribunal de Contas.
Em síntese das idéias enunciadas neste tópico, é possível deixar assentado que a referência feita pela lei ao poder regulamentar do Tribunal de Contas somente será constitucional se interpretada no sentido de uma competência normativa limitada, consistente na ordenação interna de sua própria atuação. Não tem competência o Tribunal de Contas para editar atos normativos genéricos e abstratos, vinculativos para a Administração, nem muito menos para invadir esfera legislativa, estabelecendo direitos e obrigações não contemplados no ordenamento. (grifo nosso)
[...]
Também não é demais frisar que nenhuma penalidade deve ser criada por resolução ou instrução normativa sem que tenha amparo na Lei Complementar nº 202/00, neste sentido é o julgado do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. MULTA. CRIADA POR RESOLUÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DA PARAÍBA. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. ILEGALIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DAS PENAS (ART. 5º, XXXIX, DA CF).
1 1. A Resolução nº 12/2001 do Tribunal de Contas do Estado da Paraíba, ao regulamentar o art. 56 da Lei Orgânica daquele órgão, extrapolou os limites aí estabelecidos, criando nova hipótese de incidência de multa, o que ofende, além da própria Lei Orgânica, o princípio constitucional da legalidade.
2. A ilegalidade manifesta-se na criação de nova hipótese típica, não prevista na lei, bem como pelo caráter automático da multa, que não permite a sua gradação, o que afronta o comando contido no §2º do art. 56 da referida Lei Orgânica.
3. Voto pelo provimento do recurso. (MS nº 15.577/PB, Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 17/06/2003, por unanimidade). (grifo nosso)
[...]
O STJ, no mesmo sentido, já averbou:
"Lei e Regulamento - Distinção - Poder Regulamentar - Ampliação.
É da nossa tradição constitucional admitir o regulamento apenas como ato normativo secundário subordinado à lei, não podendo expedir comando contra ou extra legem, mas tão-somente secundum legem" (Resp nº 3.667-SC, 1ª Turma, Rel. Min. Pedro Aciolik, 1990).
José dos Santos Carvalho Filho, em seu "Manual de Direito Administrativo", colabora com os entendimentos já esboçados:
"(...) Por via de conseqüência, não podem considerar-se legítimos os atos de mera regulamentação, seja qual for o nível da autoridade de onde se tenha originado, que, a pretexto de estabelecerem normas de complementação da lei, criam direitos e impõem obrigações aos indivíduos. Haverá, nessa hipótese, indevida interferência de agentes administrativos no âmbito da função legislativa, com flagrante ofensa ao princípio da separação de Poderes insculpido no art. 2º da CF. Por isso, de inegável acerto a afirmação de que só por lei se regula liberdade e propriedade; só por lei se impõem obrigações de fazer ou não fazer, e só para cumprir dispositivos legais é que o Executivo pode expedir decretos e regulamentos."
[...]
À vista de todo o exposto, e ainda, analisando a irregularidade ensejadora da imputação de débito no caso em tela, concluímos que a mesma, por ser fundamentada em norma administrativa que hierarquicamente é inferior à norma legal e não possui "força" para, sozinha, caracterizar a obrigação do Recorrente de ressarcir ao erário.
Evidencia-se, portanto, que o débito deve permanecer no que concerne aos arts. 62 e 63 da Lei nº 4.320/64 (item "b"), tendo em vista o desrespeito óbvio e direto à legislação pertinente (correta liquidação de despesa). E, em conformidade com o Relatório de Instrução 203/DCE/Insp. 2/03, às fls. 236, o valor desse quesito corresponde à 3.870,00 (três mil oitocentos e setenta reais).
O valor remanescente do débito deve ser cancelado (itens "a", "c" e "d"), em virtude da sua imputação com fulcro em Resolução - norma incapaz de impor obrigação inédita, não definida em Lei.
3 DAS MULTAS APLICADAS
3.1 NON BIS IN IDEM
O Recorrente, em sua peça recursal, rebate as penalidades (multas) impostas com o argumento de se "aplicar duas multas para uma só prestação de contas" (fls. 12) - o que acarretaria uma dupla penalização pelo mesmo fato. Entretanto, como se pôde observar, as condutas e disposições legais infringidas são diversas e independentes (assim como as conseqüentes irregularidades), e não uma infração gerando a outra como argumenta o Recorrente, o que não acarreta desrespeito ao princípio do non bis in idem.
3.2 DA ANÁLISE
Este item trata da aplicação de multas impostas, primeiramente, em face da ausência de identificação, com o nome, cargo/função ou assinatura da autoridade concedente das diárias, nos Relatórios-Resumo de Viagens, em inobservância ao art. 52, I, g, da Resolução TC-06/89, e ainda, em razão da movimentação da conta bancária através de cheques nominais e individualizados por credor, em desconformidade ao art. 43 da Resolução TC-06/89.
Como se pode vislumbrar, a situação é semelhante a já analisada nos presentes autos. Assim sendo, parte dos apontamentos trazidos à baila no tópico anterior condizem com a situação ora analisada, fazendo com que se opine pelo cancelamento das multas aplicadas, em virtude da sua imposição com base em Resolução.
4 DA ARGUMENTAÇÃO REFERENTE À IRREGULARIDADE DAS CONTAS
Argumenta o Insurgente acerca da questão da irregularidade das contas - fls. 12:
O fundamento do julgamento foi lavrado nos termos do art. 18, III, "d", mas os fatos relatados foram guinados ao art. 18, III, "a", face, evidentemente, os fatos relatados não se fazerem acompanhar de prova contábil do débito alegado.
Mais adiante afirma - fls. 12:
Finalmente, o Recorrente pondera que além dos fundamentos constitucionais e processuais pertinentes ao julgamento, o processo deixa in albis provas materiais do alegado delito; se o processo comprova (como comprovado está) que a prestação de contas foi procedida de forma irregular, para imputar delito material deveria comprovar, contabilmente, o referido delito.
Vejamos teor do dispositivo em questão - LCE nº 202/00:
Art. 18. As contas serão julgadas:
III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:
a) omissão no dever de prestas contas;
[...]
d) desfalque, desvio de dinheiro, bens ou valores públicos.
Em relação ao tema, é pertinente a doutrina do Consultor Geral Marcelo Brognoli da Costa que, ao tratar do Julgamento de Contas, no trabalho intitulado Comentários à Lei Orgânica e ao Regimento Interno - Tribunal de Contas de Santa Catarina, Florianópolis, 2004, p. 39-40, disserta a respeito do desfalque, desvio de dinheiros, bens ou valores públicos:
De Plácido e Silva ao definir desfalque ensina que:
Formado do verbo desfalcar (diminuir, dissipar), é o vocábulo aplicado em equivalência de desfalcamento, como toda redução ou toda diminuição, que, possa ser anotada ou no valor ou no preço de alguma coisa.
Se em grupo de bens ou acervo de bens, o desfalque será indicado pela falta de um deles, que, assim, evidencia também a diminuição, que mostra a acepção do vocábulo. Desfalque. Mas possui o vocábulo o sentido de alcance ou desvio de dinheiro praticado pela pessoa a quem se confia a guarda de valores de outrem.
A definição de alcance é encontrada na Instrução Normativa nº 01/2001, mais precisamente no parágrafo no parágrafo único do art. 11, nestes termos:
Parágrafo único. Considera-se alcance:
I - as despesas impugnadas pelo Tribunal;
II - as diferenças verificadas para menos na receita e para mais na despesa;
III - os desfalques verificados em dinheiro, bens, ou valores públicos;
IV - o adiantamento e demais antecipações de recursos cuja aplicação não tenha sido devidamente comprovada no prazo fixado;
V - os saldos em poder dos responsáveis, após esgotado o prazo de prestação de contas;
VI - os saldos não escriturados devidamente.
O desvio de dinheiro, bens e valores ocorre quando a finalidade que grava esses recursos públicos não é observada. Tratando de atos da administração pública, o seu fim não pode ser outro além do atendimento do interesse público.
Por via de conseqüência, se a documentação apresentada não estava adequada (documentos de suporte rasurados ou com escrita divergente), o que ocasionou a irregular liquidação da despesa, o interesse público não foi observado - caracterizando desfalque no patrimônio público, porquanto a aplicação dos recursos não foi devidamente comprovada. Isso caracteriza, portanto, a alínea "d" do inciso III do art. 18, da LCE nº 202/00, e não a alínea "a" do mesmo dispositivo legal, a qual trata apenas da omissão no dever de prestar contas, que não se adapta à situação em análise.
Isso por si só já caracteriza a alegada materialidade exigida. Ademais, a prova contábil nesse caso é simples, tendo sido apresenta pela Instrução (conforme citado no item III.2 deste Parecer) às fls. 236 - a qual trata dos valores em que a aplicação não foi regularmente comprovada.
Ante o exposto, sugere-se ao Exmo. Relator do autos que em seu voto proponha ao Egrégio Plenário, o que segue:
6.1 Conhecer do Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da LCE nº 202/00, interposto contra o Acórdão nº 1624/03, exarado na Sessão Ordinária de 03/09/03, nos autos do Processo nº SPC 02/09523506, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para:
| MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |