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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
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| Processo n°: |
REC-06/00319725 |
| Origem: |
Companhia de Gás de Santa Catarina - SCGÁS |
| RESPONSÁVEL: |
Walter Fernando Piazza Júnior |
| Assunto: |
(Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000) - ALC-05/01074376 |
| Parecer n° |
COG-306/2007 |
Recurso de Reexame. Multa. Conhecer e negar provimento.
Preliminar. Ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar. Aplicabilidade imediata do artigo 70, II, da LC-202/00. STF, RE 190985/SC.
A "grave infração" possui um conceito jurídico indeterminado de natureza discricionária que atribui ao seu intérprete e aplicador uma livre discrição, dentro dos parâmetros da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, valendo a sua valoração subjetiva para o seu preenchimento.
Licitação. Regularidade fiscal. Arts. 29, III e IV, e 55, XIII da Lei n. 8.666/93.
As empresas privadas, bem como as empresas públicas e sociedades de economia mista, não estão dispensadas de comprovar a regularidade para com o FGTS, INSS e PGFN ao contratar com órgãos e entidades do Poder Público, qualquer que seja a forma de contratação, nos termos do § 3º do art. 195 da Constituição Federal e art. 29, III e IV da Lei Federal nº 8.666/93.
Licitação. Pregão. Ausência de data no edital. Art. 40, § 1º, da Lei n. 8.666/93. Art. 9º da Lei n. 10.520/02.
O edital de licitação conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: o original do edital deverá ser datado, rubricado em todas as folhas e assinado pela autoridade que o expedir, permanecendo no processo de licitação, e dele extraindo-se cópias integrais ou resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados
Licitações e convênios. ACP. Remessa de dados ao TCE/SC. Art. 16 da Resolução TC-16/94.
As Empresas Públicas, as Sociedades de Economia Mista e suas controladas, do Poder Executivo Estadual, por seus titulares, remeterão ao Tribunal de Contas até o último dia útil do mês subseqüente ao mês encerrado, em meio magnético ou transmissão de dados, as informações detalhadas em instruções do "Manual de Orientação para Procedimentos Computacionais das Unidades Gestoras".
Senhor Consultor,
1. RELATÓRIO
Tratam os autos de Recurso de Reconsideração n. REC-06/00319725, interposto pelo Sr. Walter Fernando Piazza Júnior, ex-Diretor Presidente da Companhia de Gás de Santa Catarina - SCGÁS, em face do Acórdão n. 0673/2006 (fls. 154/155), exarado no Processo ALC-05/01074376.
O citado processo ALC-05/01074376 é relativo à auditoria in loco de licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao exercício de 2004, na Companhia de Gás de Santa Catarina - SCGÁS, empreendida por esta Corte de Contas, através de sua Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE.
A DCE, após auditoria ordinária in loco e análise dos documentos e atos jurídicos, expediu o Relatório Preliminar n. 436/2004 (fls. 43/45), constatando a necessidade de proceder à audiência do Sr. Walter Fernando Piazza Júnior.
O responsável, atendendo a citação do E. Tribunal de Contas (fls. 46/47), encaminhou justificativas e documentos, que foram juntados às fls. 48/49.
Em seguida, os autos foram encaminhados a Diretoria de Controle da Administração Estadual, que elaborou o Relatório Conclusivo n. 435/2005 (fls. 53/58), sugerindo ao Tribunal Pleno, quando do julgamento do processo, aplicação de multa ao responsável.
Nesse diapasão, os autos foram encaminhados ao Ministério Público junto ao TC, que em seu Parecer MPTC n. 2743/2005 (fls. 60), acolheu in totum as conclusões esboçadas pelo Corpo Instrutivo.
Após os trâmites legais, os autos foram encaminhados ao Relator Conselheiro Sr. Luiz Roberto Herbst, que se manifestou (fls. 61/63) no sentido de acolher as conclusões esboçadas pela Diretoria de Controle da Administração Estadual no Relatório Conclusivo n. 435/2005.
Na Sessão Ordinária de 10/04/2006, o Processo n. ALC-05/01074376 foi levado à apreciação do Tribunal Pleno, sendo prolatado o Acórdão n. 0673/2006 (fls. 154/155), que acolheu na íntegra o voto do Relator, senão vejamos:
"ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Companhia de Gás de Santa Catarina - SCGÁS, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao período de janeiro a dezembro de 2004, para considerar, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000:
6.1.1. regulares as Tomada de Preço ns. DTC-005-2-5.068.04 e DTC-006-1-5.072.04 (e Contrato n. DTC-006-1-5.072.04 decorrente) e os Convites ns. DTC-001-2-5.016.04 (e Contrato n. DTC-001-2-5.016.04 decorrente) e DTC-019-2-2.147.04 (e Contrato n. DTC-019-2-2.147.04 decorrente);
6.1.2. irregulares o Contrato DTC-005-2-5.068.04, decorrente da Tomada de Preço n. DTC-005-2-5.068.04, e o Pregão n. DTC-004-2-5.055.04 (e Contrato n. DTC-004-2-5.055.04 decorrente).
6.2. Aplicar ao Sr. Otair Becker - Diretor-Presidente da Companhia de Gás de Santa Catarina - SCGÁS em 2004, CPF n. 004.229.249-20, as multas abaixo discriminadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento das referidas multas ao Tesouro do Estado, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. com base no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as seguintes multas:
6.2.1.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), por encontrar-se vencida, no momento da celebração do Contrato DTC-005-2-5.068.04, decorrente da Tomada de Preço n. DTC-005-2-5.068.04, a certidão quanto à dívida ativa da União da contratada, exigida pelo edital para habilitação à licitação, infringindo o art. 55, XIII, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.3 do Relatório DCE);
6.2.1.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face do edital do Pregão n. DTC-004-2-5.055.04 não conter data, contrariando o art. 40, § 1º, da Lei Federal n. 8.666/93, aplicável por força do art. 9º da Lei Federal n. 10.520/02 (item 2.5 do Relatório DCE);
6.2.1.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da certidão quanto à dívida ativa da União e certidão negativa de débito junto à Fazenda Municipal da contratada, exigidas pelo edital para a habilitação à licitação, vencidas no momento da celebração do Contrato n. DTC-004-2-5.055.04, sendo infringido o art. 55, XIII, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.3 do Relatório DCE).
6.2.2. com base no art. 70, VII, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, VII, do Regimento Interno, a multa no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face de não terem sido informados a este Tribunal de Contas, através do sistema informatizado ACP, todas as licitações e convênios realizados pela Companhia em 2004, conforme exigia o art. 16 da Resolução n. TC-16/94 (item 2.1 do Relatório DCE).
6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.4/Div.10 n. 266/2005, à Companhia de Gás de Santa Catarina - SCGÁS e ao Sr. Otair Becker - Diretor-Presidente daquela entidade em 2004".
Visando à modificação do Acórdão supra transcrito, o Sr. Walter Fernando Piazza Júnior interpôs o presente Recurso de Reconsideração.
É o relatório.
Considerando que o Processo n. ALC-05/01074376, é relativo a auditoria in loco de licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao exercício de 2004, na Companhia de Gás de Santa Catarina - SCGÁS, tem-se que o Sr. Walter Fernando Piazza Júnior utilizou da espécie recursal adequada, em consonância com o art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000.
Procedendo-se ao exame do recurso verifica-se que os pressupostos legais e regimentais quanto à legitimidade foram atendidos, uma vez que o mesmo foi interposto pelo responsável das irregularidades apontadas no Acórdão n. 0673/2006 (fls. 154/155).
Em relação à tempestividade, observa-se que o Recorrente interpôs o recurso dentro do prazo legal, tendo em vista que o Acórdão recorrido foi publicado no Diário Oficial do Estado n. 17.894, de 31/05/2006, e o recurso foi protocolado em 12/06/2006.
Assim, como o Recorrente observou o prazo para interposição do recurso, sugere-se ao ilustre Relator, conhecer o presente REC-06/00319725, por se revestir dos pressupostos de admissibilidade inscritos no art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000.
2.2. PRELIMINAR
Alega o Recorrente em sua defesa (fls. 03/04 do REC-06/00319725):
"O art. 70, II, da Lei Complementar estadual 202, de 28 de dezembro de 2000, dispõe que o tribunal poderá aplicar multa quando houver sido praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial. No caso, com a vênia do ilustre Relator, não nos parece ter havido grave infração, até porque, conforme se afirmou acima, nenhum dano ocorreu. Se não houve dano ou prejuízo, não nos parece que tenha havido grave infração".
No que tange a preliminar de não aplicabilidade imediata do art. 70, II da Lei Complementar n. 202/00 (ato praticado com grave infração à norma legal) argüida pelo Recorrente, utilizaremo-nos do estudo realizado no Parecer COG-422/06, exarado nos autos do Processo nº REC-02/10983442, que foi julgado pelo Tribunal Pleno (Acórdão n. 2358/2006), na sessão ordinária do dia 06/11/2006, in verbis:
"Por fim, o Recorrente aduz, como última preliminar, que a regra constante do art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 não seria auto-aplicável, necessitando de regulamentação para definir qual o conceito de "grave infração à norma legal".
Mais uma vez, não lhe assiste razão. Nesse sentido, transcrevemos abaixo trecho da Informação COG n. 0172/05 exarada nos autos do Processo n. REC-04/01498034 que, com muita propriedade, elucida a questão:
"(...) Para que se possa compreender com clareza o exame procedido, algumas premissas devem ser estabelecidas.
Primeiramente, que o art. 70, II, da LC nº 202/00, é decorrência legislativa do artigo 71, VII, da CF/88 que permite a aplicação de sanções aos responsáveis em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, o qual contém a seguinte redação: "o Tribunal aplicará multa de até cinco mil reais aos responsáveis por ato praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial". (...)
Dessa análise, cuja avaliação identificará o "bom" e o "mau" administrador, firma-se uma das relações jurídicas pela qual o Tribunal de Contas, usufruindo do seu poder administrativo sancionador, aplicará uma multa, denominada multa-sanção. É certo que tanto esta espécie de penalidade como a chamada multa-coerção - relacionada com o poder de polícia do Tribunal e que está voltada a garantir a efetividade de sua atuação, em especial, a de realizar auditorias e inspeções, requisitar documentos, bem como determinar que todos aqueles que venham a ser objetos de fiscalização devam ser exibidos aos seus auditores - decorrem da Constituição Federal de 1988, entretanto, seus âmbitos de incidência distinguem-se, apesar de se complementarem no exercício do controle externo.
Em segundo lugar, que as expressões utilizadas no artigo 70, II, da LC nº 202/00, devem coadunar-se com as peculiaridades da multa-sanção, assim:
a) ato praticado - representa ação, um fazer por parte do responsável de modo que as omissões/inércias e o silêncio da Administração não serão elementos caracterizadores da infração.
b) grave infração - conceito jurídico indeterminado de natureza discricionária que atribui ao seu intérprete e aplicador uma livre discrição, dentro dos parâmetros da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, valendo a sua valoração subjetiva para o seu preenchimento. Neste sentido, grave infração decorrerá sempre da prática de comportamento típico (se a conduta do fiscalizado adequou-se àquele descrito na norma administrativa), antijurídico (se a conduta ocasionou afronta ao ordenamento) e voluntário (se ocorreu a prévia e consciente opção pela prática ou não do comportamento censurado), que cause um dano, patrimonial ou extra patrimonial, a um bem juridicamente tutelado, que frente aos princípios jurídicos, à probidade administrativa e ao interesse público impeçam que o aplicador da norma sancionadora apresente outra resposta ao fato que não seja a cominação de uma sanção ou a imputação de um débito. (...)" (grifamos)
Acerca da mesma matéria, trazemos também a transcrição de parte do Parecer COG n. 86/04 (autos n. REC-01/01914458) que, no mesmo sentido, explicita:
"(...) 3) Grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial - contrabalançando a intempestividade da escrituração contábil e a gravidade exigida pela norma regimental, tem-se por desarrazoada a invocação dessa conduta para subsidiar o apontamento feito no Acórdão nº 143/2001.
Com efeito, leciona a doutrina, com muita propriedade, que os poderes e deveres atribuídos ao Administrador Público, quando no exercício de suas funções, são estabelecidos pela lei, pela moral administrativa e pela supremacia do interesse público; indicando, assim, que todas as prerrogativas e sujeições a ele conferidas, só poderão ser exercidas dentro dos limites por aqueles impostos.
De outra via, o ordenamento jurídico, frente ao dinamismo do processo de produção das leis e regramento das relações sociais, ao prescrever condutas ou comandos permite no texto legal a existência de expressões gerais e, a princípio, indeterminadas, a fim de propiciar ao aplicador da norma uma maior flexibilidade no enquadramento da situação fática à regra jurídica.
Tal situação, longe de configurar uma legitimação de arbitrariedades no exercício de competências ou fragilidade ao princípio da segurança jurídica, almeja tão-só contemplar inúmeras situações censuradas pelo ordenamento, a partir da definição de parâmetros mínimos que possibilitem aos destinatários pautarem suas condutas. Além disso, uma prévia definição pelo legislador - federal, estadual ou municipal -, das hipóteses reprovadas pelo mundo jurídico, poderia implicar uma limitação na atuação do julgador quando do exame do caso concreto. Por outro lado, poder-se-ia, erroneamente, interpretar que somente os casos a priori delineados seriam passíveis de punição ou rejeição jurídico-social, encontrando-se, os demais, autorizados tacitamente pelo ordenamento.
Por conseguinte, a "grave infração", contida em vários artigos da Lei Complementar nº 202/00 e do Regimento Interno deste Tribunal, não fugindo à regra semântica adotada por outras normas jurídicas, inclusive as de caráter penal, também permitiu ao julgador deste órgão que no desempenho de sua competência constitucional, pudesse atuar, legalmente, com certa maleabilidade.
Assim sendo, "grave infração" decorrerá sempre da prática de comportamentos típicos, antijurídicos e voluntários, que causem um dano, patrimonial ou extra patrimonial, a um bem juridicamente tutelado, que frente aos princípios jurídicos, à probidade administrativa e ao interesse público impeçam que o aplicador da norma sancionadora apresente outra resposta ao fato que não seja a cominação de uma sanção ou a imputação de um débito. Motivo pelo qual o artigo 70, II, da Lei Complementar nº 202/00 possui aplicação imediata. (...)" (ressaltamos)
O Sr.Edgar Antônio Roman segue alegando, ainda quanto ao teor do art. 70, II, da LC-202/00:
"(...) Além do fato dessa norma não se revestir da condição de ser aplicável de imediato (ver Segunda Preliminar supracitada), não procede sua alegação como base legal para a imputação das multas havidas, haja vista as normas apontadas, como supostamente infringidas, não possuírem 'natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial'.(...)"
No que diz respeito à natureza da situação apurada, entende-se que a necessidade de licitar está fixada tanto na Constituição Federal como na lei que ordena as licitações e contratos na Administração Pública - Lei n. 8.666/93, a qual tem natureza operacional e financeira.
Afirmamos isso, porque da leitura do próprio art. 1º da Lei de Licitações percebe-se que o objetivo da norma é possibilitar que a Administração Pública adquira bens ou serviços dos paticulares mediante a observância de certos procedimentos e dentro de limites específicos objetivando, assim, a contratação do particular melhor qualificado, o que portanto implica norma operacional.
Ademais, o objetivo a ser alcançado através da licitação é a aquisição de bens ou serviços, o que acaba atingindo a despesa do ente público, implicando por sua vez norma financeira. Isto porque a disciplina financeira envolve um controle sobre a arrecadação da receita e a realização da despesa, tendo em conta a legalidade e a regularidade das suas operações.
Nas lições de Marçal Justen Filho:
"(...) Os institutos da licitação e do contrato administrativo envolvem normas de diversa natureza (direito administrativo, direito civil, direito comercial, direito penal, direito financeiro, direito processual etc.). A disciplina normativa das licitações e contratos administrativos é integrada não apenas pela atual Lei. O núcleo primordial da disciplina se encontra na Constituição Federal, que consagra os princípios e normas fundamentais acerca da organização do Estado e do desenvolvimento da atividade da Administração.(...)" (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 6ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Dialética, 1999, pg.13)
Ademais, o art. 113, caput, da Lei Federal nº 8.666/93, deslinda definitivamente a questão:
Art. 113 - O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.(grifamos)
Portanto, diante de todo o exposto, esta Consultoria posiciona-se no sentido de não acatar as preliminares argüidas pelo Recorrente.
Quanto ao mérito, em primeiro lugar, o Recorrente questiona os valores das penalidades impostas, afirmando que contrariaram o disposto no art. 307, V, do Regimento Interno desta Corte de Contas.
O referido artigo tratou, justamente, das questões relativas à transição necessária entre o antigo Regimento Interno do Tribunal de Contas (Resolução nº TC-11/91) e o atual (Resolução nº TC-06/01), estabelecendo as regras processuais aplicáveis. Vejamos:
Art. 307 - Este Regimento entra em vigor na data de sua publicação, observando-se, na sua aplicação, as seguintes regras processuais:
V - as disposições que cominem penalidades mais severas serão aplicadas aos atos praticados a partir da publicação deste Regimento;
O valor das penalidades fora aplicado, conforme se denota pela leitura do item 6.2 do Acórdão nº 0780/2002, respeitando os limites previstos e estabelecidos pelo art. 239, III, da Resolução nº TC-11/91 (Regimento Interno deste Tribunal de Contas, vigente à época da ocorrência das irregularidades), abaixo transcrito:
Art. 239 - O Tribunal poderá aplicar multa de até R$ 5.000,00 (cinco mil reais) aos administradores e demais responsáveis, no âmbito estadual e municipal, pelas seguintes irregularidades e atos, observada a gradação explicitada ao final de cada item:
III - ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial - multa de R$ 50,00 (cinqüenta reais) a R$ 4.000,00 (quatro mil reais);
Portanto, não houve violação ao princípio insculpido no art. 5º, XL, da Constituição Federal (irretroatividade da lei penal), já que cumpridos os limites mais benéficos ao ora Recorrente. Note-se, ainda, que a multa "mais severa" para o caso em análise seria de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), conforme determinam os arts. 239, III, da Resolução nº TC-11/91 e 109, II, da Resolução nº TC-06/01".
No mesmo sentido, e afirmando a constitucionalidade dos artigos 76 e 77, incisos I, III, IV, V, VI e VII, da Lei Complementar n.º 31/90 (antiga Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina), o Supremo Tribunal Federal, em julgamento proferido em 14/02/1996, decidiu que "não é possível, efetivamente, entender que as decisões das Cortes de Contas, no exercício de sua competência constitucional, não possuam teor de coercibilidade. Possibilidade de impor sanções, assim como a lei disciplinar", senão vejamos:
"RE 190985 / SC - SANTA CATARINA
Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA
Julgamento: 14/02/1996 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
RECTE. : ESTADO DE SANTA CATARINA
ADVDO. : GIAN MARCO NERCOLINI
RECTE. : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SANTA CATARINA RECDO. : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
Recurso extraordinário. Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Pedido acolhido, em parte, pelo Tribunal de Justiça catarinense, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 76 e 77, incisos I, III, IV, V, VI e VII, da Lei Complementar n.º 31/90. 3. Alegação de ofensa ao art. 71, VIII, da CF. 4. Parecer da PGR pelo provimento do recurso extraordinário. 5. Afastada a incompetência do Tribunal a quo para processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de normas estaduais, em face de expresso dispositivo da Constituição do mesmo Estado. 6. Recurso extraordinário conhecido e provido para julgar improcedente a ação direta de inconstitucionalidade e declarar a constitucionalidade dos arts. 76 e 77, incisos I, III, IV, V, VI e VII, ambos da Lei Complementar n.º 31, de 27.9.1990, do Estado de Santa Catarina. 7. Não é possível, efetivamente, entender que as decisões das Cortes de Contas, no exercício de sua competência constitucional, não possuam teor de coercibilidade. Possibilidade de impor sanções, assim como a lei disciplinar. 8. Certo está que, na hipótese de abuso no exercício dessas atribuições por agentes da fiscalização dos Tribunais de Contas, ou de desvio de poder, os sujeitos passivos das sanções impostas possuem os meios que a ordem jurídica contém para o controle de legalidade dos atos de quem quer que exerça parcela de autoridade ou poder, garantidos, a tanto, ampla defesa e o devido processo legal. 9. As normas impugnadas prevêem possam as multas ser dosadas, até o máximo consignado nessas regras legais. Disso resulta a possibilidade, sempre, de se estabelecer relação de proporcionalidade entre o dano e a multa". (g.n.)
Destarte, tendo em vista que a preliminar de não aplicabilidade imediata do art. 70, II da Lei Complementar n. 202/00 (ato praticado com grave infração à norma legal) foi refutada pela argumentação desenvolvida no parecer supra transcrito e no precedente do STF (RE 190.985/SC), passaremos, então, a analisar as alegações do Recorrente a respeito das multas contidas no Acórdão n. 0673/2006 (fls. 154/155).
2.3.1 - R$ 400,00 (quatrocentos reais), por encontrar-se vencida, no momento da celebração do Contrato DTC-005-2-5.068.04, decorrente da Tomada de Preço n. DTC-005-2-5.068.04, a certidão quanto à dívida ativa da União da contratada, exigida pelo edital para habilitação à licitação, infringindo o art. 55, XIII, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 6.2.1.1 da decisão recorrida).
O Recorrente em sua defesa (fls. 02/04 do REC-06/00319725) não trouxe nenhum argumento ou documento que comprove a regularidade fiscal da contratada, ou seja, não foi comprovado a regularidade com a Fazenda Federal, no que tange a apresentação da certidão negativa de inscrição de dívida ativa da União (certidão negativa de inexistência de débitos junto à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional - PGFN).
Feitas essas considerações, e tendo em vista os apontamentos expostos acima, sugere-se ao N. Relator, a manutenção da multa prevista no item 6.2.1.1 da decisão recorrida.
2.3.2 - R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face do edital do Pregão n. DTC-004-2-5.055.04 não conter data, contrariando o art. 40, § 1º, da Lei Federal n. 8.666/93, aplicável por força do art. 9º da Lei Federal n. 10.520/02 (item 6.2.1.2 da decisão recorrida).
Alega o Recorrente em sua defesa (fls. 02/04 do REC-06/00319725):
"Ressaltamos que, exceto a falta de data do Edital, de fato constatada pela Administração, e de forma involuntária, todos os demais requisitos legais foram cumpridos.
Desta forma, entendemos que essa falha de nossa Administração foi suprida pela publicação resumida do Edital no Diário Oficial do Estado de Santa Catarina, do dia 25/05/2004, edição nº 17.402, página 31 e no Jornal Diário Catarinense do dia 24/05/2004, página 10, dando eficácia e regularidade ao ato, inclusive, respeitando na íntegra, o prazo mínimo legal de 08 (oito) dias úteis, onde a previsão da data da Sessão de Recebimento dos Envelopes ocorreu no dia 04/jun/2004, e posteriormente prorrogada a data da Sessão para 07/06/2004".
A Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, após a análise da resposta à audiência oferecida pelo Sr. Walter Fernando Piazza Júnior nos autos principais, se manifestou no Relatório n. 266/2005 (fls. 131/144 do ALC-05/01074376), nos seguintes termos:
"Não obstante, entende-se pela permanência da restrição, uma vez que a necessidade da publicação das licitações não se confunde com a exigência de que sejam as mesmas datadas. Cite-se, ainda, que até nas publicações feitas na imprensa oficial e no Diário Catarinense não é feita referência à data da licitação, sendo infringido, indubitavelmente, o art. 40, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93, aplicável por força do art. 9º da Lei Federal nº 10.520/02 ".
Analisando toda a argumentação, tanto a apresentada na peça recursal quanto a da DCE nos autos principais, conclui-se que foi correto o posicionamento adotado pelo Órgão Instrutivo desta Corte e adotado pelo Tribunal Pleno.
A Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, no Relatório n. 266/2005 (fls. 131/144 do ALC-05/01074376), ressaltou com propriedade que a "necessidade da publicação das licitações não se confunde com a exigência de que sejam as mesmas datadas. Cite-se, ainda, que até nas publicações feitas na imprensa oficial e no Diário Catarinense não é feita referência à data da licitação, sendo infringido, indubitavelmente, o art. 40, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93, aplicável por força do art. 9º da Lei Federal nº 10.520/02".
Feitas essas considerações, nota-se que a argumentação do Recorrente é insuficiente para elidir a restrição contida no item 6.2.1.2 da decisão recorrida. Assim, tendo em vista os apontamentos expostos acima, sugere-se ao N. Relator, a manutenção da multa prevista no item 6.2.1.2 da decisão recorrida.
2.3.3 - R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da certidão quanto à dívida ativa da União e certidão negativa de débito junto à Fazenda Municipal da contratada, exigidas pelo edital para a habilitação à licitação, vencidas no momento da celebração do Contrato n. DTC-004-2-5.055.04, sendo infringido o art. 55, XIII, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 6.2.13 da decisão recorrida).
Alega o Recorrente em sua defesa (fls. 02/04 do REC-06/00319725):
"Novamente, apresentamos nossa reconsideração, quanto à Certidão de Quitação da Dívida Ativa da União de fato, encontrava-se vencida no momento da contratação. No entanto, a Certidão de Quitação de Tributos e Contribuições Federais encontrava-se vigente na data da contratação, isto é, a empresa Vitória Comércio de Equipamentos de Segurança Ltda. Encontrava-se em dia com os pagamentos de tributos federais, o que, certamente não a colocou, na época, como devedora ativa da União.
Igualmente fazemos valer nossa reconsideração no tocante a Fazenda Municipal, onde, apesar de nossa justificativa apresentada, conforme constatada pela DCE (...), estamos encaminhando em anexo certidão negativa de débitos perante a Fazenda Municipal (...), onde a mesma encontra-se vigente, quando da assinatura do Contrato (02/ago/2004)".
A Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, após a análise da resposta à audiência oferecida pelo Sr. Walter Fernando Piazza Júnior nos autos principais, se manifestou no Relatório n. 266/2005 (fls. 131/144 do ALC-05/01074376), nos seguintes termos:
"Por conseguinte, estando as certidões quanto à divida da União daquelas empresas desatualizadas no momento da contratação, não foi plenamente comprovada a inexistência de débitos junto à Fazenda Federal pelas contratadas, pelo que permanece a infringência ao art. 55, inciso XIII, da Lei Federal nº 8.666/93.
Da mesma forma permanece o desrespeito ao dispositivo legal supracitado, face a certidão negativa de débito junto à Fazenda Municipal da contratada no contrato DTC-004-2-5.055.04 encontra-se vencida à época da contratação, fato este, inclusive, reconhecendo pela SCGÁS, sendo irrelevante que o fornecimento tenha sido imediato ou que não tenha havido prejuízo à Companhia". (g.n.)
Analisando toda a argumentação, tanto a apresentada na peça recursal quanto a da DCE nos autos principais, conclui-se que foi correto o posicionamento adotado pelo Órgão Instrutivo desta Corte e adotado pelo Tribunal Pleno.
Em que pese os argumentos da Recorrente, assiste razão ao órgão instrutivo desta Corte, haja vista, que apesar do Recorrente anexar a seu recurso a certidão que demonstra a regularidade com a Fazenda Municipal (Curitiba), não foi comprovado a regularidade com a Fazenda Federal, no que tange a apresentação da certidão negativa de inscrição de dívida ativa da União (certidão negativa de inexistência de débitos junto à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional - PGFN).
O art. 27, alínea "a" da Lei n. 8.036/90, o art. 2º da Lei n. 9.012/95, o art. 55, inciso XIII da Lei n. 8.666/93 e o art. 195, parágrafo 5º da Constituição Federal, prescrevem a obrigatoriedade da apresentação, tanto na habilitação como na contratação, do Certificado de Regularidade do FGTS e da regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal, in verbis:
Art. 27. A apresentação do Certificado de Regularidade do FGTS, fornecido pela Caixa Econômica Federal, é obrigatória nas seguintes situações:
a) habilitação e licitação promovida por órgão da Administração Federal, Estadual e Municipal, direta, indireta ou fundacional ou por entidade controlada direta ou indiretamente pela União, Estado e Município;
Art. 2. As pessoas jurídicas em débito com o FGTS não poderão celebrar contratos de prestação de serviços ou realizar transação comercial de compra e venda com qualquer órgão da administração direta, indireta, autárquica e fundacional, bem como participar de concorrência pública.
Art. 195, § 3º - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação".
Nesse diapasão, é o entendimento do E. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, vejamos:
"A contratação do seguro obrigatório DPVAT para veículos oficiais, pode ocorrer por inexigibilidade de licitação, mediante instauração do competente processo, nos termos do caput do art. 25 e art. 26 da Lei Federal nº 8.666/93, em decorrência da inviabilidade de competição, se oferecido somente por um consórcio de empresas integrantes do Convênio DPVAT.
As empresas privadas, bem como as empresas públicas e sociedades de economia mista, não estão dispensadas de comprovar a regularidade para com o FGTS e INSS ao contratar com órgãos e entidades do Poder Público, qualquer que seja a forma de contratação, nos termos do § 3º do art. 195 da Constituição Federal e art. 27 da Lei Federal nº 8.036/90.
Prevalece o interesse público quando imprescindível e inadiável a contratação, pela Administração, de empresa privada, bem como de empresa pública ou sociedade de economia mista que deixar de comprovar a regularidade fiscal, quando demonstrada inviabilidade de competição (art. 25, caput, da Lei Federal n° 8.666/93), observados os ditames do art. 26 da Lei de Licitações.
Cabe à Polícia Militar de Santa Catarina, como entidade integrante da Administração Pública Estadual, acionar, através da Procuradoria Geral do Estado, o Instituto Nacional de Seguro Social e o órgão administrador do FGTS, bem como o Ministério Público do Estado, para que sejam tomadas as providências cabíveis visando o resguardo do erário e o respeito à Constituição Federal e demais legislação vigente, em face da negativa, sem fundamentação legal, de apresentação de documentação comprobatória de regularidade com a previdência social e com o FGTS. (g.n.)
Processo: CON-00/01011413; Parecer: 280/00; Decisão: 3692/2000; Origem: Polícia Militar do Estado de Santa Catarina; Relator: Moacir Bertoli; Data da Sessão: 04/12/2000; Data do Diário Oficial: 19/03/2001.
Em face da inabilitação dos licitantes, é lícita a hipótese de aquisição de combustíveis, mediante dispensa de licitação, consoante o disposto no inciso VI do artigo 22, do Decreto-Lei 2.300/86, mantidas as condições estabelecidas no instrumento convocatório inicial.
A realização de licitação através da modalidade Convite não exime a Administração Pública de verificar, para todos os efeitos, a idoneidade dos licitantes antes da contratação.
A pessoa jurídica em débito com o sistema de seguridade social, não poderá contratar com o Poder Público (§ 3ºdo artigo 195 da C.F.). (g.n.)
Processo: CON-AM0002822/27; Parecer: COG-202/92; Origem: Prefeitura Municipal de Correia Pinto; Data da Sessão: 12/08/1992.
A pessoa jurídica em débito com o Sistema de Seguridade Social, como o estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
Processo: CON-TC0014471/30; Parecer: COG-490/93; Origem: BADESC - Agência Catarinense de Fomento S/A; Data da Sessão: 18/10/1993.
A comprovação de inexistência de débito com a Seguridade Social para fins de contratação com o Poder Público deve ser feita através de Certidão Negativa de Débito, conforme disposto no artigo 195, § 3º, da Constituição Federal, combinado com o artigo 47, inciso I, alínea a, da Lei Federal 8.212/91.
Processo: CON-TC0009200/37; Parecer: COG-193/93; Origem: Prefeitura Municipal de São José do Cedro; Data da Sessão: 18/08/1993".
Feitas essas considerações, nota-se que a argumentação do Recorrente é insuficiente para elidir a restrição contida no item 6.2.1.3 da decisão recorrida. Assim, tendo em vista os apontamentos expostos acima, sugere-se ao N. Relator, a manutenção da multa prevista no item 6.2.1.3 da decisão recorrida.
2.3.4 - R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face de não terem sido informados a este Tribunal de Contas, através do sistema informatizado ACP, todas as licitações e convênios realizados pela Companhia em 2004, conforme exigia o art. 16 da Resolução n. TC-16/94 (item 6.2.2 da decisão recorrida).
Alega o Recorrente em sua defesa (fls. 02/04 do REC-06/00319725):
"Aqui, há apenas que se ressaltar que, por diversas vezes, houve dificuldade de alimentar o sistema de informações do TCE, que estava 'fora do ar' ou recusava a alimentação de dados. Ainda que não se possa imputar exclusivamente a responsabilidade pela ausência de informações às falhas do sistema, estas representaram considerável dificuldade".
A Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, após a análise da resposta à audiência oferecida pelo Sr. Walter Fernando Piazza Júnior nos autos principais, se manifestou no Relatório n. 266/2005 (fls. 131/144 do ALC-05/01074376), nos seguintes termos:
"Como exemplo, observou-se a menção a 02 convites e 01 tomada de preço nas informações encaminhadas via ACP, enquanto os registros entregues durante a auditoria mencionavam 03 convites e 02 tomadas de preço
A respeito, informou-se, às fls. 44, que por falha de procedimento interno, as informações não foram repassadas tempestivamente pela área de licitações para a área responsável pela transmissão dos dados a esse Tribunal, tendo sido, contudo, orientada a área de licitações para que todos os processos sejam comunicados de forma sistemática e tempestiva ao setor responsável por cadastrar os dados no sistema ACP a fim de eliminar desconformidades dessa natureza.
Ainda que não tenha havido dolo por parte da SCGÁS, entende-se pela permanência da restrição, face a divergência constatada entre os registros entregues durante a auditoria e as informações encaminhadas via ACP relativas aos atos jurídicos realizados em 2004, fato este, inclusive, reconhecido expressamente pela Companhia, tendo sido desrespeitado o art. 16 da resolução nº TC-16/94".
Analisando toda a argumentação, tanto a apresentada na peça recursal quanto a da DCE nos autos principais, conclui-se que foi correto o posicionamento adotado pelo Órgão Instrutivo desta Corte e adotado pelo Tribunal Pleno.
Feitas essas considerações, nota-se que a argumentação do Recorrente é insuficiente para elidir a restrição contida no item 6.2.2 da decisão recorrida. Assim, tendo em vista os apontamentos expostos acima, sugere-se ao N. Relator, a manutenção da multa prevista no item 6.2.2 da decisão recorrida.
3. CONCLUSÃO
Ante ao exposto, sugere-se ao Relator que em seu voto propugne ao Egrégio Plenário:
1) Conhecer do Recurso de Reconsideração proposto nos termos do art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, contra o Acórdão n. 0673/2006, na sessão ordinária do dia 10 de abril de 2006, no processo ALC-05/01074376, e, no mérito, negar-lhe provimento, ratificando na íntegra a decisão recorrida.
2) Dar ciência deste acórdão, do relatório e do voto do Relator que o fundamentam, bem como deste Parecer COG ao Sr. Walter Fernando Piazza Júnior, ex-Diretor Presidente da Companhia de Gás de Santa Catarina - SCGÁS, bem como, a Companhia de Gás de Santa Catarina - SCGÁS.
É o parecer.
À consideração superior.
COG, em 18 de maio de 2007.
MURILO RIBEIRO DE FREITAS
Auditor Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
À consideração do Exmo. sr. conselheiro otávio gilson dos santos, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
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MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |