Senhor Coordenador,

1 - INTRODUÇÃO

O presente processo trata de Solicitação de Atos de Pessoal (Aposentadoria), submetido à apreciação deste Tribunal de Contas, nos termos em que dispõe a Constituição Estadual, em seu artigo 59, inciso III, e artigo 1º, inciso IV, da Lei Complementar nº 202, de 15/12/2000 e art. 1º, IV, do Regimento Interno do Tribunal de Contas - Resolução Nº TC 06/01, de 03/12/2001.

2 - CONSIDERAÇÕES GERAIS

Os dados pessoais/funcionais encontram-se devidamente discriminados no anexo a este Relatório.

3 - ANÁLISE

Da análise dos autos e dos documentos que o instruem, observa-se:

1 - Necessidade de retificação da Portaria de Inativação nº 4/IPESC, de 05/01/2007 (fl.153), do servidor em tela, mais precisamente quanto à:

a) Fundamentação Legal, pois quando esta menciona o art. 40, § 1º, inciso I, da CF/88, com redação dada pelo art. 1º da Emenda Constitucional nº 41, de 19/12/2003, c/c o art. 40, parágrafo 1º, inciso III, alínea "a" da CF/88, com redação dada pelo art. 1º da Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98, deveria sê-lo apenas: "art. 40, parágrafo 1º, inciso III, alínea "a" da CF/88, com redação dada pelo art. 1º da Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98", uma vez que o servidor atende os pressupostos de 35 anos de contribuição e 60 anos de idade mínima, previstos na redação do artigo 40, dada pela EC nº 20/98, durante a vigência desta, ou seja, até 30/12/2003.

b) Modalidade Aposentatória, alterando de Invalidez Permanente com Proventos Integrais para Voluntária Integral por Tempo de Contribuição, em virtude da alteração proposta na fundamentação legal.

2 - Verifica-se em edições do Diário Oficial do Estado de Santa Catarina, do corrente ano e durante o ano de 2006, que o Poder Executivo Estadual vem efetuando enquadramento por transformação de servidores em cargos efetivos de diversos Órgãos da Administração Pública Estadual, para cargos distintos daqueles para os quais prestaram concurso público. Tais cargos não guardam nenhuma afinidade com os anteriormente ocupados, sendo que as atribuições e habilitações especificadas para os novos cargos são totalmente diferentes daquelas estabelecidas para os cargos originalmente ocupados.

Tais enquadramentos foram fundamentados nas Leis Complementares Estaduais números: 311/2005, 323/2006, 324/2006, 325/2006, 326/2006, 327/2006, 328/2006, 329/2006, 330/2006, 331/2006, 332/2006, 346/2006, 347/2006, 348/2006, 349/2006, 350/2006, 351/2006, 352/2006, 353/2006, 354/2006, 355/2006, 356/2006, 357/2006 e 362/2006.

Este ingresso no novo cargo público, sem o devido concurso público contraria o disposto no artigo 37, incisos I, II, III, IV, da Constituição Federal, que estabelece que a única forma de provimento de cargo efetivo é por meio de concurso público. Senão vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira (grifo nosso).

Assim, um servidor que ingressou em determinada Secretaria ou Órgão deveria ser enquadrado por transposição para um cargo efetivo deste mesmo Órgão, respeitada ainda a habilitação exigida para o novo cargo, não podendo ser enquadrado em Órgão diferente daquele para o qual prestou concurso, mesmo que houvesse sido redistribuído para a atual lotação, sob pena de burla ao concurso público previsto no artigo 37, da Constituição Federal acima mencionado. O servidor que ingressa num determinado cargo público, não pode ser conduzido a outro cargo efetivo sem o devido concurso publico. O que pode haver, em casos excepcionais, são apenas enquadramentos que respeitem a identidade do cargo anteriormente ocupado, no que diz respeito a habilitação, escolaridade exigida e atribuição do cargo, sendo que o enquadramento deve ser no Órgão para o qual o servidor foi concursado.

Desse modo, entende-se que todos os enquadramentos efetuados com base em Leis Complementares Estaduais recentes que não respeitaram o instituto do concurso público previsto artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, devem ser revistos com a finalidade de adequá-los à Constituição Federal.

Cabe observar, ainda, que o Poder Executivo Estadual optou, em grande parte das situações, por carreira constituída por apenas um cargo efetivo de nomenclatura única. A possibilidade de uma carreira, contendo somente um cargo, torna-se inviável para o Órgão ou Entidade, tendo em vista a diversidade de funções e atividades por ele desenvolvidas/compreendidas, as quais exigem diferentes qualificações técnicas na composição do quadro funcional. Um exemplo disso, ocorreu na Secretaria de Estado da Saúde, onde um servidor ocupante do cargo de Agente de Serviços Gerais foi enquadrado no mesmo cargo de um servidor que ocupava o cargo de Médico, qual seja: Analista Técnico em Gestão e Promoção de Saúde, haja vista que tal cargo compõe-se de 16 níveis, os quais discriminam as diferentes competências com suas respectivas habilidades. Algo semelhante ocorreu em grande parte dos Órgãos da Administração Estadual, com os novos Planos de Carreira.

Um exemplo de lotação sem amparo constitucional é o previsto no artigo 199 da Lei Complementar nº 284/2005, que assim estabelece:

Art. 199. Os servidores em exercício nos órgãos e entidades da Administração Direta, Autárquica e Fundacional, terão lotação no respectivo órgão, independentemente da nomenclatura do cargo de provimento efetivo ocupado e do quadro lotacional a que pertençam.

 Parágrafo único. Os servidores de que trata o caput deste artigo poderão optar pela permanência na condição de convocados ou à disposição no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da publicação desta Lei Complementar.

Um outro exemplo de lotação sem amparo constitucional é o previsto no artigo 8º da Lei Complementar nº 322/2006, a seguir transcrito:

Art. 8º Os servidores em exercício nos órgãos e entidades da Administração Direta, Autárquica e Fundacional, terão lotação no respectivo órgão, independentemente da nomenclatura do cargo de provimento efetivo ocupado e do quadro lotacional a que pertençam.

 § 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se aos servidores pertencentes aos quadros de pessoal de empresas públicas cedidos, convocados ou à disposição, mantidos o regime de trabalho e o emprego ocupado.

 § 2º Os servidores de que trata este artigo poderão optar pela permanência na condição de convocados ou à disposição no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da publicação desta Lei Complementar.

 § 3º Em decorrência do disposto no caput deste artigo, fica o Chefe do Poder Executivo autorizado a promover adequações nas linhas de correlações para enquadramento estabelecidas pelas Leis Complementares nºs 275, de 2004, e 311, de 2005.

 § 4º Aplica-se o disposto no § 2º do art. 5º da Lei Complementar nº 311, de 2005, ao servidor atingido pelas disposições do § 3º deste artigo.

 § 5º As disposições deste artigo aplicam-se, no que couber, aos servidores em exercício na Procuradoria Geral junto ao Tribunal de Contas, assegurando-se-lhes as vantagens previstas nos arts. 13, 14, e 15 da Lei Complementar nº 297, de 26 de agosto de 2005.

Ainda, entende-se que o artigo 199, da Lei Complementar 284/2005, contraria o disposto no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, pois fere o princípio do concurso público previsto constitucionalmente.

Assim, todos os dispositivos legais, além deste mencionado no parágrafo anterior, que contenham previsão de lotação em Órgão diferente daquele para o qual o servidor prestou concurso deve ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade, provocada por órgão competente para tal fim (Artigo 103, da Constituição Federal). A lotação de servidor em Órgão diverso daquele para o qual prestou concurso público somente é permitida em caráter provisório e por tempo determinado, ainda assim com a observância da legislação pertinente, o que se denomina de cessão de servidores.

Cabe mencionar, ainda, que há nos Planos de Carreira, dispositivos legais prevendo o acesso de um nível inferior, cuja habilitação exigida é, por exemplo, o nível médio, para o nível superior, sem a realização do devido concurso público, o que também contraria o artigo 37, inciso II, da CF.

Destarte, faz-se mister ressaltar que com a edição da Carta Magna de 1988, ficou expressamente vedada a investidura em cargo público sem a prévia aprovação em concurso público. Neste sentido, incorreto se torna o enquadramento do servidor que não tenha prestado concurso público para este novo cargo no qual foi enquadrado.

Cumpre-nos esclarecer, que o entendimento deste setor instrutivo com relação aos "enquadramentos dos servidores", realizados nos mais diversos Órgãos do Estado, esteia-se na melhor doutrina e jurisprudência.

A norma consubstanciada do artigo 37, II da Constituição Federal, ao não mais se referir à primeira investidura (como ocorria no ordenamento constitucional anterior), universalizou a aplicabilidade do princípio do concurso público e tornou ilegítimo o provimento de cargos públicos sem a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as hipóteses previstas em normas de natureza constitucional, como aquelas que dispõem sobre a promoção dentro do mesmo cargo estruturado em carreira.

Evidencia-se que a inovação do artigo 37, II da Constituição Cidadã, segundo a interpretação da Corte Constitucional, veda qualquer tipo de provimento derivado. Excetua-se tal regra no caso de meras "transformações de cargos", quando por determinação legal dá-se apenas o "renomeamento do cargo", ou no caso das readaptações funcionais e reversões ao serviço público (quando o cargo a ser revertido já não mais existir).

Ora, o que está se verificando na órbita da Administração Estadual de Santa Catarina, no que diz respeito aos enquadramentos por transformação de cargos entre órgãos do Poder Executivo é algo inconstitucional, portanto sem amparo legal.

Servidores investidos em determinado cargo de um órgão ou Secretaria tiveram seus cargos transpostos para outra Unidade Administrativa. Inserido o referido cargo do órgão originário na estrutura de cargos do órgão receptivo, em seguida, ou de imediato, processa-se o enquadramento do servidor no quadro funcional e lotacional deste último, ocupando um cargo com atribuições específicas e, por vezes, até diversas das então exercidas e exigidas naquele primeiro, percebendo as vantagens inerentes dos seus exercentes.

E quais têm sido as conseqüências, desta feita, de todo este processado? As conseqüências são flagrantes. Beneficia-se determinada parcela de servidores pseudo-habilitados em detrimento de inúmeros cidadãos potencialmente qualificados ao provimento do cargo lotacional até então vago.

É fato que se houve enquadramento de servidores em um determinado órgão é porque existia vaga no quadro funcional deste órgão. Portanto, se existia vaga, deveria o referido órgão público provê-lo da forma legal devida, qual seja, por intermédio de concurso público e não de forma indireta, beneficiando um agente determinado em prejuízo/detrimento de muitos que deveriam ter a oportunidade para tal.

Repetindo: o enquadramento por transformação até poderia ser aceito dentre os preceitos constitucionais da legalidade e moralidade em casos específicos como, p.ex., a extinção de um órgão público e o conseqüente deslocamento/transposição dos cargos para outro órgão público que os receba.

Esse é o escopo constitucional para o provimento de cargo público. Argumentar de forma diversa é ir contra a melhor doutrina e jurisprudência pátria.

Assim, as Leis Complementares editadas recentemente no âmbito do Poder Executivo Estadual que promoveram os enquadramentos por transformação de cargos entre órgãos diversos da nossa Administração Estadual seriam, em tese, inconstitucionais, passíveis da argüição pertinente a ser promovida por aqueles que possuem a competência constitucional para tal.

Posto isto, analisando o caso concreto em tela, tem-se que o servidor Walmor Genésio da Silva anteriormente ocupava o cargo de Técnico em Atividades Administrativas, com lotação nesta Secretaria, tendo iniciado o exercício neste cargo em 01/08/1992. Posteriormente, com fundamento na Lei Complementar nº 311, de 12/12/2005, foi enquadrado por transformação através da Portaria nº 0031/2006, no cargo de Analista Técnico em Gestão Pública, a contar de 01/01/2006.

Desta feita, foi aposentado neste mesmo cargo - Analista Técnico em Gestão Pública - grupo Gestor, classe III, nível 03, referência I, através da Portaria nº 4/IPESC, de 05/01/2007, apenas alguns meses após seu enquadramento.

Feitas as considerações acima, percebe-se que, como já foi mencionado anteriormente, seu ingresso no cargo em que se deu a aposentadoria não foi precedido de concurso público, conforme preceitua o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal. Ainda, entende-se que esse novo cargo não atende as exigências constitucionais, tendo em vista o excessivo conjunto de atribuições e habilitações diferenciadas a ele atreladas, bem como a previsão de acesso interno sem o devido concurso público, resultando em uma aposentadoria sem amparo constitucional.

Assim, entende-se, em suma, que há violação a Constituição Federal, já que a) a legislação estadual admite a promoção entre as classes, o que representa, em verdade, uma ascensão, vedada pela Carta; b) o agrupamento de todos os cargos que, originalmente, compunham o quadro do Órgão, tão diversos entre si e com tanta disparidade de habilitação, viola o princípio da razoabilidade, pois não é legítimo que se agrupe em uma carreira servidores com tamanha disparidade de qualificação, inclusive com gigantesca distinção qualitativa entre as funções; c) a organização de carreiras, embora haja um considerável espaço de conformação pelo legislador ordinário, não pode ocorrer de forma indiscriminada, devendo-se sempre preservar a "vontade da Constituição"; d) no caso em análise, essa "vontade" decorre o disposto nos artigos 37, Inciso II e 39, § 1º, inciso I, da Constituição Federal, que ao se referir à natureza, grau de responsabilidade e complexidade dos cargos, implicitamente está a exigir que o legislador evite agrupar na mesma carreira funções com grande disparidade.

Em suma, à primeira vista, não pode o legislador agrupar na mesma carreira funções que indicam graus extremamente desiguais de responsabilidade e complexidade de atuação, já que essa situação agride a Constituição.

Ainda, há necessidade de esclarecimento quanto ao possível acréscimo financeiro decorrente do enquadramento em questão.

Além disso, como a aposentadoria se deu num cargo onde o servidor foi recém enquadrado e como este novo cargo é totalmente diferente do anteriormente ocupado, entende-se que o requisito previsto no art. 40, parágrafo 1º, inciso III, alínea "a" da CF/88, com redação dada pelo art. 1º da Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98 - fundamento legal do ato concessório de sua aposentadoria - qual seja, cinco anos no cargo efetivo em que se deu sua aposentadoria, não foi cumprido.

4 - CONCLUSÃO

Por todo o exposto, sugere-se que seja procedida AUDIÊNCIA, nos termos dos artigos 29, par. 1º e 35 da Lei Complementar n. 202 de 15.12.2000 do Sr. DEMETRIUS UBIRATAN HINTZ, Presidente do Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - IPESC, e do Sr. ANTÔNIO MARCOS GAVAZZONI, Secretário de Estado da Administração, para apresentação de justificativas a este Tribunal de Contas ou proceda a correção devida, em observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa, no prazo de 30 (trinta) dias a contar do recebimento desta, a respeito das seguintes restrições/esclarecimentos:

- Necessidade de retificação da Portaria de Inativação nº 4/IPESC, de 05/01/2007 (fl.153), mais precisamente quanto à Fundamentação Legal, devendo constar apenas: art. 40, parágrafo 1º, inciso III, alínea "a" da CF/88, com redação dada pelo art. 1º da Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98, bem como quanto à Modalidade Aposentatória, alterando para Voluntária Integral por Tempo de Contribuição.

- Ingresso no cargo de Analista Técnico em Gestão Pública sem concurso público, o que contraria orientação do Supremo Tribunal Federal, que na sua função precípua de zelar pela Constituição Federal, tem entendido, em análise liminar e meritória, que a transposição/transformação de cargos constitui-se numa forma derivada de provimento, vedada pelo artigo 37, II da CF.

- Agrupamento na mesma carreira/cargo de funções que indicam graus extremamente desiguais de responsabilidade e complexidade de atuação, já que essa situação agride o disposto nos artigos 37, Inciso II e 39, § 1º, inciso I, da Constituição Federal.

- Previsão na legislação estadual de promoção entre as classes de um nível de escolaridade para outro, o que representa, em verdade, uma ascensão, vedada artigo 37, Inciso II da Constituição Federal.

- Ausência de requisito para concessão de aposentadoria no cargo de Analista Técnico em Gestão Pública, previsto no art. 40, parágrafo 1º, inciso III, alínea "a" da CF/88, com redação dada pelo art. 1º da Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98, mais especificamente quanto a não permanência de cinco anos no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria.

À consideração de Vossa Senhoria.

DCE/INSP 4, em 04/09/2007

DE ACORDO.

À elevada consideração do Exmo. Sr. Relator.

DCE\Inspetoria 4, em / /

Marcos Antonio Martins

Coordenador de Controle

DE ACORDO.

DCE, em / /

Evândio Souza

Diretor