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| Processo n°: | REC - 03/02625852 |
| Origem: | Prefeitura Municipal de Imbituba |
| RESPONSÁVEL: | Osny Souza Filho |
| Assunto: | Recurso (Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000) -TCE-01/04521929 + DEN-01/00022278 |
| Parecer n° | COG-625/07 |
RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. CONHECER E NÃO PROVER.
CONSTITUCIONAL. TRIBUNAL DE CONTAS. ATRIBUIÇÕES. LICITAÇÃO. PODER DE FISCALIZAR. PODER DE IMPOR SANÇÕES. PRELIMINAR REJEITADA.
ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. IMPUTAÇÃO DE DÉBITO. APLICAÇÃO DE MULTA. ATO DE IMPROBIDADE. LEI Nº 8.429/92. FUNDAMENTO. POSSIBILIDADE. PRELIMINAR REJEITADA.
A Lei nº 8.429/92 pode ser utilizada pelo Tribunal de Contas como parâmetro de legitimidade na análise dos atos de gestão, servido de fundamento para imputação de débito ou aplicação de multa.
PROCESSUAL. MÉRITO RECURSAL. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO LÓGICA. IMPROCEDENTE
ADMINISTRATIVO. MULTA. REDUÇÃO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. CABIMENTO. PROCEDENTE.
Senhor Consultor,
Trata-se de Recurso de Reconsideração interposto pelo Sr. Osny Souza Filho, ex-Prefeito Municipal de Imbituba, contra Acórdão nº 0840/2002, proferido pelo Tribunal Pleno desta Corte de Contas, em sessão do dia 09 de outubro de 2002, nos autos do processo nº TCE 01/04521929 (fls. 196/198).
O processo iniciou-se com Denúncia consubstanciada nos documentos de fls. 02/274, sobre os quais a Diretoria de Auditorias Especiais - DEA procedeu à análise com a elaboração do Parecer nº 010/01, fls. 276/287, sugerindo o conhecimento parcial da Denúncia para determinar à DEA a apuração das irregularidades apontadas.
Após o parecer do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas - MPTC, (Parecer nº 0163/2001, fls. 289/290), manifestando-se no mesmo sentido que a instrução, seguiu-se a Decisão nº 0346/2001, fls. 294/295:
Seguiu-se a auditoria levada a efeito pela DEA culminando com a elaboração do Relatório nº 048/01, de fls. 924/1006, sugerindo a conversão da Denúncia em Tomada de Contas Especial para determinar, entre outras diligências, Citações e Audiências.
Vieram o Paracer do MPTC nº 1171/2001, fls. 1010/1015, concordando, em parte, com o entendimento da instrução, e a Decisão nº 2243/2001, fls. 1020/1021:
Instaurou-se a Tomada de Contas Especial, TCE 01/04521929, onde vieram as alegações de defesa nas fls. 102/110 após as quais, seguiu-se o Parecer nº 071/02, elaborado pela DEA, nas fls. 136/180, sugerindo ao Relator do processo que, em seu voto, proponha ao Tribunal Pleno o julgamento irregular das contas, com imputação de débito, aplicação de multa, assinatura de prazo para saneamento das irregularidades e representação ao Ministério Público Estadual.
Os autos foram submetidos à manifestação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, que emitiu o Parecer nº 1730/2002 (fls. 182/184), acompanhando, em parte, a análise procedida pelo Corpo Técnico.
Levado perante o Tribunal Pleno desta Corte de Contas, o caso foi decidido pelos Conselheiros no Acórdão nº 0840/2002, de fls. 196/198, nos seguintes termos:
Inconformando-se com o Acórdão, o Sr. Osny Souza Filho interpôs o presente Recurso de Reconsideração.
É o Relatório.
II. ADMISSIBILIDADE
O Acórdão recorrido foi prolatado em processo de Tomada de Contas Especial, por isso, o Recurso de Reconsideração mostra-se como instrumento idôneo para atacá-lo, nos termos do artigo 77 da Lei Complementar (LC) 202/2000 e artigo 136 do Regimento Interno (R.I.) do TC/SC.
No que tange à legitimidade, constata-se pelo exame dos autos, que o recorrente é parte legítima para interpor o presente recurso na qualidade de responsável, pois, ocupava, à época, o cargo de Prefeito Municipal de Imbituba, atendendo, assim, ao disposto no § 1.º, alínea "a", do artigo 133, do R.I.
O Recorrente alega que não foram esclarecidos nos autos os elementos probatórios que apontaram-no como responsável, cerceando o direito ao contraditório e à ampla defesa insculpidos no art. 5º, LV, da CF/88.
Expõe ainda que o fato gerador da multa decorreu de uma irregularidade em ato final, resultante de um procedimento administrativo no qual a legalidade dos atos precedentes legitima os atos posteriores. Tal pressuposto implicaria em dever deste Tribunal de Contas em apurar a responsabilidade de cada um daqueles que atuaram no procedimento.
A responsabilidade do Recorrente exsurge da qualidade de Prefeito Municipal, amoldando-se ao disposto no artigo 133, § 1º, "a", do Regimento Interno:
A respeito do direito ao contraditório e à ampla defesa, verifica-se Audiência do Recorrente comunicada através do Ofício nº 14.456/2001, constante nas fls. 08, e a defesa por meio de petição e documentos, nas fls. 112/131.3
O Recorrente aduz que o Tribunal de Contas atuou em desacordo com os limites de sua competência traçada pelo texto constitucional. Colaciona argumentos no sentido de que a competência do Tribunal para aplicar multas se limita às hipóteses de ilegalidade de despesa e de irregularidade de contas.
Consoante os arts. 70 e 71, IV, da CF/88, cujo modelo se reproduz nos art. 58 e 59, IV, da CE/89, a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida, mediante controle externo, através do Tribunal de Contas, ao qual compete realizar, por iniciativa própria, auditorias de antureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas do Poder Executivo, aqui incluídas as Prefeituras municipais.
O exercício da função fiscalizatória do Tribunal de Contas tem como pressuposto o cumprimento de seus deveres institucionais. Função implica correspondência entre dever e poder. Daí que, do dever de fiscalizar nasce a possibilidade de impor sanção, como injunção necessária ao pleno exercício de seus deveres-poderes.
Nesse contexto, a eficácia da autação do Tribunal de Contas requer o manejo de poderes articulados em vista de sua finalidade constitucional. Caso contrário, a função fiscalizatória restaria prejudicada pela inidoneidade dos meios que lhe são disponibilizados.
Nesse sentido, é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Na hipótese dos autos, o Tribunal de Contas agiu dentro da esfera de atribuições constitucionalmente estabelecidas, não prosperando a preliminar de falta de amparo constitucional suscitada pelo Recorrente.
III.II.II. Preliminar: não auto-aplicabilidade do art. 70, II, da LC nº 202/2000.
O Recorrente alega que o art. 70, II, da LC nº 202/2000 depende de ulterior regulamentação, pois elenca a prática de ato com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, sem fixar critérios sobre o que seja "ato grave".
Expõe que a mera referência legal a ato grave, não qualificado, implica ofensa ao princípio da segurança jurídica e a garantia do contraditório e da ampla defesa.
A tese da não auto-aplicabilidade do art. 70, II, da LC nº 202/2000 já foi enfrentada por esta douta Consultoria Geral nos Pareceres COG-609/06 e COG-73/06 elaborados pela Auditora Fiscal de Controle Externo Anne Christine Brasil Costa, ambos referendados pelo Egrégio Plenário desta Corte de Contas, respectivamente, no Acórdão nº 564/07, em que atuou como Relator o Exmo. Sr. Conselheiro Otávio Gilson dos Santos, na Sessão Ordinária de 02/04/07, e no Acórdão nº 997/06, em que atuou como Relator o Exmo. Sr. Conselheiro Luiz Roberto Herbst, na Sessão Ordinária de 22/05/06. Nos Pareceres citados foi esposado o seguinte entendimento:
Trata-se, pois, de matéria repisada por esta Corte de Contas, motivo pelo qual considero superada a preliminar ora levantada.
O Recorrente alega que não compete ao Tribunal de Contas emitir opinião sobre a existência, ou não, de ato de improbidade administrativa consubstanciado na Lei nº 8.429/92 pois se afasta de suas atribuições relativas ao julgamento de contas para adentrar em matéria da competência do Poder Judiciário.
Não assiste razão ao Recorrente pois entre as competências constitucionais das Cortes de Contas previstas na Constituição Federal, artigo 71, § 3º, e na Constituição Estadual, artigo 59, § 3º, está a de imputar débito e aplicar multas aos responsáveis por dano ao erário.
No caso, o suporte infraconstitucional das sanções aplicadas pelo Tribunal de Contas de Santa Catarina encontra-se no artigo 18, III, "c" e 70, II da LC 202/2000:
Nos dispositivos citados encontra-se expressa referência à prática de ato contrário à lei, por isso, no exercício do controle externo o Tribunal de Contas pode, e deve, exercer a fiscalização na busca de qualquer ato lesivo ao ordenamento jurídico.
Nesse aspecto, não se há falar em exclusão da Lei nº 8.429/92 na análise dos atos dos gestores públicos. Ao contrário, da leitura dos quatro primeiros artigos da Lei nº 8.429/92 constata-se seu efeitos para toda a Administração Pública, podendo ser utilizada como parâmetro de legitimidade na análise dos atos de gestão e fundamento para imputação de débito ou aplicação de multa.
Ante o exposto, opino pela rejeição da preliminar.
Vencidas as três preliminares apresentadas pelo Recorrente, observo uma preliminar de nulidade absoluta.
Compulsando os autos, verifica-se que o Exmo. Sr. Conselheiro Relator funcionou como órgão do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina às fls. 289/290, 294/295 e 1010/1015 da Denúncia, bem como, nas fls. 182/184 da TCE.
Tal situação revela hipótese de impedimento, conforme art. 134, II, da Lei nº 5.869/73 - Código de Processo Civil:
A norma supratranscrita é aplicável aos membros dos Tribunais de Contas por força dos artigos 73, § 3º e art. 75, ambos da Constituição Federal:
Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96.
§ 3° Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40.
Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.
Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros. (grifo nosso)
A norma constitucional vem repetida, com adaptações ao âmbito estadual, no artigo 61, § 4º, da Constituição Estadual de 1989:
Art. 61 - O Tribunal de Contas do Estado, integrado por sete Conselheiros, tem sede na cidade de Florianópolis, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território estadual, exercendo, no que couber, a competência prevista no art. 83.
§4º - Os Conselheiros do Tribunal de Contas terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Desembargadores do Tribunal de Justiça. (grifo nosso)
Em nosso ordenamento jurídico, as causas de impedimento estão elencadas no art. 134, da Lei nº 5.869/73 - Código de Processo Civil e são aplicáveis a todos os magistrados, sem distinção. Assim, tanto o juiz estadual ou federal de 1º grau, quanto os Desembargadores, bem como, os Ministros dos Tribunais Superiores e do Supremo Tribunal Federal, estão sujeitos às mesmas regras de impedimento.
Portanto, estando os Ministros do Superior Tribunal de Justiça - STJ e os Desembargadores do Tribunal de Justiça - TJ sujeitos ao impedimento do art. 134, II, do CPC, também estão os Conselheiros dos Tribunais de Contas.
A conseqüência para o processo em que tal situação ocorre é a decretação da nulidade a partir do cometimento do vício.
O Acórdão abaixo transcrito, do Superior Tribunal de Justiça - STJ é elucidativo quanto à matéria em análise:
Do corpo do voto prolatado pela Relatora Ministra Denise Arruda, extrai-se o seguinte:
Todavia, o aresto recorrido violou o contido no artigo 134, II, do Código de Processo Civil, o qual dispõe:
"Art. 134: É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:
I - (...).
II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;"
O referido dispositivo legal exige para a configuração do impedimento do magistrado, entre outras vedações, apenas o fato dele ter funcionado como órgão do Ministério Público no mesmo processo.
Aliás, o termo "funcionar" , na simples consulta ao "Dicionário Aurélio Eletrônico" remete à idéia de "exercer as funções; estar em exercício; trabalhar."
No presente caso, apesar das respeitáveis considerações postas em sentido contrário, não pode ser admitida a cisão absoluta das funções do Ministério Público entre "meramente administrativa e a efetiva atuação processual do órgão do Ministério Público, no primeiro caso, com feição burocrática e instrumental, e no segundo, com caráter nitidamente valorativo".
III.II. Preliminar de improcedência da cominação da multa.
III.II.I. Falta de amparo constitucional.
Não é possível, efetivamente, entender que as decisões das Cortes de Contas, no exercício de sua competência constitucional, não possuam teor de coercibilidade. Possibilidade de impor sanções, assim como a lei disciplinar. Certo está que, na hipótese de abuso no exercício dessas atribuições por agentes da fiscalização dos Tribunais de Contas, ou de desvio de poder, os sujeitos passivos das sanções impostas possuem os meios que a ordem jurídica contém para o controle de legalidade dos atos de quem quer que exerça parcela de autoridade ou poder, garantidos, a tanto, ampla defesa e o devido processo legal.4
Conflito de atribuição inexistente: Ministro de Estado dos Transportes e Tribunal de Contas da União: áreas de atuação diversas e inconfundíveis. 1. A atuação do Tribunal de Contas da União no exercício da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das entidades administrativas não se confunde com aquela atividade fiscalizatória realizada pelo próprio órgão administrativo, uma vez que esta atribuição decorre da de controle interno ínsito a cada Poder e aquela, do controle externo a cargo do Congresso Nacional (CF, art. 70). 2. O poder outorgado pelo legislador ao TCU, de declarar, verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da L. 8.443/92), não se confunde com o dispositivo da Lei das Licitações (art. 87), que - dirigido apenas aos altos cargos do Poder Executivo dos entes federativos (§ 3º) - é restrito ao controle interno da Administração Pública e de aplicação mais abrangente. 3. Não se exime, sob essa perspectiva, a autoridade administrativa sujeita ao controle externo de cumprir as determinações do Tribunal de Contas, sob pena de submeter-se às sanções cabíveis. 4. Indiferente para a solução do caso a discussão sobre a possibilidade de aplicação de sanção - genericamente considerada - pelo Tribunal de Contas, no exercício do seu poder de fiscalização, é passível de questionamento por outros meios processuais.5 (grifos meus)
Parecer COG-609/06
Recurso de Reexame. Verificação cumprimento Lei Responsabilidade Fiscal. Relatórios Resumidos de Execução Orçamentária e de Gestão Fiscal. Aplicação de Multa por descumprimento ao art. 71 da LRF. Argüição de Preliminar. Ausência de defesa quanto ao mérito. Conhecer e negar provimento.
O artigo 70, II, da LC-202/00 tem aplicação imediata. A "grave infração" possui um conceito jurídico indeterminado de natureza discricionária que atribui ao seu intérprete e aplicador uma livre discrição, dentro dos parâmetros da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, valendo a sua valoração subjetiva para o seu preenchimento.
Parecer COG-73/06
Recurso de Reconsideração. Tomada de Contas especial. Imputação de débito e multas. Conhecer e Dar Provimento Parcial.
... b) grave infração - conceito jurídico indeterminado de natureza discricionária que atribui ao seu intérprete e aplicador uma livre discrição, dentro dos parâmetros da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, valendo a sua valoração subjetiva para o seu preenchimento. Neste sentido, grave infração decorrerá sempre da prática de comportamento típico (se a conduta do fiscalizado adequou-se àquele descrito na norma administrativa), antijurídico (se a conduta ocasionou afronta ao ordenamento) e voluntário (se ocorreu a prévia e consciente opção pela prática ou não do comportamento censurado), que cause um dano, patrimonial ou extra patrimonial, a um bem juridicamente tutelado, que frente aos princípios jurídicos, à probidade administrativa e ao interesse público impeçam que o aplicador da norma sancionadora apresente outra resposta ao fato que não seja a cominação de uma sanção ou a imputação de um débito (...)" (Informação COG n. 0172/05 - Processo n. REC-04/01498034)
III.III. Preliminar: referência à Lei nº 8.429/92: impropriedade.
Art. 18. As contas serão julgadas:
... III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:
... c) dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico injustificado;
Art. 70. O Tribunal poderá aplicar multa de até cinco mil reais aos responsáveis por:
... II – ato praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial;
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.
Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:
... II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha; ... (grifos nossos)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ARGÜIÇÃO DE IMPEDIMENTO. MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL NOMEADO AO CARGO DE DESEMBARGADOR FEDERAL PELO QUINTO CONSTITUCIONAL. RELATORIA DE PROCESSO NO QUAL ATUOU COMO MEMBRO DO PARQUET FEDERAL. IMPEDIMENTO DO MAGISTRADO CONFIGURADO. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.
1. O artigo 134, II, do Código de Processo Civil dispõe que é defeso ao juiz, dentre outras vedações, atuar em processo no qual tenha funcionado como órgão do Ministério Público.
2. A participação de membro do Ministério Público Federal em sessão de julgamento, ainda que ausente manifestação expressa do representante do parquet, configura o exercício da função de agente ministerial (art. 20 da LC nº 75/93).
3. Recurso Especial provido para reconhecer o impedimento do d. magistrado recorrido. (grifos nossos)7
A participação de membro do Ministério Público Federal em sessão de julgamento de suspensão de liminar, ainda que ausente manifestação expressa do representante do parquet , inegavelmente configura o exercício da função de agente ministerial. O próprio artigo 20 da LC nº 75/93 prevê que "Os órgãos do Ministério Público da União terão presença e palavra asseguradas em todas as sessões dos colegiados que oficiem.".
Inclusive, tal questão foi apontada no voto-vista proferido pelo ilustre Desembargador Federal Edgar Lippmann Junior (fl.66):
"....a atuação como órgão do Ministério Público não pode ser medida, como mais ou menos efetiva, pela manifestação nos autos por meio da interposição de recurso, aviamento de parecer, solicitação de diligência burocrática, ou pela dita presença "cerimonial ou honorífica". Antes, a atuação do MPF é garantia constitucional de defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais, dos interesses individuais
indisponíveis, do respeito aos Poderes Públicos, ...E, exatamente nos seus princípios institucionais - unidade, indivisibilidade e independência
funcional -, reside a importância de o Ministério Público ter se feito presente àquele julgamento, na pessoa do Dr. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, quando qualquer dos Ilustres órgãos do MPF poderiam tê-lo feito.
Com relação, especificamente, ao Magistrado oriundo do Ministério Público Federal, pode-se dizer que o art. 134 do CPC, refere-se, em seu inciso I, à participação Ministerial como parte principal (autor, réu, opoente, assistente, ...) e em seu inciso II, como fiscal da lei. E a atuação do Magistrado é vedada em qualquer das duas hipóteses de participação anterior na lide ou em seus incidentes."
Nesse sentido a lição de CELSO AGRÍCOLA BARBI
("Comentários ao Código de Processo Civil", Ed. Forense, 2002, pág. 414):
"O item II impede o juiz quando ele, no mesmo processo, interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha.
A exclusão não abrange qualquer tipo de participação anterior no processo, mas apenas as relacionadas. No seu exame, verifica-se que os casos de atuação como mandatário da parte e como órgão do Ministério Público encontram assento no fato de aquelas atividades são encaminhadas no sentido de propugnar pela vitória de uma das partes. Assim, quem, como mandatário, ou como órgão do Ministério Público, lutou por determinada solução do litígio não deve ser admitido a vir decidi-lo."
Esta também é a orientação de ANTONIO DALL'AGNOL
("Comentários ao Código de Processo Civil", Ed. Revista dos Tribunais,
2000, pág. 157):
" Igualmente impedido está o juiz que tenha atuado no processo como procurador da parte, como perito, como órgão do Ministério Público ou
mesmo tenha prestado depoimento como testemunha.
Nestas hipóteses todas, teve ciência o juiz de circunstância da causa que lhe retira a condição de terceiro imparcial, porquanto desse se espera que tome conhecimento dos fatos - alegações e prova - 'no processo', e não antes; e na condição de quem ignora, e não na de quem sabe."
Esta Corte Superior já proclamou:
"PROCESSO CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. IMPEDIMENTO (ART. 134, II, DO CPC). PRELIMINAR ACOLHIDA.
1. O art. 134, II, do CPC veda o exercício da função judicante em processo contencioso ou voluntário, do qual tenha participado como procurador da parte, oficiou como perito, funcionou como representante do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha.
2. Preliminar de nulidade acolhida, para determinar que o Tribunal "a quo" proceda a novo julgamento sem a participação do julgador impedido.
3. Recurso conhecido e provido."
(RESP 175740/RR, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 18.10.99, p.222) (grifos nossos)
O Ministro Luiz Fux, em seu voto, proferido nos mesmos autos, é ainda mais contundente:
A Sra. Ministra Denise Arruda levantou muito bem a questão no sentido de que, muito embora o eminente Desembargador represente um dos ornamentos da nossa ciência jurídica, um homem culto, probo, honesto, competente, a grande realidade é que o impedimento é objetivo, e não subjetivo. Subjetiva é a suspeição, tanto que tem de ser argüida, sob pena de preclusão. O impedimento torna a decisão passível, inclusive, de ação rescisória, e a nulidade é absoluta. A lei refere que é defeso ao juiz, e, a fortiori , ao Ministério Público, funcionar no processo; no outro não há essa expressão "defeso", por isso é incapaz de funcionar. (grifos nossos)
Segundo o aqui exposto, toda e qualquer manifestação de membro do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas é causa de impedimento em processos em que figure como relator, quando esse membro é alçado a membro do próprio Tribunal de Contas do qual faz parte, por expressa previsão do art. 73, § 2º, I, da CF/88 c/c art. 61, § 2º, I, da CE/89.
Portanto, com fundamento nos arts. 73, § 3º e 75, da CR/88; 61, §§ 3º e 4º, da CE/89, c/c o art. 134, II, da Lei nº 5.869/73 - Código de Processo Civil, é a presente para revelar situação de impedimento, a qual deve ser corrigida, inclusive ex officio, sob pena de decretação de nulidade a partir da manifestação com esse vício.
As dúvidas do Recorrente quanto ao alcance e aplicabilidade da Lei de Responsabilidade Fiscal seriam solucionadas por ele próprio, através de Consulta a esta Corte8. Entretanto, em face da dúvida, optou por sancionar e aplicar uma lei de remissão de tributos, no caso o imposto predial e territorial urbano (IPTU), cujo resultado foi a renúncia de receita sem a observância dos requisitos do artigo 14 em tela.
Destaca-se, na hipótese dos autos, que a irregularidade não resultou apenas da ausência da estimativa de impacto orçamentário-financeiro prevista no caput do artigo 14, mas, também, do descumprimento dos seus incisos I e II, tema sobre o qual este Tribunal veio a se manifestar através de prejulgado.
No caso, muito embora haja motivação extemporânea, há que se observar que a lei autorizativa da remissão é posterior à LC 101/00, conforme ressalta o voto do Relator:
Em 2004, o Tribunal de Contas, respondendo à processo de Consulta, elaborou o Prejulgado 1582, onde manteve o posicionamento adotado no Prejulgado 1099:
Ante o exposto, opino pela manutenção do item 6.1 do Acórdão.
O Recorrente alega que o mérito das exonerações dos ocupantes de cargos comissionados é matéria de caráter político-administrativo regulada pelo artigo 37, II, da Constituição Federal, não estando abrangida dentre as competências do Tribunal de Contas, e que as indenizações foram pagas de acordo com o previsto na Legislação Trabalhista.
Os argumentos colacionados pelo Recorrente já foram rebatidos pela instrução nas fls. 166/17012, que acolho como razões deste Parecer:
Nas fls. 169, a DEA elaborou um quadro que demonstra a admissão de vinte e duas pessoas, dentre as exoneradas, no dia seguinte ao da exoneração. No mesmo quadro, verifica-se que três meses após o desligamento dos noventa e dois servidores, cinqüenta e seis já estavam readmitidos.
A exoneração de servidores titulares de cargos comissionados é matéria que o administrador público decide dentro de uma margem de liberdade, posto que age no exercício de um poder discricionário.
A discricionariedade permite que a Administração Pública atue de acordo com os critérios de conveniência e oportunidade. Entretando, o poder discricionário encontra balizas na própria lei e deve ser analisado em face das circunstâncias do caso concreto.
Por isso, qualquer ato praticado em nome da discricionariedade deve ser contrastado com os princípios próprios do regime jurídico-administrativo a fim de se verificar sua adequação aos limites previstos pelo ordenamento jurídico.
No caso, o curto espaço de tempo em que se deram as exonerações e readmissões revela prática de ato contrário ao princípio da economicidade previsto no artigo 70 da Constituição Federal, sujeitando-se, inclusive, a fiscalização pelo Tribunal de Contas.
Por fim, a sentença proferia nos autos da ação penal 2006.72.07.000127-0, juntada às fls. 423/433, não traz relação com o fundamento legal da imputação de débito cominada no item 6.2 deste Acórdão.
Pelo exposto, opino pela manutenção do item 6.2.
O Recorrente repisa as teses esposadas nas preliminares quanto a ausência de responsabilidade e a inexistência de regulamentação do artigo 70 da LC 202/2000, já analisadas.
Como argumento novo, sustenta que a ausência de publicação da Lei Orçamentária Anual decorreu de lapso dos órgãos de apoio, não se justificando a aplicação da multa posto que não houve prejuízo à execução orçamentária.
Nas fls. 26, o Recorrente deduz:
Ao referir que não houve publicação por erro, o próprio Recorrente confessa os fundamentos da multa aplicada, o que vem corroborado pelas observações da DEA nas fls. 278 e 929 da DEN 01/00022278, e fls. 141 da TCE 01/04521929.
Em caso análogo, já me pronunciei acerca da força probante da confissão:
Insta esclarecer que o juízo de valor sobre a gravidade da infração é matéria relativa ao exercício de poder discricionário, cuja competência é única e exclusiva do Plenário desta Corte, não cabendo a esta Consultoria enveredar por seara de outrem.
À vista do exposto, opino pela manutenção da multa aplicada no item 6.3.1.1 do Acórdão recorrido.
O Recorrente colaciona explicações a respeito da ausência de esclarecimentos exigidos pelo Poder Judiciário.
Neste ponto, a par do mérito das razões recursais, há que se ter por conta a questão concernente à competência da Corte de Contas para aplicação de multa à espécie.
Trata-se de multa aplicada, em parte, por descumprimento de "esclarecimentos exigidos pelo Poder Judiciário". Entretanto, essa matéria não está sob a tutela do Tribunal de Contas.
Conforme o disposto no art. 70 da CF/88, cujo modelo se reproduz no art. 58 da CE/89, a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida, mediante controle externo, através do Tribunal de Contas.
Desde logo, constata-se que o poder de fiscalização da Corte de Contas não está relacionado com a tutela do processo jurisdicional, mas com a proteção do dinheiro público.
No caso de processo jurisdicional, a fiscalização dos atos das partes é realizada pelo juiz da causa, ao qual compete dirigir o processo conforme as disposições do Código de Processo Civil - CPC, assegurando às partes igualdade de tratamento, velando pela rápida solução do litígio, prevenindo ou reprimindo qualquer ato contrário à dignidade da Justiça e tentando, a qualquer tempo, conciliar as partes (art. 125, CPC).
Inclusive, com o advento da Lei nº 10.358/2001, foi incluído o parágrafo único ao artigo 14 do CPC para permitir ao juiz a aplicação de multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta, e não superior a vinte por cento do valor da causa, ao responsável por ato atentatório ao exercício da jurisdição.
No que tange à omissão na propositura de ações fiscais executivas com o intento de reaver créditos relacionados aos tributos devidos pelo grupo EMACOBRÁS, o Recorente alega que não consta do parecer da DEA a análise das ações de execução fiscal relativa aos autos nº 030.02.001657-3, no valor de R$ 429,43, e autos nº 030.02.001678-6, R$ 750.524,66.
O Recorrente juntou às fls 401/418 os documentos referentes às execuções citadas, verificando-se, nas fls. 405/412, que a dívida de R$ 750.524,66 foi inscrita em dívida ativa em 17/08/2001.
No caso, a data de inscrição em dívida ativa é de grande relevância pois, nas conclusões da DEA, foram consideradas as dívidas inscritas até 2000, conforme consta nas fls. 163 da TCE:
Salvo a extravagante, e ilegal, hipótese de duplicidade de inscrições, resta claro que as observações da DEA dizem respeito a fatos geradores diferentes dos que levaram a municipalidade a executar a dívida de R$ 750.524,66.
Portanto, a execução fiscal ajuizada nos Autos do Processo 030.02.001678-6 não tem relação de pertinência com a análise da dívida ativa levada a efeito pela DEA.
Dessa forma, conclui-se, neste ponto, pela improcedência das razões recursais.
Procedentes, em parte, as razões recursais, há que se fazer a seguinte ponderação.
A multa imposta no item 6.3.1.2 do Acórdão recorrido tem fundamento em duas irregularidades constatadas pela DEA. Em hipótese semelhante a dos autos, manifestei-se no seguinte sentido:
Por isso, sugiro a redução do valor da multa aplicada no item 6.3.1.2 pela metade.
Ante o exposto, sugere-se ao Exmo. Sr. Conselheiro Relator do processo que em seu Voto proponha ao Egrégio Plenário o que segue:
1. Conhecer do Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei Complementar nº 202/2000, interposto contra o Acórdão n.º 0840/2002, exarado na Sessão Ordinária de 09/10/2002 nos Autos do Processo nº TCE 01/04521929, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para modificar os termos do item 6.3.1.2, dando-lhe a seguinte redação:
1.1. Item 6.3.1.2. R$ 500,00 (quinhentos reais), pela inexecução - omissão na propositura de ações fiscais executivas no intento de reaver créditos relacionados aos tributos devidos pelo grupo EMACOBRÁS, concedendo indiretamente vantagens a este, sem amparo legal, infringindo os arts. 4º, caput, 10, caput e incs. I, VII e X, e 11, caput, inc. I, da Lei Federal n. 8.429/92; 93, inc. XVI, da Lei Orgânica do Município; e 30, inc. III, da Constituição Federal;
1.2. manter os demais termos do Acórdão recorrido.
2. Dar ciência deste Acórdão, do relatório e voto que o fundamentam, bem como deste Parecer COG, ao Sr. Osny Souza Filho, ex-Prefeito Municipal de Imbituba e à Prefeitura Municipal de Imbituba.
Prejulgado 1099
De acordo com o disposto na Lei de Responsabilidade Fiscal, é cabível a concessão de benefícios tributários, mesmos que estes impliquem em renúncia de receita, desde que: a) o benefício ou incentivo esteja acompanhado de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que for iniciar sua vigência e nos dois seguintes; b) a criação do benefício ou incentivo atenda ao disposto na Lei de Diretrizes Orçamentárias; c) o incentivo ou benefício seja considerado na estimativa da receita da Lei Orçamentária (art. 5° II), na forma do artigo 12 da LRF, devendo o Poder Público demonstrar que tais incentivos ou benefícios não afetarão as metas de resultado previstas no anexo de Metas Fiscais da LDO (art. 4°, § 2°, V); ou d) a concessão do benefício ou incentivo esteja acompanhada de medidas de compensação (para o exercício em que iniciar sua vigência e nos dois seguintes) por meio de aumento de receita proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição;
A renúncia de receita compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado;
Os benefícios tributários concedidos antes da LRF permanecem em vigor até que outra lei de mesma hierarquia venha a revogá-los ou que expire o prazo de concessão. Mas a eventual prorrogação efetivada após o advento da LRF requer atendimento à exigência desta. A Lei Complementar fixa normas somente para as novas concessões e ampliações de benefícios fiscais, com aplicabilidade a partir da vigência da Lei;
A prorrogação de benefícios concedidos antes da LRF considera-se como renúncia de receita da LRF, pois se entende como concessão de novos benefícios e, portanto, submetida aos ditames da lei em tela;
Caso a concessão do incentivo ou benefício de natureza tributária, que resulte em renúncia de receita, esteja acompanhada de compensação (art. 14, inciso II), o benefício ou incentivo somente entrará em vigor quando tais medidas forem implementadas;
Como as medidas de compensação definidas na LRF estão sujeitas ao princípio da anterioridade, conforme artigo 150, III, b, da Constituição Federal de 1988, os benefícios ou incentivos concedidos também devem obediência àquele princípio;
Vencidos os prazos de vigência de benefícios concedidos antes da entrada em vigor da LRF, ficam suspensos até edição de novo ato legal de concessão ou prorrogação uma vez cumpridos os requisitos da Lei ou após a entrada em vigor das medidas de compensação, quando for o caso.9
Além disto, em observância à vigência da referida norma municipal remissiva de crédito tributário, datada de 30.06.2000, vê-se que a mesma já se encontrava sob a vigência da Lei de Responsabilidade Fiscal - Lei Complementar nº 101, de 04.05.2000 (Publicada no Diário Oficial da União de 05.05.2000), o que lhe impunha a observância desse novo código de conduta atinente a responsabilidade na gestão fiscal.10
Prejulgado 1582
1. ... 2. A remissão é o perdão da dívida após a constituição do crédito tributário, cuja concessão está subordinada ao atendimento das hipóteses elencadas no art. 172, I a V, da Lei Federal nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional - CTN). Esta modalidade se aplica quando a penalidade estiver constituída como crédito tributário, ou seja, depois de lançada.
3. A anistia e a remissão, ainda que não correspondam a tratamento diferenciado, são hipóteses de renúncia de receita, em razão do que dispõe o art. 14, caput e § 1º, da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF), devendo a concessão ser precedida de autorização em lei específica e do cumprimento dos requisitos da legislação tributária específica a esses dois benefícios, e dos seguintes, relativos à renúncia de receita:
a)previsão na elaboração das metas consignadas na Lei de Diretrizes Orçamentárias - LDO (art. 165, § 2º, da Constituição Federal) e que orientará a elaboração da Lei Orçamentária Anual - LOA (art. 165, § 2º,da Constituição Federal);
b) previsão na LDO sobre as alterações na legislação tributária (art. 165, § 2º, da Constituição Federal);
c)compatibilidade do desconto com o equilíbrio entre receitas e despesas do ente federado (art. 4º, I "a", da LRF) e com o Plano Plurianual - PPA, LDO e LRF (art. 5º da LRF);
d) previsão na elaboração do orçamento fiscal da LOA (art. 165, § 5º, I, da Constituição Federal);
e) não deve comprometer a efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação (art. 11 da LRF);
f) estar contido nas previsões de receita, as quais observarão as normas técnicas e legais, considerarão os efeitos das alterações na legislação, da variação do índice de preços, do crescimento econômico ou de qualquer outro fator relevante, bem como as circunstâncias de ordem conjuntural e outras, que possam afetar a produtividade de cada fonte de receita e serão acompanhadas de demonstrativo de sua evolução nos últimos três anos, da projeção para os dois seguintes àquele a que se referirem, e da metodologia de cálculo e premissas utilizadas (art. 12 da LRF combinado com o art. 30 da Lei Federal nº 4.320/64);
g) estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que se efetivar a renúncia e nos dois seguintes; e
h) demonstração de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária (art. 12) e não afetará as metas de resultados fiscais previstas no Anexo de Metas Fiscais da LDO ou que foram adotadas medidas de compensação, no exercício de início da sua vigência e nos dois seguintes, através do aumento de receita por elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição, neste caso, observadas as exigências do § 2° do art. 14 da LRF.11
Item 6.2. Julgar irregular, com imputação de débito, com fundamento no art. 18, inc. III, alínea "c", da Lei Complementar n. 202/2000, a despesa no valor de R$ 91.522,61, referente a despesas rescisórias decorrentes da exoneração de servidores comissionados, consideradas desnecessárias, em atentado aos princípios da moralidade, impessoalidade, legitimidade e economicidade, inscritos nos arts. 37 e 70 da Constituição Federal e ao art. 4º da Lei Federal n. 8.429/92, e condenar o Responsável – Sr. Osny Souza Filho - Prefeito Municipal de Imbituba – ao pagamento desta quantia.
Os informes e argumentos ora trazidos à colação pelo Responsável remetem para motivos genéricos - "o interesse local", "nova composição de forças e representação", "cargos de extrema necessidade" - como o balizador para a atitude do Responsável em exonerar 92 (noventa e dois) servidores titulares de cargos comissionados, no dia 1º/01/01, para no dia seguinte (02/01/01) ou logo após (05/02; 15/02; 01/03; 15/03; 19/03; 02/04; 02/05), renomear 61 (sessenta e um) desses mesmos servidores comissionados, da forma seguinte: [...]
Vale salientar que, em face do início do novo mandato reconquistado pelo Responsável, fato que poderia ensejar necessária recomposição e ajuste de sua equipe diretiva e de assessoria, o procedimento neste caso, por iniciativa dos servidores ou do Chefe do Executivo, seria a colocação dos cargos comissionados à disposição. Após recepção e exame da composição da nova equipe, então bastaria manter aqueles servidores que fossem de interesse e dispensar os demais, com implicações de gastos rescisórios apenas com estes.
Isto não foi o que ocorreu, cumulando os cofres da municipalidade com gastos desnecessários, da ordem de R$91.522,61 (noventa e um mil quinhentos e vinte e dois reais e sessenta e um centavos), conforme o discriminado no Anexo VII, do Relatório Preliminar (fs. 1005 a 1006, do Proc. DEN 01/00022278).13
Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. (grifos meus)
6.3.1.1. R$ 100,00, pela publicação incompleta de legislação municipal, importando em afronta ao princípio da publicidade insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal e aos arts. 4º da Lei Federal nº 8.429/92 e 30 da Lei Orgânica Municipal.
Além de permitir o controle social, o objetivo da publicação de uma lei é conferir-lhe eficácia, para todos os fins a que se propõs. A rigor, o montante da receita e da despesa orçados para os Fundos e Fundações constaram da LOA; isto foi publicado, conferindo capacidade è execução de seus Orçamentos. Por lapso, o anexos que discriminaram a programação de aplicação das dotações de despesas dessas Unidades Gestoras não o foram; o que não prejudicou o cumprimento de seu conteúdo aprovado pelo Poder Legislativo, até pela necessiadade de dar atendimento à população, de acordo com o interesse público. (grifei)
IRREGULARIDADE. PROVA. CONFISSÃO. IDONEIDADE. DOCUMENTOS. IMPROCEDENTE.
A confissão válida, quando confirmada pelos demais elementos constantes dos autos, constitui conjunto probatório suficiente para manter a restrição apontada.14
6.3.1.2. R$ 1.000,00 (mil reais), pela omissão da Fazenda Pública Municipal ao não prestar esclarecimentos exigidos pelo Poder Judiciário e pela inexecução - omissão na propositura de ações fiscais executivas no intento de reaver créditos relacionados aos tributos devidos pelo grupo EMACOBRÁS, concedendo indiretamente vantagens a este, sem amparo legal, infringindo os arts. 4º, caput, 10, caput e incs. I, VII e X, e 11, caput, inc. I, da Lei Federal n. 8.429/92; 93, inc. XVI, da Lei Orgânica do Município; e 30, inc. III, da Constituição Federal
b) o volume financeiro total requerido judicialmente pela municipalidade, relativo à cobrança de dívida ativa tributária do grupo Emacobrás, fica muito aquém do débito global daquela para com a Fazenda Pública Municipal, tal como apurado por esta Equipe de Inspeção. Esse montante, somado o principal, atualizado monetariamente, aos juros e multas devidos, conforme pode ser verificado em parte anterior do presente item, chegou a R$ 1.937.714,51 [...], enquanto o valor total pleiteado na esfera judicial até a data da inspeção - junho de 2.001 - chegou ao valor global de R$ 511.516,43, isso considerando-se, para ambos os casos, apenas o já inscrito em dívida ativa até 2.000. 163
ADMINISTRATIVO. MULTA. REDUÇÃO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. CABIMENTO. PROCEDENTE.
Perante o princípio da proporcionalidade, é possível a redução de 50% da multa aplicada com fundamento em duas irregularidades, quando há procedência do recurso contra uma delas.15
V. CONCLUSÃO
COG, em 20 de agosto de 2007.
CLAUTON SILVA RUPERTI
De Acordo. Em ____/____/____
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro César Filomeno Fontes, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2007.
| MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |
2 Autos do Processo n.º REC 03/02625852.
3 Autos do Processo nº TCE 01/04521929.
4 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 190.985. Rel. Min. Néri da Silveira. Julgamento em 14-2-96. DJ de 24-8-01.
5 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Revimental na Petição nº 3606/DF. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Julgamento: 21/09/2006. DJ 27-10-2006.
6 Seguindo fundamentação elaborada pelo Dr. Hamilton Hobus Hoemke.
7 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 529771/PR. Relatora Ministra DENISE ARRUDA. Data da Publicação/Fonte DJ 11.04.2005 p. 179.
8 Regimento Interno. Art. 103. O Plenário decidirá sobre consultas quanto a dúvidas de natureza interpretativa do direito em tese, suscitadas na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à matéria de competência do Tribunal, formuladas: ... II - no âmbito municipal, pelos Prefeitos, Presidentes de Câmaras Municipais, dirigentes de autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações instituídas e mantidas pelo Município.
9 Processo: CON-01/01144326. Parecer: 699/0. Decisão: 234/2002. Origem: Prefeitura Municipal de São Miguel do Oeste. Relator: Conselheiro Luiz Roberto Herbst. Data da Sessão: 06/03/2002. Data do Diário Oficial: 26/04/2002.
10 Autos do Processo nº TCE 01/04521929, fls. 190.
11 Processo: CON-04/03107288. Parecer: COG-233/04. Decisão: 2503/2004. Origem: Prefeitura Municipal de Presidente Castello Branco. Relator: Conselheiro Luiz Roberto Herbst. Data da Sessão: 08/09/2004. Data do Diário Oficial: 10/11/2004.
12 Autos do Processo nº TCE 01/04521929.
13 Idem, fls. 169.
14 Parecer COG-282/07, Autos do Processo nº REC 03/07544028.
15 Parecer COG-355/07, Autos do Processo nº REC - 03/05893807.