4) O assunto - concurso público, enquadramento funcional, ascensão funcional - já foi apreciado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades, conforme consta nas decisões abaixo:

Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 4.379 , de 07 de junho de 1990, do Estado do Espírito Santo. - Esta Corte já firmou o entendimento de que a ascensão funcional não mais é permitida pela atual Constituição, em virtude do disposto no artigo 37, II - e no ponto que interessa não foi modificado com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98 -, que passou a exigir concurso público para os casos em que, anteriormente, era ela admitida. - Inconstitucionalidade, por isso, do artigo 6º da lei sob exame, a qual, por interdependência, repercute em todo o texto da mesma lei. Ação que se julga procedente para declarar-se inconstitucional a Lei 4.379, de 07 de junho de 1990, do Estado do Espírito Santo. (ADI 368/ES; AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Fonte DJ Data 02/05/2003 PP 00025 Relator Min. MOREIRA ALVES Data da Decisão 05/12/2002 Órgão Julgador: Tribunal Pleno)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ASCENSÃO FUNCIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE. POSTERIOR REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. CONVALIDAÇÃO. ALCANCE RETROATIVO. CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO ANTERIOR. 1. Com o advento da nova Constituição Federal, passou-se a exigir, mui acertadamente, a aprovação em concurso público, como ato-condição, para toda e qualquer investidura em cargo ou emprego público.

2. A convalidação, ou seja, o suprimento da invalidade do ato administrativo com a correção do defeito invalidante, pode se dar por iniciativa do interessado, mediante a reprodução do ato sem o vício que o eivava, alcançando retroativamente o ato inválido, de modo a legitimar os seus efeitos pretéritos (...) (MS 7411/DF; MANDADO DE SEGURANÇA 2001/0024291-0 Fonte DJ Data 06/02/2006 PG: 192 Relator Min. HAMILTON CARVALHIDO Data da Decisão 10/08/2005 Órgão Julgador S3 - TERCEIRA SEÇÃO)

(...) 1. Servidor contratado para o cargo de carreira integrante do Poder Executivo estadual e redistribuído para a Assembléia Legislativa do Estado. Efetivação por ato da Mesa Legislativa. Forma derivada de investidura em cargo público. Inobservância ao artigo 37, II, da Constituição Federal. 1.1. O critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos é, no atual sistema constitucional, indispensável para o cargo ou emprego isolado ou de carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o de carreira, só se fará na classe inicial e pelo concurso público de provas ou de provas e títulos, não o sendo, porém, para os cargos subsequentes que nela se escalonam até seu final, pois, para estes, a investidura se dará pela forma de provimento que é a "promoção". 1.2. Estão banidas, pois, as formas de investidura antes admitidas - ascensão e transferência -, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso. 1.3. O preceito constitucional inserto no art. 37, II, não permite o "aproveitamento", uma vez que, nesse caso, há igualmente o ingresso em outra carreira, sem o concurso público exigido. Precedente (...) 4.1. O ato de "redistribuição" ou "enquadramento", assim como o de "transferência" ou "aproveitamento", que propiciou o ingresso do servidor na carreira, sem concurso público, quando esse era excepcionalmente estável no cargo para o qual fora contratado inicialmente (art. 19, ADCT), é nulo, por inobservância ao art. 37, II, da Constituição Federal. Legítimo é o ato administrativo que declarou a nulidade da Resolução da Mesa da Assembléia Legislativa, que efetivou o agente público, pois a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos (Súmula 473). A Constituição Federal não permite o ingresso em cargo público - sem concurso. Recurso extraordinário conhecido e provido, para cassar a segurança concedida. (RE163715/PA RECURSO EXTRAORDINÁRIO Fonte DJ 19/12/1996 Relator Min. MAURÍCIO CORRÊA Data da Decisão 17/09/1996 Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA)

INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO EFETIVO. NECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO. ESTABILIDADE EXCEPCIONAL E EFETIVIDADE. PRECEDENTES. 1. Ascensão funcional ou acesso a cargos diversos da carreira e possibilidade de transferência ou aproveitamento de serventuários em cargos efetivos do quadro permanente do Tribunal de Justiça. Hipóteses de provimento de cargo público derivado, banidas do ordenamento jurídico pela Carta de 1988 (CF, artigo 37, II). (ADI-MC 2433/RN; MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Fonte DJ Data 24/08/2006 PP 00042 Relator Min. MAURÍCIO CORRÊA Data da Decisão 23/05/2001 Órgão Julgador: Tribunal Pleno)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL QUE PERMITE A INTEGRAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO NO QUADRO DE PESSOAL DE AUTARQUIAS OU FUNDAÇÕES ESTADUAIS, INDEPENDENTEMENTE DE CONCURSO PÚBLICO - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 37, II, DA CARTA FEDERAL - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA - CONVENIÊNCIA - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - tendo presente a essencialidade do postulado inscrito no art. 37, II, da Carta Política - tem censurado a validade jurídico-constitucional de normas que autorizam, permitem ou viabilizam, independentemente de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, o ingresso originário no serviço estatal ou o provimento e, cargos administrativos diversos daqueles para os quais o servidor público foi admitido. (STF, ADIMC 1350/RO, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 06.09.1996)

A servidora Elenice Maria Clausen da Cunha anteriormente ocupava o cargo de Técnico em Atividades Administrativas e com a Lei Complementar nº 328/2006, foi enquadrada no cargo único de Analista Técnico em Gestão Previdenciária, Classe III, substituto dos cargos de nível médio (equivalente ao 2º grau) do Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina.

As atribuições do novo cargo são distintas daquelas relacionadas com o cargo anteriormente ocupado, pelo qual a servidora acessou no serviço público estadual. Assim sendo, não procedem os argumentos da Unidade Gestora de que "os servidores não passaram a exercer outra atividade" e ser "perfeitamente cabível o enquadramento dos servidores nos "novos cargos", que correspondem apenas a uma nova nomenclatura".

O ingresso da servidora no cargo em que se deu a aposentadoria - Analista Técnico em Gestão Previdenciária - não foi precedido de concurso público, conforme preceitua o inciso II, do artigo 37, da Constituição Federal. É importante destacar também que esse novo cargo não atende as exigências constitucionais, tendo em vista tratar-se de cargo único, cujas atribuições abrangem as de diversos cargos da situação anterior a vigência da Lei Complementar nº 328/2006, ou seja, na nova situação criou-se um cargo único para todos os níveis de escolaridade (fundamental, médio e superior), o que contraria as disposições contidas no § 1º, inciso I do artigo 39, da Constituição Federal.

Ainda, há que se considerar o possível acréscimo financeiro decorrente do enquadramento em questão.

Além disso, como a aposentadoria se deu num cargo onde a servidora foi recém enquadrada e como este novo cargo é diferente do anteriormente ocupado, entende-se que de acordo com o fundamento legal do ato concessório de sua aposentadoria - Artigo 8º, incisos I, II e III, letras "a" e "b" da EC nº 20/98, combinado com o artigo 3º da EC nº 41/03 - o requisito exigido de cinco anos no cargo efetivo em que se deu sua aposentadoria não foi cumprido.

5) Por oportuno, cumpre lembrar que a Administração Pública detém o poder de anular seus próprios atos quando eivados de ilegalidade, de forma a corrigir possíveis falhas e ajustar sua conduta aos ditames constitucionais.

Vale mencionar decisão do Supremo Tribunal Federal no tocante ao Poder da Administração de rever seus atos:

(...) A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos (Sumulas 346 e 473). Se no ato administrativo praticado no exercício de poder vinculado, a vontade declarada, diversa da vontade real por erro, esta em desacordo com a lei, e ele invalido, por estar inquinado de ilegalidade. Recursos extraordinários conhecidos e providos. (RE 87501/RJ RECURSO EXTRAORDINÁRIO Fonte DJ 15/09/1978 PP 06989 Relator Min. RODRIGUES ALCKMIN Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA)

4 CONCLUSÃO

Assim sendo, este corpo instrutivo ratifica os termos assentados no Relatório de Instrução nº 967, de 27/08/2007, sugerindo ao Exmo. Sr. Relator a seguinte decisão:

1. Denegar o registro, nos termos do art. 34, inc. II c/c o art. 36, § 2º, "b", da Lei Complementar nº 202/2000, do ato aposentatório de Elenice Maria Clausen da Cunha, servidora do Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina, no cargo de Analista Técnico em Gestão Previdenciária, Classe III, nível 03, referência J, matrícula nº 172047-3-1, CPF 214.262.449-91, PASEP 1024391950-3, consubstanciado na Portaria nº 397, de 08/08/2006, publicada no DOE de 25/08/2006, e Apostila Retificatória de Proventos nº 69/IPESC, de 23/10/2006, consideradas ilegais devido:

- Ingresso no cargo de Analista Técnico em Gestão Previdenciária sem concurso público, o que contraria orientação do Supremo Tribunal Federal, que na sua função precípua de zelar pela Constituição Federal, tem entendido, em análise liminar e meritória, que a transposição/transformação de cargos constitui-se numa forma derivada de provimento, vedada pelo inciso II, do artigo 37, da CF;

- Agrupamento na mesma carreira/cargo de funções que indicam graus extremamente desiguais de responsabilidade e complexidade de atuação, já que essa situação agride o disposto no inciso II, do artigo 37, e § 1º, inciso I, do artigo 39, da Constituição Federal;

- Previsão na legislação estadual de promoção entre as classes de um nível de escolaridade para outro, o que representa, em verdade, uma ascensão, vedada pelo inciso II, do artigo 37, da Constituição Federal, e

- Ausência dos requisitos para concessão de aposentadoria no cargo de Analista Técnico em Gestão Previdenciária, previstos no Artigo 8º, incisos I, II e III, letras "a" e "b" da EC nº 20/98, combinado com o artigo 3º da EC nº 41/03, mais especificamente quanto a não permanência de cinco anos no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria.

2. Determinar ao Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - IPESC a adoção de providências necessárias com vista ao imediato retorno da servidora Elenice Maria Clausen da Cunha ao serviço, comunicando-as a este Tribunal no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação desta Decisão no Diário Oficial do Estado, nos termos do art. 41, caput, do Regimento Interno desta Corte de Contas (Resolução nº TC-06/2001), sob pena de responsabilidade da autoridade administrativa omissa, ou interponha recurso na forma regimental.