ESTADO DE SANTA CATARINA
    TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
    CONSULTORIA GERAL

Processo n°: REC - 06/00496422
Origem: Câmara Municipal de São Miguel do Oeste
RESPONSÁVEL: Moacir Gervásio Martello
Assunto: (Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -TCE-04/01382320
Parecer n° COG-865/07

Recurso de Reexame. Tomada de Contas Especial. Modalidade inadequada. Princípio da Fungibilidade.

Recurso de Reconsideração. Tomada de contas especial. Imputação de débitos e multas. Conhecer e dar provimento parcial.

Pagamento de sessões extraordinárias a Vereadores. Período ordinário. Impossibilidade.

Eventuais convocações da Câmara de Vereadores que se façam para o trato de matérias ordinárias ou fora do período de recesso parlamentar serão pagas exclusivamente por subsídio, sendo vedado o pagamento de outras parcelas em decorrência de tais convocações.

Atos normativos. Resoluções. Criação de direitos e deveres não previstos em lei. Impossibilidade.

Os atos normativos possuem conteúdo análogo ao das leis, com a principal diferença de que não podem inovar o ordenamento jurídico, criando direitos ou deveres para os administrados que não se encontrem previstos em lei.

Aplicação de multa. Culpabilidade do agente. Requisito.

Verificada a ocorrência de ilicitude e também que determinado agente foi responsável pelo seu cometimento, impõe-se, ainda, indagar se o agente operou com culpa, não sendo possível a sua apenação sem que esta seja efetivamente demonstrada.

Senhor Consultor,

RELATÓRIO

Tratam os autos de Recurso de Reexame interposto pelo Sr. Moacir Gervásio Martello - ex-Presidente da Câmara Municipal de São Miguel do Oeste, em face do Acórdão n. 1354/2006, proferido nos autos do Processo n. TCE-04/01382320.

O citado Processo nº TCE-04/01382320 concerne à conversão em tomada de contas especial do Processo nº AOR-04/01382320 que, por sua vez, tratou de auditoria ordinária, envolvendo a avaliação dos mecanismos de controle interno e a fiscalização financeira, orçamentária e patrimonial do exercício de 2003 da Câmara Municipal de São Miguel do Oeste, realizada por esta Corte pela Diretoria de Controle dos Municípios - DMU.

A equipe de inspeção da DMU, ao proceder a referida análise, elaborou o Relatório n. 533/2004 (fls. 154 a 179), sugerindo a conversão dos autos em tomada de contas especial.

O Exmo. Relator, concordando com a sugestão da DMU, determinou a referida conversão e a conseqüente citação do Sr. Moacir Gervásio Martello para apresentar suas alegações de defesa acerca das irregularidades evidenciadas (fls. 181/182).

O ex-Presidente da Câmara Municipal de São Miguel do Oeste, em atendimento à citação, apresentou defesa e juntou os documentos que entendeu pertinentes (fls. 183 a 206 e 211 a 216).

Em seqüência, a DMU examinou as alegações e documentação carreadas aos autos e elaborou o Relatório n. 647/2005 (fls. 219 a 267). As conclusões emanadas por aquela Diretoria foram acatadas na íntegra pelo Ministério Público (fls. 269 a 271) e parcialmente pelo Relator do feito (fls. 272 a 286).

Na Sessão Ordinária, realizada em 10/07/2006, o Tribunal Pleno julgou o Processo nº TCE-04/01382320, proferindo o Acórdão nº 1354/2006 (fls. 288 a 290), portador da seguinte dicção:

Inconformado com o decisum supratranscrito, o Sr. Moacir Gervásio Martello interpôs o presente Recurso de Reexame.

É o breve Relatório.

II. ADMISSIBILIDADE

Com efeito, apesar da peça recursal ser nomeada "Recurso de Reexame" e da autuação dada por este Tribunal manter os mesmos termos, a modalidade adequada é o Recurso de Reconsideração, previsto no art. 77 da Lei Complementar nº 202/00, e que tem por fim atacar decisão proferida em processos de prestação ou tomada de contas. Vejamos:

In casu, como o processo original tratou de tomada de contas especial e, ainda, pela aplicação do princípio da fungibilidade, receberemos a peça recursal como Recurso de Reconsideração e, nestes termos, passaremos a analisá-la.

Tendo-se em conta que o Acórdão recorrido teve sua publicação no Diário Oficial do Estado na data de 25 de agosto de 2006 e que a peça recursal em exame fora protocolizada neste Tribunal no dia 26 de setembro do mesmo ano, constata-se a observância da tempestividade necessária ao conhecimento da presente Reconsideração.

Destarte, restaram devidamente preenchidas as condições legais de admissibilidade do Recurso em análise.

É descabido o entendimento de que a falta de carimbo de recebimento, seria uma mera formalidade. Não se trata de simples ausência de carimbo ou formalismo exagerado, pois o carimbo ou qualquer indicação de que o bem foi entregue ou serviço realizado, antes do efetivo pagamento, traz segurança ao ordenador e confirmação expressa da liquidação da despesa, pelo encarregado. A Lei assim o exige para evitar prejuízos à Administração, vez que pode haver pagamento de bens sem a entrega e/ou serviços sem a efetiva execução. No presente caso, a despesa foi paga sem o sancionamento e/ou conferência da liquidação por quem de direito, caracterizando assim o dano ao erário.

Em conformidade com a legislação vigente, o ordenador da despesa deve ter a comprovação da liquidação da despesa, antes do pagamento, conforme rezam os arts. 62 e 63 da Lei 4.320/64:

Assim, pelo acima exposto, somos pela manutenção da responsabilização aplicada no item 6.2.1 do Acórdão ora recorrido, apenas deduzindo-se do montante total o valor de R$ 294,20, relativo às notas de empenho nºs. 16 e 42/03.

O Recorrente alega o seguinte:

"(...)

A DMU, por sua vez, sugeriu a responsabilização do ora Recorrente pela restrição em comento, alegando o seguinte (fls. 244 a 247 dos autos principais):

Nos presentes autos, entretanto, o Recorrente anexa fotocópia da Portaria nº 046/2001 (fls. 34), assinada pelo Presidente da Câmara Municipal de São Miguel do Oeste à época, Sr. Luiz Melo, concedendo ao servidor Danilo Nelson Balke. Vejamos o seu teor:

Portanto, existe norma regulamentadora da gratificação de que trata o item 6.2.2 do Acórdão nº 1354/2006.

De qualquer sorte, restou comprovado que não fora o Recorrente quem concedeu a referida gratificação e, da mesma forma, não restou demonstrado nos autos principais que os serviços não foram efetivamente prestados pelo servidor Danilo Balke, o que descaracteriza a ocorrência de dano ao erário municipal.

Nesse sentido, nos posicionamos pelo cancelamento do débito.

O Recorrente alega:

Não procedem as afirmações do Recorrente.

Esta Consultoria Geral já se manifestou reiteradas vezes sobre a questão do pagamento por sessões extraordinárias realizadas em período legislativo ordinário, emitindo sempre o entendimento de que tal pagamento é vedado. Vejamos, portanto e como exemplo, o Parecer desta Consultoria Geral de nº 164/2002 (Processo nº CON-02/02980561 - Decisão nº 903/2002, publicada no DOE de 16/07/02):

No compasso das considerações acima, sugerimos a manutenção da responsabilização imposta no item 6.2.3.

Ocorre que a norma técnica da Celesc não pode ser elevada a categoria de norma legal (aquela derivada do Poder Legislativo, que obedece o processo de elaboração de lei) ou regulamentar (que trata-se de Decreto para regulamentação de lei), para a imputação da multa prescrita no inciso II do art. 70 da Lei Complementar 202/00.

À vista disso, entende esta Consultoria Geral que quaisquer violações a Resoluções e Instruções expedidas tanto pelo Tribunal como por outros órgãos não devem ser enquadradas no inciso II, do art. 70, da LC nº 202/00, quando não encontrarem correspondência com a respectiva norma legal ou regulamentar que lhe garanta legitimidade jurídica, haja vista que esse inciso cuida somente da chamada multa-sanção.

Assim, a norma técnica da Celesc, não tem "força" para ensejar a imputação da multa capitulada no art. 70, II da Lei Orgânica deste Tribunal de Contas, não podendo ser equiparada à norma legal ou regulamentar.

Aliás, não somente as normas técnicas, mas as resoluções, instruções normativas e portarias, não são fundamentos adequados para a aplicação da multa prevista no artigo 70 e incisos da Lei Complementar 202/2000, o que torna insubsistente a multa aplicada, por errônea fundamentação."3

"Recurso de Reconsideração. Administrativo. Intempestividade. Superação. Processo de Prestação de Contas de Administrador. Julgamento irregular, sem débito, com aplicação de multas. Conhecer e dar provimento.

O erro na identificação do Responsável, é motivo para superar a intempestividade, conforme o art. 135, § 1º, inciso III da Lei Complementar nº 202/2000.

A multa cominada pelo Tribunal recairá sempre na pessoa física que deu causa à infração, conforme o art. 112 do Regimento Interno.

Não existe grave infração a norma legal ou regulamentar que autorize a aplicação da multa quando a restrição fora fundamentada exclusivamente em Resolução do Conselho Federal de Contabilidade.

A multa aplicada com base no art. 70, II da Lei Orgânica implica na multa-sanção, que está relacionada com ilegalidade da despesa ou julgamento irregular das contas."4

Também não é demais transcrever os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello³ sobre o assunto:

          "(...) O próprio processo de elaboração das leis, em contraste com o dos regulamentos, confere às primeiras um grau de controlabilidade, confiabilidade, imparcialidade e qualidade normativa muitas vezes superior ao dos segundos, ensejando, pois, aos administrados um teor de garantia e proteção incomparavelmente maiores.
          (...)
          São visíveis, pois, a natural inadequação e os imensos riscos que adviriam para os objetivos essenciais do Estado de Direito - sobreposse, repita-se, em um país ainda pouco afeito a costumes políticos mais evoluídos - de um poder regulamentar que pudesse definir, por força própria, direitos ou obrigações de fazer ou não fazer imponíveis ao administrados.
          Resoluções, instruções e portarias
          Tudo quanto se disse a respeito do regulamento e de seus limites aplica-se, ainda com maior razão, a instruções, portarias, resoluções, regimentos ou quaisquer outros atos gerais do Executivo. É que, na pirâmide jurídica, alojam-se em nível inferior ao próprio regulamento. Enquanto este é ato do Chefe do Poder Executivo, os demais assistem a autoridades de escalão mais baixo e, de conseguinte, investidas de poderes menores.
          Tratando-se de atos subalternos e expedidos, portanto, por autoridades subalternas, por via deles o Executivo não pode exprimir poderes mais dilatados que os suscetíveis de expedição mediante regulamento.
          Assim, toda a dependência e subordinação do regulamento à lei, bem como os limites em que se há de conter, manifestam-se revigoradamente no caso de instruções, portarias, resoluções, regimentos ou normas quejandas. Desatendê-los implica inconstitucionalidade. A regra geral contida no art. 68 da Carta Magna, da qual é procedente inferir vedação a delegação ostensiva ou disfarçada de poderes legislativos ao Executivo, incide e com maior evidência quando a delegação se faz em prol de entidades ou órgãos administrativos sediados em posição jurídica inferior à do Presidente e que se vão manifestar, portanto, mediante atos de qualificação menor.
          Se o regulamento não pode criar direitos ou restrições à liberdade, propriedade e atividades dos indivíduos que já não estejam estabelecidos e restringidos na lei, menos ainda poderão fazê-lo instruções, portarias ou resoluções. Se o regulamento não pode ser instrumento para regular matéria que, por ser legislativa, é insuscetível de delegação, menos ainda poderão fazê-lo atos de estirpe inferior, quais instruções, portarias ou resoluções. Se o Chefe do Poder Executivo não pode assenhorear-se de funções legislativas nem recebê-las para isso por complacência irregular do Poder Legislativo, mesmo ainda poderão outros órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta."

No artigo entitulado "Poder Regulamentar ante o Princípio da Legalidade" (publ. na RTDP nº 4, 1993), o mestre Celso Bandeira de Mello ainda acrescenta:

          "(...) São inconstitucionais as disposições regulamentares produzidas na conformidade de delegações disfarçadas, resultantes de leis que meramente transferem ao Executivo o encargo de disciplinar o exercício da liberdade e da propriedade da pessoas."

Diante dos ensinamentos acima expostos, nos posicionamos pelo cancelamento da multa.

      5) Multa constante do item 6.3.2 do Acórdão nº 1354/2006:
          6.3.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), devido à nomeação de 4 (quatro) servidores para cargos comissionados cujas funções atribuídas não pressupõem direção, chefia ou assessoramento, caracterizando burla ao Concurso Público, em desacordo com o art. 37, II e V, da Constituição Federal (item 2.1 do Relatório DMU);
      Com relação à penalidade supra, o Recorrente alega:
          "Já quanto a multa fixada no item 6.3.2, também de R$ 400,00 (quatrocentos reais), devido a nomeação de 4 (quatro) servidores para cargos comissionados cujas funções atribuídas não pressupõe em direção, chefia ou assessoramento, caracterizando burla ao Concurso Público, em desacordo com o art. 37, II da CF.
          Ademais, examinando as referidas portarias nota-se que as contratações não são de cargos comissionados e sim de cargos temporários e de necessidade urgente para o andamento dos serviços da Câmara."

O Sr. Moacir Gervásio Martello afirma que as nomeações dos servidores foram para cargos temporários. Entretanto, não comprova suas alegações.

Além disso, os referidos servidores foram nomeados para exercer as funções de: 1) arquivista e catalogador; 2) serviços de copa, cozinha e limpeza; 3) telefonista, recepcionista e serviços gerais; e 4) advogado e serviços de consultoria em geral (fls. 235 dos autos principais).

A DMU, em seu Relatório e com muita propriedade, cita o entendimento desta Consultoria Geral sobre tema análogo (fls. 236/237), exarado no Parecer COG nº 524/02, cuja ementa ora transcrevemos:

"(...)

Servidores da Câmara. Cargos Comissionados.

As funções típicas e permanentes do Legislativo devem ser executadas por servidores de seu quadro de pessoal, ocupantes de cargos efetivos, admitidos mediante concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal.

Os cargos comissionados, destinados exclusivamente ao desempenho de funções de direção, chefia e assessoramento (art. 37, V, CF), serão criados e extintos por lei local, na quantidade necessária ao cumprimento das funções institucionais do Órgão, limitados ao mínimo possível, evitando-se a criação desmesurada e sem critérios técnicos, obedecendo-se também, os limites de gastos com pessoal previstos pela Lei Complementar nº 101/00.

Advogado. Contratação.

Tendo os serviços jurídicos, natureza de atividade administrativa permanente e contínua, é recomendável que haja o correspondente cargo efetivo no quadro de servidores da Câmara para atender tal função, com provimento mediante concurso público (art. 37 da Constituição Federal).

É cabível a contratação de profissional do ramo do direito, desde que devidamente justificada para atender específicos serviços (administrativo ou judicial) que não possam ser realizados pela assessoria jurídica dada a sua complexidade e especificidade, desde que realizado o devido processo licitatório. Caso a contratação configure necessidade dos serviços de profissional (jurista) de notória especialização, a contratação, poderá ser efetuada por inexigibilidade de licitação, se dará nos termos dos artigos 25, II, parágrafo 1o,, c/c o artigo 13, V e § 3º, e 26 da Lei 8.666/93, observados os princípios constitucionais que regem a Administração Pública e observando-se, também, os arts. 54 e 55, da Lei nº 8.666 de 21.06.93, ou por dispensa de licitação quando atendidos os requisitos do artigo 24, II, e 26 da Lei de Licitação.

Para suprir a falta transitória de titular do cargo de advogado (ou outro equivalente), poderá a Câmara contratar profissional, temporariamente, até que haja o devido e regular provimento, segundo for regulado em lei municipal específica, inclusive quanto ao prazo, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, ou, ainda, contratar serviços jurídicos através de processo licitatório.

Quando não houver cargo de advogado ou equivalente na estrutura administrativa da Câmara, para atender os serviços jurídicos gerais é admissível, até a criação do cargo e respectivo provimento: a) a contratação de profissional em caráter temporário, mediante autorização por lei municipal específica, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal; ou b) a contratação de prestação de serviços jurídicos, através de processo licitatório, na forma da Lei n° 8.666/93." (grifos nossos)

Assim, nosso posicionamento é pela manutenção da multa.

      6) Multa constante do item 6.3.3 do Acórdão nº 1354/2006:
          6.3.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), pela existência de servidores ocupando os cargos efetivos de Técnico Contábil e de Assessora Parlamentar sem prestarem Concurso Público, em desacordo com o art. 2° das Resoluções ns. 006/2001 e 002/93 da Câmara Municipal, evidenciando burla à realização de Concurso Público, contrariando o art. 37, II, da Constituição Federal (itens 2.2 e 2.3 do Relatório DMU);

O Recorrente alega:

          "Na verdade tal irregularidade não ocorreu na gestão do recorrente, uma vez que não havia qualquer acumulação de cargo de Técnico Contábil e de Assessor Parlamentar, o que havia sim era a acumulação de cargos de Técnico Contábil com o de Tesoureiro, pelas seguintes razões:
          1- A Câmara de Vereadores de São Miguel do Oeste é uma Câmara de pequeno volume de pagamentos, não sendo até justo a mesma concursar um Tesoureiro, para ocupar um cargo onde não há grande volume de serviços, para com isso aumentar as despesas de pessoal.
          Para justificar, tão somente para justificar o volume de ordens de pagamento emitidos no ano de 2003, foram de 256 empenhos emitidos e pagos, não havendo razão para mais um servidor.
          De outra banda o Regimento Interno da Câmara de Vereadores prevê e autoriza que a movimentação financeira da Câmara fosse por assinatura do contador:
          (...)
          Assim, vê-se o fato do Contador da Câmara acumular o cargo de Tesoureiro, está amparado pelo regimento interno, que certamente estará prestando um serviço em benefício da Câmara.
          (...)"

Constata-se que a defesa do Recorrente para a penalidade supra resume-se em defender a possibilidade da acumulação dos cargos de Técnico em Contabilidade e Tesoureiro. Entretanto, a multa em comento fora aplicada em face da existência de servidores ocupando os cargos efetivos de Técnico Contábil e de Assessora Parlamentar sem prestarem concurso público e não sobre a acumulação remunerada de cargos.

Com relação à ausência de prévio concurso público o Recorrente não se manifestou, deixando de oferecer defesa quanto ao mérito da questão.

De outro norte, o Recorrente alega que as irregularidades não ocorreram na sua gestão, ou seja, que as nomeações foram anteriores a 2003. Compulsando os autos principais (fls. 237 a 244), denota-se a veracidade de tais afirmações.

É certo que a restrição versou sobre a existência de servidores ocupando cargos efetivos sem prestarem prévio concurso público, ou seja, a multa não tratou especificamente sobre a nomeação dos mesmos. Nesse sentido, para promover qualquer alteração na situação de servidor efetivo é necessário, primeiramente, a abertura de processo administrativo, garantido o direito ao contraditório e a ampla defesa.

Pode-se concluir, portanto, que o Recorrente não deu causa à infração, não burlou a realização de Concurso Público e, por conseguinte, não deve ser atribuído a ele a afronta ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal.

Assim, nos termos do art. 112, caput, da Resolução nº TC-06/01, sugerimos o cancelamento da multa em comento, por não ter dado causa à infração.

    IV. CONCLUSÃO

    Em conformidade com o acima exposto sugere-se ao Exmo. Relator que em seu Voto propugne ao Plenário por:

    1. Conhecer do Recurso de Reconsideração, com fulcro no art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão n. 1354/2006, de 10/07/2006, exarado no Processo n. TCE-04/01382320, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para:

    1.1. Modificar o item 6.2.1 da decisão recorrida e conferir-lhe a seguinte redação:

            6.2.1. R$ 5.817,89 (cinco mil, oitocentos e dezessete reais e oitenta e nove centavos), pertinente a despesas sem comprovação da entrega de materiais ou da prestação de serviços, caracterizando ausência da liquidação da despesa, contrariando o que determinam o arts. 62 e 63, § 2º, III, da Lei Federal n. 4320/64;

    1.2. Cancelar a responsabilização constante do item 6.2.2 da decisão recorrida;

    1.3. Cancelar as multas constantes dos itens 6.3.1 e 6.3.3 da decisão recorrida;

    1.4. manter os demais termos do Acórdão nº 1354/2006.

    2. Dar ciência desta decisão à Câmara e Prefeitura Municipal de São Miguel do Oeste e ao Sr. Moacir Gervásio Martello - ex-Presidente do Poder Legislativo daquele Município.

        COG, em 14 de novembro de 2007.
        ANNE CHRISTINE BRASIL COSTA
                    Auditora Fiscal de Controle Externo
                    De Acordo. Em ____/____/____
                    HAMILTON HOBUS HOEMKE
                    Coordenador de Recursos
        DE ACORDO.
        À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Luiz Roberto Herbst, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
          COG, em de de 2007.
          MARCELO BROGNOLI DA COSTA

        Consultor Geral

        1 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9ª Ed São Paulo: Malheiros. 1993, p.452.

        2 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 6ª ed. São Paulo: Freitas Bastos. 1957, p.153/164.

        3 Processo nº REC-03/04726605, Parecer COG nº 0062/06

        4 Processo nº REC-04/00315190, Parecer COG nº 313/06

        ³ Curso de Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 331/332