ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	CON - 08/00185307
Origem:	Agência Catarinense de Fomento S.A. - BADESC
Interessado:	Dalírio José Beber
Assunto:	Consulta
Parecer n°	COG-128/08

Senhor Consultor,

1 - INTRODUÇÃO

Trata-se de Consulta formulada pelo Diretor-Presidente da Agência de Fomento do Estado de Santa Catarina S.A. - BADESC, relativa à possibilidade dos empregados da referida sociedade de economia mista, quando de suas aposentadorias, continuarem a laborar sem extinção do contrato de trabalho, percebendo concomitantemente proventos e remuneração.

É o breve relatório.

2. DA CONSULTA

A Consulta de fls. 02, possui o seguinte teor:

[...]

O e. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Ag.Reg. No Agravo de Instrumento 519.669-4 de São Paulo (cópia da v. decisão anexa), externou entendimento de que a "aposentadoria espontânea não implica, por si só, extinção do contrato de trabalho".

No caso concreto, há pleito de servidores do BADESC S/A (empresa de economia mista), conforme requerimentos anexos, no sentido de "(...) perceber simultaneamente os proventos beneficiários da aposentadoria e a remuneração decorrente do contrato de trabalho, enquanto não for rescindido na forma de (sic) legislação regente (CLT).

Como a v. decisão do e. STF foi omissa quanto ao aspecto acima grifado, solicitamos orientação/pronunciamento deste e. Tribunal de Contas, sobre a questão."

[...]

3. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE

O Regimento Interno deste Tribunal de Contas - Resolução nº TC-06/2001 - define as formalidades inerentes à consulta:

Art. 104 - A consulta deverá revestir-se das seguintes formalidades:

I - referir-se à matéria de competência do Tribunal;

II - versar sobre interpretação de lei ou questão formulada em tese;

III - ser subscrita por autoridade competente;

IV - conter indicação precisa da dúvida ou controvérsia suscitada;

V - ser instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, se existente.

Art. 105 - A consulta dirigida ao Tribunal de Contas será encaminhada ao órgão competente para verificação dos requisitos de admissibilidade, autuação e instrução dos autos.

§ 1º - O Tribunal de Contas não conhecerá as consultas que não se revestirem das formalidades previstas nos incisos I, II e III do artigo anterior.

Deste modo, a seguir será visto se presentes os requisitos de admissibilidade acima mencionados.

3.1 DA COMPETÊNCIA

A matéria em análise, qual seja, possibilidade dos empregados da referida sociedade de economia mista, quando de suas aposentadorias, continuarem a laborar sem extinção do contrato de trabalho, percebendo concomitantemente proventos e remuneração, é de competência deste Tribunal, razão pela qual o requisito previsto no art. 104, inciso I, do Regimento Interno se encontra preenchido.

3.2 DO OBJETO

A consulta prevista no inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como no inciso XV do art. 1º da Lei Estadual Complementar 202/2000, objetiva esclarecer incertezas acerca de interpretação de lei ou questão formulada em tese.

Da análise dos autos verificou-se que a consulta em análise visa esclarecer dúvidas decorrentes de situação concreta e corriqueira da administração pública (fs. 03). Se já existe um fato concreto conflituoso quem deverá resolvê-lo é o Administrador.

Note-se: a função do Tribunal é fiscalizatória, vale dizer sua atuação é posterior a prática dos atos administrativos, se passar a solucionar os problemas administrativos mediante pareceres consultivos estará assumindo função executiva que constitucionalmente não lhe compete.

Não há que se confundir orientação com a assunção de atos executivos. As decisões consultivas do Tribunal de Contas têm caráter eminentemente interpretativo, devem revelar de modo técnico e didático o conteúdo da norma jurídica. Norma esta geral, impessoal e abstrata. Em assim agindo o Tribunal colabora com o administrador e orienta seus atos futuros.

Ao revés, solucionando casos concretos, acaba por substituir o Administrador, subtraindo-lhe a capacidade decisória.

Apenas para ilustrar, citamos parte da decisão 1555, de 11 de junho de 2007, onde o relator expõe suas razões nos seguintes termos:

"[...]

Não bastasse isso, versa a Consulta, como bem refere o Ministério Público em seu parecer, sobre caso concreto, já que trata de atividade administrativa quotidiana da Administração, e não de dúvida interpretativa sobre determinado dispositivo de Lei. Logo, não há como se conhecer da presente Consulta.

[...]"

Diante de todo o exposto, esta Consultoria Geral manifesta-se pelo não preenchimento do requisito estabelecido no art. 104, inciso II, do Regimento Interno.

3.3 DA LEGITIMIDADE

O consulente, na condição de Diretor-Presidente da Agência de Fomento do Estado de Santa Catarina S.A. - BADESC, está legitimado a encaminhar consultas de acordo com o disposto no art. 103, I, do Regimento Interno desta Corte. Dessarte, encontra-se preenchido o requisito previsto no art. 104, inciso III, do Regimento Interno.

3.4 DA INDICAÇÃO PRECISA DA DÚVIDA/CONTROVÉSIA

Conforme relatado no item 2 supra, o consulente indicou de forma precisa sua dúvida, o que faz com que o requisito previsto no art. 104, inciso IV do Regimento Interno esteja preenchido.

3.5 DO PARECER DA ASSESSORIA JURÍDICA

A Consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica. Dessa forma, o requisito previsto no art. 104, inciso V, do Regimento Interno não está preenchido, contudo, por força do que dispõe o § 2º do art. 105 do Regimento Interno, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, cabendo essa ponderação ao Relator e aos demais julgadores.

Compete-nos, contudo, alertar acerca de uma passagem da decisão 1555, de 11 de junho de 2007, onde o relator expõe suas razões nos seguintes termos:

"[...]

O art. 104, §2º, contudo, não pode representar uma total desconsideração do requisito exigido pelo próprio Regimento Interno, de maneira que qualquer interpretação que entenda desnecessário, em qualquer caso, o parecer jurídico, subverte a intenção contida no preceito que regula o processamento das consultas.

Por outro lado, é fundamental que se considere o fato de que a aceitação indiscriminada de consultas, nas quais o consulente não tenha demonstrado ter seu órgão interno de consultoria analisado a matéria e, ainda assim, manifestado dúvidas relevantes, cuja resposta segura somente poderia ser conferida pelo Tribunal de Contas, poderia fazer com que esta Corte se tornasse um verdadeiro setor de emissão de pareceres para a Administração Pública. Nesse cenário, o administrador, ao invés de aparelhar seu setor jurídico, tomará o fácil caminho de enviar todas as suas dúvidas para o Tribunal, que passaria, assim, a lhe prestar atividade de assessoramento jurídico.

Esse não é o propósito perseguido com a atribuição disposta aos Tribunais de Contas para responder Consultas. Consentâneo com a finalidade perseguida pela Constituição Estadual, o Regimento Interno exige o parecer jurídico, não como mero requisito formal, e sim como demonstração de que a matéria passou pelo crivo do setor jurídico da Administração, conquanto não tenha sido possível obter uma resposta definitiva. Essa providência demonstra que a questão somente foi enviada ao Tribunal porque os órgãos administrativos do Consulente não conseguiram fornecer uma resposta conclusiva.

Portanto, a dispensa do parecer jurídico, no meu entendimento, somente é admissível quando a Corte verifique tratar-se de matéria nebulosa, dependente de uma reflexão acurada, ou seja situação de grande relevância, sobre a qual se mostre aconselhável o pronunciamento do Tribunal de Contas.

[...]"

Ex positis, em razão do não preenchimento do inciso II do artigo 104 da Resolução nº TC-06/2001, sugerimos ao Relator o não conhecimento da consulta com base no § 1º do artigo 105 do Regimento Interno.

4. CONSIDERAÇÕES SOBRE O ENTENDIMENTO DO STF

Apesar de não ser possível responder a consulta, entende-se importante orientar o Administrador para que faça leitura conjugada das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1721 e 1770, principalmente os votos dos ministros do Supremo Tribunal Federal - STF.

Na ADI - 1721, ao analisar o §2º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT ¹, o Supremo Tribunal Federal - STF decidiu pela sua inconstitucionalidade, haja vista a aposentadoria não ter por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do mérito da ADI - 1770, explicitamente afirmou não ser possível acumular proventos e vencimentos quando se tratar de empregado de sociedade de economia mista ou de empresa pública, salvo na ocorrência dos casos excepcionais de acumulatividade permitidos pela Constituição Federal.

Transcrevemos parte do voto do relator, Ministro Joaquim Barbosa:

[...]

"Ao menos desde o julgamento do RE 163.204 (rel. Min. Carlos Velloso), a Corte tem decidido, já depois do advento da Constituição de 1988, que é vedada a acumulação de proventos de aposentadoria com vencimentos, a não ser nos casos excepcionalmente previstos no art. 37, XVI e XVII, da Carta. É preciso lembrar que a rationale em que se baseou o Pleno partiu do pressuposto de que a vedação de acumulação também se aplica aos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista - daí por que a explícita referência, na ementa do julgado, ao inciso XVII do art. 37. Vale lembrar que o entendimento do Tribunal foi confirmado com o advento da Emenda Constitucional nº 20, que taxativamente vedou o tipo de acumulação ora em questão ao acrescentar o § 10 ao art. 40 da Carta de 1988², sem contar os reiterados pronunciamentos da Casa no mesmo sentido (cf., v.g., RE 463.028, rel. min. Ellen Gracie, Segunda Turma; AI 484.756-AgR, rel. min. Carlos Velloso, Segunda Turma; ADI 1.328, rel. min. Ellen Gracie; RE 141.376, rel. min. Néri da Silveira, Segunda Turma, e RE 197.699, rel. min. Marco Aurélio).

Ainda que o próprio dispositivo estabeleça que a readmissão está condicionada ao preenchimento dos requisitos do inciso XVI do art. 37, isso não valida a norma, porque o inciso XVI somente atua no campo da exceção, e não no da regra. A regra continua sendo a vedação ao acúmulo de proventos e vencimentos, o que é flagrantemente contrariado pela primeira parte do § 1º do art. 453³.
De outro lado, é curioso notar que a norma impugnada apenas se refere ao inciso XVI do art. 37 - que veda a acumulação de cargos públicos - e não ao inciso XVII do mesmo artigo - que estende a proibição de acumulação a entidades como empresas públicas e sociedades de economia mista.
Ademais, mesmo a referência ao art. 37, XVI, é inútil, porque tal disposição faz parte da própria Constituição, que obviamente se sobrepõe à CLT. Na pouco freqüente situação de um aposentado ser readmitido como professor ou profissional de saúde empregado de empresa pública e sociedade de economia mista, os incisos XVI e XVII do art. 37, por si sós, independentemente do §1º do art. 453, já lhe trarão proteção.
Há, portanto, inconstitucionalidade na norma atacada, por permitir algo que esta Corte tem entendido que a Constituição veda: a acumulação de proventos com vencimentos.
Evidentemente, esse juízo de inconstitucionalidade não atinge a situação dos servidores amparados pelo art. 11 da Emenda Constitucional nº 20, a qual permite, desde que observados certos critérios, a acumulação de proventos e vencimentos.
Também se pode vislumbrar inconstitucionalidade no § 1º do art. 453, se se considerar, como considerou esta Corte no julgamento da ADI 1.721 (rel. min. Ilmar Galvão), que a aposentadoria espontânea não rompe o vínculo empregatício.
Na dicção da maioria da Corte naquele julgado, o § 2º do art. 453 da CLT - aplicado aos empregados da iniciativa privada - funda-se na idéia de que a aposentadoria espontânea rompe o vínculo empregatício, o que seria vedado pela Constituição de 1988, dado seu efeito de despedida arbitrária ou sem justa causa, sem indenização.
Levando-se em conta também essa perspectiva, haveria inconstitucionalidade no § 1º do art. 453 da CLT, porquanto fundado nas mesmas premissas em que elaborado o § 2º do mesmo dispositivo: o de que a aposentadoria espontânea do empregado, no caso, de empresa pública ou sociedade de economia mista gera o rompimento do vínculo empregatício, o que traz como conseqüência a despedida arbitrária ou sem justa causa, não tendo o empregado nenhum direito à indenização." (Grifei)
[...]

Conjugando os dois julgados do Supremo Tribunal Federal - STF, vê-se que o Pretório Excelso entende que os empregados de sociedades de economia mista e de empresas públicas ao se aposentarem, tal qual os empregados da iniciativa privada, não têm seu contrato de trabalho compulsoriamente rescindido, podendo, por conseqüência, continuar trabalhando, mas deverão por força dos dispositivos constitucionais (art. 37, XVI e XVII) optar entre os proventos de aposentadoria e a remuneração do emprego, salvo na ocorrência dos casos excepcionais de acumulatividade permitidos pela Constituição Federal, hipótese em que poderão se valer da acumulação.

5. CONCLUSÃO

Em consonância com o acima exposto e considerando:

1. Que o consulente está legitimado à subscrição de consultas para este Tribunal de Contas, nos termos do inciso I do art. 103 do Regimento Interno desta Corte de Contas;

2. Que a consulta não está adequada ao que dispõem os artigos 59, XII, da Constituição do Estado de Santa Catarina; 1º, XV, da Lei Estadual Complementar 202/2000 e 104, II, do Regimento Interno do Tribunal;

Sugere-se ao Conselheiro Luiz Roberto Herbst, que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pelo Diretor-Presidente da Agência de Fomento do Estado de Santa Catarina S.A. - BADESC, Sr. Dalírio José Beber, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:

1. Não conhecer da consulta, por deixar de atender aos requisitos dos artigos 59, XII, da Constituição do Estado de Santa Catarina; 1º, XV, da Lei Estadual Complementar 202/2000 e 104, II, do Regimento Interno do Tribunal;

2. Dar ciência desta Decisão, do Parecer COG-128/08 e Voto que a fundamenta ao Sr. Dalírio José Beber, Diretor-Presidente da Agência de Fomento do Estado de Santa Catarina S.A. - BADESC.

COG, em 24 de março de 2008.
GUILHERME DA COSTA SPERRY Coordenador de Consultas
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Otávio Gilson dos Santos, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em 24 de março de 2008.

MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral

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¹ Art. 453 [...]

§ 2º. O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício.

² O douto Ministro deve estar se referindo ao §10 do artigo 37, pois o §10 do artigo 40 trata da proibição de contagem de tempo fictício.

³ Dispositivo declarado inconstitucional pelo STF:

453. [...]

§ 1º Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público.