ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	REC - 08/00447000
Origem:	Prefeitura Municipal de São Bento do Sul
Interessado:	Fernando Mallon
Assunto:	Referente ao Processo -SPE-02/10247231
Parecer n°	COG - 835/08

Efeito suspensivo.

O efeito suspensivo do recurso de reexame decorre do preenchimento dos requisitos de admssibilidade.

Aposentadoria. Decadência.

A decadência somente começa a fluir após o exame da legalidade do ato aposentatório pelo Tribunal de Contas.

Tempo de serviço rural.

A contagem recíproca do tempo de serviço rural pressupõe o recolhimento de contribuição.

Servidor público estatutário. Aposentadoria especial.

Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor público estatutário, impõe-se a adoção daquela própria aos trabalhadores em geral.

Senhor Consultor,

1. RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Reexame protocolizado em 08 de julho de 2008, pelo Prefeito do Município de São Bento do Sul, Sr. Fernando Mallon, interposto em face da Decisão nº 1318/2008, proferida nos autos do processo SPE 02/10247231.

A citada Decisão, denegou o registro do ato aposentatório de Valdir Grande, ex-servidor da Prefeitura Municipal de São Bento do Sul, nos seguintes termos:

[...]

6.1. Denegar o registro, nos termos do art. 34, II, c/c o art. 36, §2º, "b", da Lei Complementar n. 202/2000, do ato aposentatório de Valdir Grande, da Prefeitura Municipal de São Bento do Sul, matrícula n. 1.068, no cargo de Motorista II, CPF n. 293.069.069-00, PASEP n. 10.26365.25-29, consubstanciado na Portaria n. 1762/1999, considerado ilegal conforme pareceres emitidos nos autos, em face da (o):

6.1.1. ausência de informação do setor próprio de pessoal referente ao nível de cargo ocupado pelo servidor na data da aposentadoria, em desatendimento ao disposto no art. 76, II, "a", da Resolução n. TC-16/94;

6.1.2. concessão de aposentadoria voluntária de contribuição insuficiente, em desacordo com a Constituição Federal, em função do tempo especial convertido para comum de 04 anos, 01 mês e 18 dias, procedimento considerado irregular nos termos do art. 40, §4º, da Constituição Federal;

6.1.3. concessão de aposentadoria voluntária com tempo de contribuição insuficiente, em desacordo com a Constituição Federal, em função da averbação de tempo de serviço rural de 04 anos, 01 mês e 20 dias, sem que houvesse comprovação do efetivo recolhimento previdenciário, nos termos do art. 201, § 9º, da Constituição Federal;

6.1.4. ato administrativo (Portaria 1763/1999) exonerando o servidor em decorrência de sua aposentadoria, quando o correto seria a formalização de ato administrativo declarando a vacância do cargo público.

6.2. Determinar à Prefeitura Municipal de São Bento do Sul a adoção de providências necessárias com vistas à anulação do ato de aposentadoria (Portaria 1762, de 17/02/1999), bem como solicitar o imediato retorno do servidor ao serviço, comunicando-as a este Tribunal no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação desta Decisão no Diário Oficial Eletrônico deste Tribunal, nos termos do art. 41, caput, do Regimento Interno desta Corte de Contas, sob pena de responsabilidade solidária da autoridade administrativa omissa, ou interponha recurso, conforme previsto no art. 79 da Lei Complementar n. 202/2000.

6.3. Determinar à Diretoria de Controle dos Municípios – DMU, deste Tribunal, que, após transitada em julgado a decisão, inclua na sua programação de auditorias a averiguação dos procedimentos adotados, pela Prefeitura Municipal de São Bento do Sul, decorrentes da denegação de registro de que trata o item 6.1 desta deliberação.

6.4. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Relatório DMU n. 1121/2008, à Prefeitura Municipal de São Bento do Sul.

[...]

Em seu recurso, o Prefeito do Município de São Bento do Sul, invocou, preliminarmente, o efeito suspensivo atribuído aos recursos, nos termos do art. 80, da lei Complementar Estadual nº 202/2000 e art. 139, da Resolução nº TC - 06/2001, bem como alegou a decadência administrativa do ato aposentatório.

Com relação a este particular, o Recorrente aduziu que a Portaria concernente à aposentadoria em análise, foi concedida em 22/12/1998, estando caracterizada, portanto, a decadência prevista no art. 54, da Lei Federal 9.784/99.

Nesse sentido, colacionou recentes jurisprudências do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.

No mérito, sustentou a legalidade do ato concessório, tendo em vista que Lei Municipal nº 345/98 exigia como requisito para aposentadoria apenas o tempo de serviço e não de contribuição, bem como foi computado somente o tempo anterior a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20/98, que acrescentou o parágrafo 9º, no art. 201, da Constituição Federal, segundo o qual a contagem recíproca na administração pública e na atividade privada para fins de aposentadoria depende de contribuição.

É o relatório.

2. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE

A Lei Orgânica do Tribunal de Contas de Santa Catarina (Lei Complementar nº 202/2000), define as seguintes formalidades inerentes ao Recurso de Reexame:

Art. 80 - O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.

Deste modo, a seguir será visto se presentes os requisitos de admissibilidade acima mencionados.

2.1 DA LEGITIMIDADE

O recurso foi interposto pelo Sr. Fernando Mallon, Prefeito do Município de São Bento do Sul, responsável pela unidade, nos termos do artigo 133, parágrafo primeiro do Regimento Interno.

2.2 DA TEMPESTIVIDADE

A Decisão recorrida foi publicada no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas (DOTC-e) em 06/06/2008 e o Recurso de Reexame protocolado, via correio eletrônico, em 08/07/2008 (fls. 02 do Recurso) e encaminhado o seu original dentro do prazo de 10 dias (10/07/2008), nos termos do art. 3º, da Resolução nº TC-09/2002.

Portanto, o prazo 30 (trinta) dias estabelecido pelo artigo 80, da Lei Complementar nº 202/2000 encontra-se devidamente cumprido.

2.3 DA SINGULARIDADE

O requisito da singularidade encontra-se devidamente preenchido, pois o Recurso de Reexame, nos termos do artigo 79, da Lei Complementar Estadual nº 202/2000, é o instrumento adequado para atacar decisão proferida em processo de atos sujeitos a registro, bem como foi interposto uma única vez.

2.4 DO EXAME DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE E DO EFEITO SUSPENSIVO DO RECURSO

Da análise dos pressupostos de admissibilidade, constatou-se que os requisitos previstos no art. 80, da Lei Complementar nº 202/2000, foram preenchidos, razão pela qual presente está o efeito suspensivo do recurso de reexame, sugerindo-se, por conseguinte, o conhecimento do presente processo.

3. ANÁLISE DO RECURSO

3.1. Da decadência

Conforme relatado acima, o Recorrente colacionou recente decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (MS nº 2007.058546-8) reconhecendo o prazo decadencial de cinco anos para o exame da legalidade dos atos concessivos de aposentadoria.

Ao pesquisar a jurisprudência sobre o tema no Tribunal de Justiça Catarinense, encontrou-se no mesmo sentido outro acórdão proferido nos autos do Mandando de Segurança nº 2007.026251-5, em 27 de fevereiro de 2008.

Todavia, o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) segundo o qual a aposentadoria é um ato complexo, que somente se aperfeiçoa com registro perante o Tribunal de Contas, razão pela qual somente a partir desse momento começa a fluir o prazo decadencial de cinco anos previsto na Lei Federal nº 9.784/99, permanece firme, consoante demonstra as seguintes decisões proferidas no mês de abril do corrente ano:

MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. APOSENTADORIA DE MAGISTRADO. NÃO-PREENCHIMENTO DA TOTALIDADE DOS REQUISITOS PARA A OBTENÇÃO DA VANTAGEM PREVISTA NO ART. 184, INC. II, DA LEI N. 1.711/1952. INAPLICABILIDADE DO ART. 250 DA LEI N. 8.112/1990. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA E OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE SALÁRIOS NÃO CONFIGURADAS. 1. O direito à aposentação com a vantagem prevista no inciso II do art. 184 da Lei n. 1.711/1952 exige que o Interessado tenha, concomitantemente, prestado trinta e cinco anos de serviço (no caso do Magistrado-Impetrante, trinta anos) e sido ocupante do último cargo da respectiva carreira. O Impetrante preencheu apenas o segundo requisito em 13.7.1993, quando em vigor a Lei n. 8.112/1990. 2. A limitação temporal estabelecida no art. 250 da Lei n. 8.112/1990 para a concessão da vantagem pleiteada teve aplicação até 19.4.1992, data em que o Impetrante ainda não havia tomado posse no cargo de Juiz togado do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. 3. O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento de que, sendo a aposentadoria ato complexo, que só se aperfeiçoa com o registro no Tribunal de Contas da União, o prazo decadencial da Lei n. 9.784/99 tem início a partir de sua publicação. Aposentadoria do Impetrante não registrada: inocorrência da decadência administrativa. 4. A redução de proventos de aposentadoria, quando concedida em desacordo com a lei, não ofende o princípio da irredutibilidade de vencimentos. Precedentes. 5. Segurança denegada. MS 25552/DF-DISTRITO FEDERAL MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIAJulgamento: 07/04/2008 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação DJe-097 DIVULG 29-05-2008 PUBLIC 30-05-2008 EMENT VOL-02321-01 PP-00075 Parte(s) IMPTE.(S): JOSE CLAUDIO NETTO MOTTA ADV.(A/S): FLÁVIA LOPES ARAÚJO E OUTRO(A/S) IMPDO.(A/S): TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (g.n.)

MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO QUE CONSIDEROU ILEGAL APOSENTADORIA E DETERMINOU A RESTITUIÇÃO DE VALORES. ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS DE PROFESSOR. AUSÊNCIA DE COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. UTILIZAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PARA OBTENÇÃO DE VANTAGENS EM DUPLICIDADE (ARTS. 62 E 193 DA LEI N. 8.112/90). MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS. INOCORRÊNCIA DE DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO DIREITO ADQUIRIDO. 1. A compatibilidade de horários é requisito indispensável para o reconhecimento da licitude da acumulação de cargos públicos. É ilegal a acumulação dos cargos quando ambos estão submetidos ao regime de 40 horas semanais e um deles exige dedicação exclusiva. 2. O § 2º do art. 193 da Lei n. 8.112/1990 veda a utilização cumulativa do tempo de exercício de função ou cargo comissionado para assegurar a incorporação de quintos nos proventos do servidor (art. 62 da Lei n. 8.112/1990) e para viabilizar a percepção da gratificação de função em sua aposentadoria (art. 193, caput, da Lei n. 8.112/1990). É inadmissível a incorporação de vantagens sob o mesmo fundamento, ainda que em cargos públicos diversos. 3. O reconhecimento da ilegalidade da cumulação de vantagens não determina, automaticamente, a restituição ao erário dos valores recebidos, salvo se comprovada a má-fé do servidor, o que não foi demonstrado nos autos. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem-se firmado no sentido de que, no exercício da competência que lhe foi atribuída pelo art. 71, inc. III, da Constituição da República, o Tribunal de Contas da União cumpre os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal quando garante ao interessado - como se deu na espécie - os recursos inerentes à sua defesa plena. 5. Ato administrativo complexo, a aposentadoria do servidor, somente se torna ato perfeito e acabado após seu exame e registro pelo Tribunal de Contas da União. 6. Segurança parcialmente concedida. MS 26085 / DF - DISTRITO FEDERAL MANDADO DE SEGURANÇARelator(a): Min. CÁRMEN LÚCIAJulgamento: 07/04/2008 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-02 PP-00269 Parte(s) IMPTE.(S): ESPEDITO PEREIRA ADV.(A/S): LUIZ GUEDES DA LUZ NETO E OUTRO(A/S) IMPDO.(A/S): PRESIDENTE DA 1ª CÂMARA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO IMPDO.(A/S): RELATOR DO PROC Nº TC-003.774/2003-0 DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (g.n.)

Nesta seara, ainda no âmbito do STF, verificou-se que houve apenas uma pequena "oscilação" na jurisprudência, qual seja, a Suprema Corte, por meio de Acórdão proferido pelo seu Tribunal Pleno nos autos do MS nº 24.448, Relator Ministro Carlos Britto, em 27/09/2007, manifestou-se no sentido de aplicação do prazo de cinco anos aos processos de contas que tenham por objeto o exame da legalidade dos atos concessivos de aposentadoria, reformas e pensões, somente para o fim de oportunizar, findo este prazo, a participação dos particulares nos respectivos processos, observados os direitos do contraditório e da ampla defesa.

Eis a ementa do citado Acórdão:

MANDADO DE SEGURANÇA. SECRETÁRIO DE RECURSOS HUMANOS DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DO STF. PENSÕES CIVIL E MILITAR. MILITAR REFORMADO SOB A CF DE 1967. CUMULATIVIDADE. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. GARANTIAS DO CONTRÁRIO E DA AMPLA DEFESA. 1. O Secretário de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da ação mandamental, dado que é mero executor da decisão emanada do Tribunal de Contas da União. 2. No julgamento do MS nº 25.113/DF, Rel. Min. Eros Grau, o Tribunal decidiu que, "reformado o militar instituidor da pensão sob a Constituição de 1967 e aposentado como servidor civil na vigência da Constituição de 1988, antes da edição da EC 20/98, não há falar-se em acumulação de proventos do art. 40 da CB/88, vedada pelo art. 11 da EC n. 20/98, mas a percepção de provento civil (art. 40 CB/88) cumulado com provento militar (art. 42 CB/88), situação não abarcada pela proibição da emenda". Precedentes citados: MS nº 25.090/DF, MS nº 24.997/DF e MS nº 24.742/DF. Tal acumulação, no entanto, deve observar o teto previsto no inciso XI do art. 37 da Constituição Federal. 3. A inércia da Corte de Contas, por sete anos, consolidou de forma positiva a expectativa da viúva, no tocante ao recebimento de verba de caráter alimentar. Este aspecto temporal diz intimamente com o princípio da segurança jurídica, projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do Estado de Direito. 4. O prazo de cinco anos é de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Transcorrido in albis o interregno qüinqüenal, é de se convocar os particulares para participar do processo de seu interesse, a fim de desfrutar das garantias do contraditório e da ampla defesa (inciso LV do art. 5º). 5. Segurança concedida. (g.n.)

Por conseguinte, em que pese a recente jurisprudência da Corte de Justiça Catarinense, a menos ao que parece, pender no sentido de reconhecer a decadência nos casos de aposentadoria, a Suprema Corte persiste em admitir a aplicação do prazo decadencial somente após o registro do ato aposentatório pelo Tribunal de Contas, não tendo a decisão proferida no MS 24.448 acima mencionado, refletido em sentido contrário.

No âmbito deste Tribunal de Contas, tradicionalmente as decisões têm sido consoantes o entendimento do STF, conforme demonstra o parecer COG 741/07 emitido pela auditora fiscal de controle externo Karine de Souza Zeferino Fonseca de Andrade nos autos do 07/00175733, com o seguinte teor:

Decadência. Art. 54 da Lei n. 9.784/99. Atos de aposentadoria. Inaplicabilidade.

Nos atos de aposentadoria, segundo entendimento pacífico do Egrégio Supremo Tribunal Federal, o prazo decadencial passa a correr apenas após o seu respectivo registro.

Tempo de serviço rural. Contagem recíproca. Contribuição previdenciária. Prova de recolhimento.

A contagem recíproca do tempo de serviço para servidor público ocorre apenas com a prova do efetivo recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias.

Certidão. Tempo de serviço rural. INSS.

A certidão fornecida pelo INSS apenas comprova o tempo de serviço rural, e não o efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias, fator exigido pelo art. 201, em seu §9º da CF/88, para efeito de aposentadoria.

No mesmo sentido colaciona-se as seguintes Decisões proferidas por esta Corte em processos de recursos: 07/2008, 434/08, 448/08, 604/08, 687/08, 1505/08, 1656/2008, dentre tantas outras.

3.2. Do tempo de serviço rural sem comprovação de recolhimento

Conforme relatado acima, o Recorrente sustentou a legalidade do ato concessório, tendo em vista que Lei Municipal nº 345/98 exigia como requisito para aposentadoria apenas o tempo de serviço e não de contribuição, bem como foi computado somente o tempo anterior a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20/98, que acrescentou o parágrafo 9º, no art. 201, da Constituição Federal, segundo o qual a contagem recíproca na administração pública e na atividade privada para fins de aposentadoria depende de contribuição.

Todavia, no que se refere ao tema, este Tribunal de Contas¹ também tem decidido em consonância com STF, no sentido de ser imprescindível o recolhimento de contribuições para admitir a contagem recíproca do tempo de serviço rural prestado por servidor público, nos termos do art. 201, § 9º, da Constituição Federal.

Eis a ementa de recente Decisão do STF (14/04/2008):

APOSENTADORIA - SERVIDOR PÚBLICO - TEMPO DE TRABALHO RURAL - CONTAGEM RECÍPROCA - CONTRIBUIÇÕES. Conforme disposto no § 9º do artigo 201 da Constituição Federal, a contagem recíproca do tempo de serviço rural pressupõe ter havido o recolhimento das contribuições.

Enquanto a lei complementar de que trata o § 4º do art. 40 da Constituição Federal de 1988 não for elaborada pela União, fica vedada a concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos federais, estaduais e municipais, nos termos do parágrafo único do art. 5º da Lei nº 9717/98, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2187-13, de 24 de agosto de 2001.

_____________________________________________________________

Reformado pelo Tribunal Pleno em sessão de 03.12.2007, mediante a supressão do item 2, nos termos da Decisão n. 3945/2007, exarada no processo CON-07/00427058. Redação do item 2: "2. O tempo especial, prestado à iniciativa privada, que tenha sido convertido em tempo comum, quando assim o permitiam as normas do regime geral, poderá ser computado para a concessão de aposentadoria no serviço público, conforme disposição do § 9º do art. 201 da Constituição Federal de 1988, mediante certidão fornecida pelo INSS, constituindo direito adquirido do servidor."

Processo: CON-02/07448620 Parecer: COG-75/03 Decisão: 1163/2003 Origem: Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Joinville Relator: Conselheiro Luiz Suzin Marini Data da Sessão: 28/04/2003 Data do Diário Oficial: 23/06/2003

1924

1. De acordo com o § 1º do art. 125 do Decreto (federal) n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto (federal) n. 4.729/03, como regra geral, para efeitos de contagem recíproca de tempo de contribuição e compensação financeira entre regimes geral e próprio, é vedada a conversão de tempo de serviço desempenhado em condições especiais, previstas nos arts. 66 e 70 do Decreto (federal) n. 3.048/99, em tempo de contribuição comum. Excepcionalmente, em duas situações do art. 333 da Instrução Normativa INSS/PRES n. 20/07 serão permitidas a conversão, quais sejam, quando o servidor público teve o seu regime previdenciário alterado de Regime Geral de Previdência Social - RGPS para o Regime Próprio de Previdência Social - RPPS e no caso de certidões emitidas no período de 14 de maio de 1992 a 26 de março de 1997. Nessas hipóteses, o tempo especial convertido em comum, corretamente certificado pelo INSS, deverá ser considerado pelo Instituto Próprio de Previdência.

2. O tempo especial convertido em comum não enseja contribuição previdenciária, pois no tempo especial não há contribuição e serviço.

3. O Instituto de Previdência Próprio poderá negar a inclusão do tempo especial convertido em comum que não se enquadre nas exceções do art. 333 da Instrução Normativa INSS/PRES n. 20, de 11 de outubro de 2007.


Processo: CON-07/00427058 Parecer: COG-802/07 Decisão: 3945/2007 Origem: Instituto Municipal de Previdência e Assistência Social dos Serv. Públicos de Porto União - IMPRESS Relator: Conselheiro Luiz Roberto Herbst Data da Sessão: 03/12/2007 Data do Diário Oficial: 12/02/2008

Isto ocorre devido ao estipulado no artigo 40, parágrafo quarto, da Constituição Federal, que possui a seguinte redação:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)

[...]

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional n 47, de 2005)

I portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional n 47, de 2005)

II que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional n 47, de 2005)

III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional n 47, de 2005) (g.n.)

À época dos fatos em análise, a aposentadoria especial era prevista no parágrafo 1º do artigo 40, que possuía o seguinte teor:

Art. 40. O servidor será aposentado:

[...]

III - voluntariamente:

a) aos trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta, se mulher, com proventos integrais;

b) aos trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais;

c) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo.

§1º - Lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, "a" e "c", no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas. (g.n.)

Este também foi o entendimento adotado nos pareceres COG 730/08 (REC 08/00440935), 732/08 (REC 08/00447271), 733/08 (REC 08/00446704), dentre outros, emitido por esta parecerista.

Entretanto, ao tomar conhecimento do estudo realizado sobre o tema pelo auditor fiscal de controle externo Murilo Ribeiro de Freitas contido no parecer COG 578/08 emitido nos autos do REC-08/00302117, outra opinião formou-se em relação ao tema.

No mencionado parecer, constatou-se que o Supremo Tribunal Federal (STF) admite a concessão de aposentadoria especial do servidor público ainda que não editada lei complementar.

Segundo a Suprema Corte, nesse caso deve ser adotado o sistema do Regime Geral da Previdência Social.

A seguir transcreve-se parte do parecer COG 578/08:

Em que pese a fundamentação do corpo técnico, cabe observar que o Supremo Tribunal Federal, vem decidindo no sentido de admitir, ante a falta de norma regulamentadora do artigo 40, § 4º da CF/88, a aplicação analógica da legislação que rege o RGPS aos servidores públicos estatutários, senão vejamos:

"APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91

(MI 721 / DF - DISTRITO FEDERAL; MANDADO DE INJUNÇÃO; Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO; Julgamento: 30/08/2007; Órgão Julgador: Tribunal Pleno). (g.n.)

Do voto do Relator, Ministro Marco Aurélio, extrai-se o seguinte ensinamento:

"Pois bem, na redação primitiva, a Carta de 1988, ao dispor sobre a aposentadoria dos servidores públicos, previa, ao lado das balizas temporais alusivas à jubilação espontânea, a possibilidade de lei complementar estabelecer exceções. Confira-se com o preceito:

'Art. 40. O servidor será aposentado:

(...)

III - voluntariamente:

a) aos trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta, se mulher, com proventos integrais;

(...)

c) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo;

(...)

§ 1º - Lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, "a" e "c", no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas'.

Com a Emenda Constitucional nº 20/98, afastou-se a óptica míope do sentido do verbo 'poder' - considerado o tempo, futuro presente, 'poderá' -, para prever-se, no § 4º do artigo 40 da Carta, que:

'§ 4º - É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar'.

Tal afastamento foi mantido pela Emenda Constitucional nº 47, de julho de 2005, que deu nova redação ao citado § 4º:

'§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I - portadores de deficiência;

II - que exerçam atividades de risco;

III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física'.

Então, é dado concluir que a jurisprudência mencionada nas informações sobre a existência de simples faculdade ficou, sob o ângulo normativo-constitucional, suplantada. Refiro-me ao que decidido no Mandado de Injunção nº 484-6/RJ, citados os precedentes formalizados quando do julgamento dos mandados de Injunção nºs 425-1/DF e 444-7/MG. Em síntese, hoje não sugere dúvida a existência do direito constitucional à adoção de requisitos e critérios diferenciados para alcançar a aposentadoria daqueles que hajam trabalhado sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Permaneceu a cláusula da definição em lei complementar.

Assento, por isso, a adequação, da medida intentada. Passados mais de quinze anos da vigência da Carta, permaneceu-se com o direito latente, sem ter-se base para o exercício. Cumpre, então, acolher o pedido formulado, pacífica a situação da impetrante. Cabe ao Supremo, porque autorizado pela Carta da República a fazê-lo, estabelecer para o caso concreto e de forma temporária, até a vinda da lei complementar prevista, as balizas do exercício do direito assegurado constitucionalmente.

Assim está autorizado pela norma do artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal:

'LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania'

O instrumental previsto na Lei Maior, em decorrência de reclamações, consideradas as Constituições anteriores, nas quais direitos dependentes de regulamentação não eram passíveis de ser acionados, tem natureza mandamental e não simplesmente declaratória, no sentido da inércia legislativa.

[...]

No caso, a dificuldade não é maior, porquanto é possível adotar-se, ante o fator tempo e à situação concreta da impetrante, o sistema revelado pelo regime geral de previdência social. O artigo 57 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, dispõe que:

'Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício'.

A impetrante conta com 25 anos de serviços prestados, atendendo à dilação maior prevista na Lei nº 8.213/91. Julgo parcialmente procedente o pedido formulado para, de forma mandamental, assentar o direito da impetrante à aposentadoria especial de que cogita o § 4º do artigo 40 da Constituição Federal".

Do exposto, denota-se que o Supremo Tribunal Federal reconhece a possibilidade do servidor estatutário ter direito a aposentadoria especial. Assim, a ausência da lei complementar prevista no artigo 40, § 4º da CF/88, não é óbice para a concessão de aposentadoria especial aos servidores que laboram em atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.

Nesse sentido, o artigo 57 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, aplica-se ao servidor público estatutário, haja vista que - em sede de mandado de injunção -, o STF declarou que se inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91 (MI 721 / DF).

Desse modo, mister reconhecer que foi legítimo o ato de aposentação do servidor João Pedro Pfleger, porquanto o seu registro foi denegado por este Tribunal de Contas, pelo simples argumento de não ser auto-aplicável o artigo 40, § 4º da Constituição Federal.

Por fim, cumpre destacar, a título de esclarecimento, que esta Consultoria Geral, bem como, este E. Tribunal de Contas possuem opiniões (decisões) contrárias ao entendimento esposado neste parecer. Tais decisões são encontradas nos seguintes prejulgados:

"Prejulgado 0498

Quanto à aposentadoria voluntária de servidor, a Constituição Federal, em seu artigo 40, § 1°, determina que lei complementar poderá estabelecer diferenciação de tempo de serviço no caso de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas, consoante dispõe o inciso III, "a" e "c", do referido artigo, legislação esta ainda não editada.

Assim sendo, segundo o disposto no artigo 26, § 1° da LOM, a redução do tempo de serviço e de idade para efeito de aposentadoria no exercício de atividades penosas e insalubres ou perigosas, depende da edição de lei complementar federal.

Processo: CON-TC0234907/74 Parecer: COG-573/97 Origem: Fundação Hospitalar José Athanazio de Campos Novos Relator: Auditor Clóvis Mattos Balsini Data da Sessão: 10/11/1997

Prejulgado 1357

Reformado

Enquanto a lei complementar de que trata o § 4º do art. 40 da Constituição Federal de 1988 não for elaborada pela União, fica vedada a concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos federais, estaduais e municipais, nos termos do parágrafo único do art. 5º da Lei nº 9717/98, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2187-13, de 24 de agosto de 2001.

_____________________________________________________________

Reformado pelo Tribunal Pleno em sessão de 03.12.2007, mediante a supressão do item 2, nos termos da Decisão n. 3945/2007, exarada no processo CON-07/00427058. Redação do item 2: "2. O tempo especial, prestado à iniciativa privada, que tenha sido convertido em tempo comum, quando assim o permitiam as normas do regime geral, poderá ser computado para a concessão de aposentadoria no serviço público, conforme disposição do § 9º do art. 201 da Constituição Federal de 1988, mediante certidão fornecida pelo INSS, constituindo direito adquirido do servidor."

Processo: CON-02/07448620 Parecer: COG-75/03 Decisão: 1163/2003 Origem: Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Joinville Relator: Conselheiro Luiz Suzin Marini Data da Sessão: 28/04/2003 Data do Diário Oficial: 23/06/2003.

Prejulgado 1924

1. De acordo com o § 1º do art. 125 do Decreto (federal) n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto (federal) n. 4.729/03, como regra geral, para efeitos de contagem recíproca de tempo de contribuição e compensação financeira entre regimes geral e próprio, é vedada a conversão de tempo de serviço desempenhado em condições especiais, previstas nos arts. 66 e 70 do Decreto (federal) n. 3.048/99, em tempo de contribuição comum. Excepcionalmente, em duas situações do art. 333 da Instrução Normativa INSS/PRES n. 20/07 serão permitidas a conversão, quais sejam, quando o servidor público teve o seu regime previdenciário alterado de Regime Geral de Previdência Social - RGPS para o Regime Próprio de Previdência Social - RPPS e no caso de certidões emitidas no período de 14 de maio de 1992 a 26 de março de 1997. Nessas hipóteses, o tempo especial convertido em comum, corretamente certificado pelo INSS, deverá ser considerado pelo Instituto Próprio de Previdência.

2. O tempo especial convertido em comum não enseja contribuição previdenciária, pois no tempo especial não há contribuição e serviço.

3. O Instituto de Previdência Próprio poderá negar a inclusão do tempo especial convertido em comum que não se enquadre nas exceções do art. 333 da Instrução Normativa INSS/PRES n. 20, de 11 de outubro de 2007.

Processo: CON-07/00427058 Parecer: COG-802/07 Decisão: 3945/2007 Origem: Instituto Municipal de Previdência e Assistência Social dos Serv. Públicos de Porto União - IMPRESS Relator: Conselheiro Luiz Roberto Herbst Data da Sessão: 03/12/2007 Data do Diário Oficial: 12/02/2008".

Nestes termos, findada a análise do presente recurso, é o parecer para a conclusão.

Portanto, tendo em vista a posição do STF acima exposto sobre o tema, propõe-se a mudança do entendimento até o momento adotado por esta Corte, para reconhecer a aposentadoria especial prevista no art. 40, parágrafo 4º, da Constituição Federal aos servidores públicos portadores de deficiência ou que exerçam atividades de risco ou cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudique a saúde ou a integridade física, ainda que ausente lei complementar a respeito, considerando como regular o procedimento da conversão de tempo especial para comum realizado pela Prefeitura de São Bento do Sul.

4. CONCLUSÃO

Ante o exposto sugere-se ao Exmo. Sr. Relator que em seu voto propugne ao Plenário por:

1) Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do artigo 80 da Lei Complementar Estadual nº 202/2000, interposto contra a Decisão nº 1318/2008 exarado na Sessão do dia 14/05/2008, nos autos do processo nº SPE 02/10247231 e no mérito dar-lhe provimento parcial para cancelar o item 6.1.2.

2) Dar ciência da Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamenta, bem como deste parecer COG ao Prefeito do Município de São Bento do Sul, Sr. Fernando Mallon.

COG, em 02 de outubro de 2008.

Valéria Rocha Lacerda Gruenfeld

Auditora Fiscal de Controle Externo

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Salomão Ribas Junior, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2008.