ESTADO DE SANTA CATARINA
    TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
    CONSULTORIA GERAL

Processo n°: CON - 08/00692586
Origem: Prefeitura Municipal de Balneário Piçarras
Interessado: Ivo Alvaro Fleith
Assunto: Consulta
Parecer n° COG- 975/08

Aposentadoria especial. Professor.

O benefício da aposentadoria especial do professor deriva diretamente da Constituição Federal.

Senhor Consultor,

Trata-se de consulta protocolizada pelo Prefeito Municipal em exercício, Sr. Ivo Álvaro Fleith, relativa à aposentadoria especial dos professores, formulada nos seguintes termos:

É o relatório.

2. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE

O Regimento Interno deste Tribunal de Contas - Resolução nº TC-06/2001 - define as formalidades inerentes à consulta:

Art. 104 - A consulta deverá revestir-se das seguintes formalidades:

I - referir-se à matéria de competência do Tribunal;

II - versar sobre interpretação de lei ou questão formulada em tese;

III - ser subscrita por autoridade competente;

IV - conter indicação precisa da dúvida ou controvérsia suscitada;

V - ser instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, se existente.

Art. 105 - A consulta dirigida ao Tribunal de Contas será encaminhada ao órgão competente para verificação dos requisitos de admissibilidade, autuação e instrução dos autos.

§ 1º - O Tribunal de Contas não conhecerá as consultas que não se revestirem das formalidades previstas nos incisos I, II e III do artigo anterior.

2.1 DA COMPETÊNCIA

2.2 DO OBJETO

Da análise dos autos verificou-se que as questões apresentadas pelo Consulente possuem natureza interpretativa, bem como foram formuladas em tese, o que está de acordo com o que dispõem o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina e inciso XV do art. 1º da Lei Estadual Complementar 202/2000, razão pela qual está preenchido o requisito previsto no art. 104, inciso II, do Regimento Interno.

O Consulente, na condição de Prefeito Municipal em exercício, está legitimado a encaminhar consultas de acordo com o disposto no art. 103, II, do Regimento Interno desta Corte, motivo pelo qual o requisito previsto no art. 104, inciso III, encontra-se preenchido.

2.4 DA INDICAÇÃO PRECISA DA DÚVIDA/CONTROVÉSIA

Conforme relatado acima, o Consulente indicou de forma precisa sua dúvida, o que faz com que o requisito previsto no art. 104, inciso IV, do Regimento Interno esteja preenchido.

2.5 DO PARECER DA ASSESSORIA JURÍDICA

A consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica da entidade consulente.

Dessa forma, o requisito previsto no art. 104, inciso V, não está preenchido, contudo, por força do que dispõe o § 2º do art. 105, ambos do Regimento Interno, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, cabendo essa ponderação ao Relator e aos demais julgadores.

2.6 DO EXAME DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Da análise dos pressupostos de admissibilidade, constatou-se que os requisitos previstos no art. 104, incisos I a III, essenciais para o conhecimento da consulta nos termos do art. 105, § 1º, ambos do Regimento, foram preenchidos, razão pela qual, caso superada a ausência de parecer jurídico, sugere-se o conhecimento do presente processo.

3. ANÁLISE DA CONSULTA

Preliminarmente, é importante registrar que como o processo de consulta não envolve julgamento ou exame de legalidade para fins de registro por este Tribunal de Contas, conforme leciona Hélio Saul Mileski, a resposta ora oferecida não constitui prejulgamento do fato ou caso concreto, mas apenas o prejulgamento da tese apresentada pelo Consulente.

Com a palavra, Hélio Saul Mileski1:

Nesse sentido, assim dispõe o § 3º, do art. 1º, da Lei Orgânica deste Tribunal de Contas (Lei Complementar nº 202/2000):

Quanto ao mérito, o Consulente refere-se à Lei Federal 11.301/06, que definiu as funções de magistério para efeitos do disposto no § 5º do art. 40 e no § 8º do art. 201 da Constituição Federal (CF), dispositivos estes relacionados com a aposentadoria especial do professor.

Sobre este tema, recentemente o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou a ação direta de inconstitucionalidade - ADI 3772 proposta pelo Procurador-Geral da República, na qual questionava-se a constitucionalidade da Lei Federal nº 11.301/06.

A questão girava em torno de se definir se a aposentadoria especial prevista no § 5º, do art. 40, da CF, abrangia, além dos professores que lecionam em sala de aula, os diretores de unidade escolar e os coordenadores e assessores pedagógicos.

O STF julgou a ação parcialmente procedente "a fim de conferir (à Lei Federal nº 11.301/06) interpretação conforme à Constituição Federal, garantindo o benefício da aposentadoria especial, desde que os cargos de diretores, coordenadores e assessores pedagógicos sejam exercidos por professores."2

O acórdão não foi disponibilizado pelo STF até o momento da elaboração deste parecer, contudo, a seguir transcreve-se decisão3 prolatada pelo Tribunal Pleno do STF em 29 de outubro de 2008:

Transcreve-se ainda notícia veiculada no site da Suprema Corte no dia 29 de outubro de 2008:

        Professores que exercerem cargos de direção pedagógica poderão ter aposentadoria especial
        O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu hoje (29) o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3772, proposta contra o artigo 1º da Lei Federal 11.301/06, que estabeleceu aposentadoria especial para especialistas em educação que exerçam direção de unidade escolar, coordenação e assessoramento pedagógico. A decisão garantiu o benefício da aposentadoria especial às atividades em discussão, desde que exercidas por professores.
        A questão foi trazida a julgamento com a apresentação do voto-vista do ministro Eros Grau, que acompanhou a divergência inaugurada pelo ministro Ricardo Lewandowski. Eles, somados aos ministros Marco Aurélio, Celso de Mello, Cezar Peluso e Menezes Direito formaram maioria e votaram no sentido de dar interpretação constitucional que não retirasse o benefício da aposentadoria especial de outras categorias de profissionais da educação.
        "Interpreto esse texto de modo a afirmar que o tempo de serviço prestado pelo professor no exercício de função de direção de unidade escolar e de coordenação e assessoramento pedagógico não pode ser concebido como tempo de serviço fora da sala de aula", considerou o ministro Eros Grau em voto lido na sessão de hoje.
        Sobre a matéria, o relator, ministro Carlos Ayres Britto, já tinha se pronunciado. Ele afirmou que, ao tratar do benefício, a Constituição (parágrafo 5º do artigo 40 e parágrafo 8º do artigo 201) utiliza a palavra professor e não o "fraseado aberto" profissionais da educação.
        Para ele, a Constituição Federal exige que o professor se dedique exclusivamente às funções de magistério para ter direito à aposentadoria especial. "Não quero esvaziar as salas de aula, quero que os professores se realizem na sua verdadeira vocação", disse.
        No entanto, Ayres Britto ficou vencido junto com os ministros Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia Antunes Rocha, que votaram pela procedência total da ação. A ministra Ellen Gracie também foi voto vencido, porém ela entendeu ser totalmente improcedente o pedido da ADI
        Assim, a maioria dos ministros votou pela procedência parcial da ação, a fim de conferir interpretação conforme a Constituição Federal, garantindo o benefício da aposentadoria especial, desde que os cargos de diretores, coordenadores e assessores pedagógicos sejam exercidos por professores.
        Súmula 726
        No exercício da Presidência do Supremo, o vice-presidente, ministro Cezar Peluso, observou que a decisão abriu uma ressalva à Sumula 726 da Corte, segundo a qual "para efeito de aposentadoria especial de professores não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula, salvo o de diretor".

Portanto, atualmente, a aposentadoria especial prevista no art. 40, § 5º, da CF, pode ser concedida aos professores que lecionam em sala de aula, aos diretores, coordenadores e assessores pedagógicos, desde que tais profissionais sejam professores, sendo excluídos apenas os especialistas em educação.

Tendo em vista a interpretação conforme à Constituição Federal da Lei Federal nº 11.301/06 realizada pelo STF em sede de ação direta de inconstitucionalidade acima exposta e considerando ainda que nesta hipótese a Constituição Federal estabelece no 102, § 2º4, que a eficácia da decisão é erga omnes, produzindo efeito vinculante relativamente à administração pública direta, que é o caso da Prefeitura Municipal de Balneário Piçarras, a seguir será respondido o questionamento formulado no presente processo.

Antes, porém, cumpre informar que este Tribunal de Contas possui prejulgados segundo os quais para a aposentadoria especial do professor, deve ser computado exclusivamente o tempo de serviço de atividades exercidas em sala de aula (prejulgados 625 e 1179).

Posteriormente à edição da Lei Federal nº 11.301/06, foram emitidos os prejulgados 1836, 1841 e 1881, já adaptados à nova legislação.

Recentemente, nos autos do processo CON 08/00629620, foi proposta por esta Consultoria Geral, por intermédio do parecer COG 907/08, a reforma dos prejulgados acima citados com a finalidade de adequá-los à decisão proferida pelo STF na ADI 3772, não havendo, até o momento, decisão plenária a respeito5.

Voltando ao processo em análise, o Consulente indaga se os benefícios concedidos pela Lei Federal nº 11.301/06, poderão ser outorgados aos diretores, coordenadores e assessores pedagógicos que exerceram suas respectivas funções em data anterior à edição da referida lei.

Ocorre que a Lei Federal nº 11.301/06 não concedeu benefícios, apenas considerou como funções de magistério, além do exercício da docência, as atividades de direção de unidade escolar, as de coordenação e as de assessoramente pedagógico, conforme demonstra-se a seguir:

        "Art. 67. ..............................................................
        § 2o Para os efeitos do disposto no § 5o do art. 40 e no § 8o do art. 201 da Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico." (NR)

O benefício da aposentadoria especial com tempo reduzido ao servidor em efetivo exercício em funções de magistério foi previsto pela própria Constituição Federal.

A redação original do artigo 40, inciso III, "b", da CF, já contemplava a aposentadoria especial, nos seguintes termos:

        Art. 40. O servidor será aposentado:
        [...]
        III- voluntariamente:
        [...]
        b) aos trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais;
        [...]

Com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, o artigo 40 passou a conter a seguinte redação:

        Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
        [...]
        § 5º - Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1º, III, "a", para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

Por conseguinte, o direito da aposentadoria especial aos servidores professores em efetivo exercício nas funções de magistério é um benefício concedido pela própria Constituição Federal e não pela Lei Federal nº 11.301/06.

Tendo clara esta distinção, pode-se dizer que o benefício em enfoque, por derivar diretamente de uma norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não depende de lei posterior para ser concedido.

Sobre aplicabilidade das normas constitucionais, que podem ter eficácia plena, contida ou limitada, José Afonso da Silva6 ensina:

        Quanto à natureza, contudo, bem se compreenderá que só ficará definitivamente fixada após examinarmos as normas constitucionais de eficácia contida e de eficácia limitada. Mas podemos adiantar que estabelecem conduta jurídica positiva ou negativa com comando certo e definido, incrustando-se, predominantemente, entre as regras organizativas e limitativas dos poderes estatais, e podem conceituar-se como sendo aquelas que, desde a entrada em vigor da constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamento e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular.
        [...]
        15. Normas de eficácia contida, portanto, são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos em que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados.
        [...]
        3. Conforme delineamos páginas atrás, as normas constitucionais de eficácia limitada são de dois tipos: a) as definidoras de princípio institutivo ou organizativo, que, por brevidade, temos chamado de normas constitucionais de princípio institutivo; b) as definidoras de princípio programático, ou, simplesmente, normas constitucionais de princípio programático.
        [...]
        São, pois, normas constitucionais de princípio institutivo aquelas através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei.
        [...]
        38. Aceitando as linhas fundamentais dessa doutrina, e reservando espaço para eslcarecimentos e especificações ulteriores, podemos conceber como programáticas aquelas normas constitucionais através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado. (g.n.)

Dos ensinamentos acima transcritos, pode-se concluir que o artigo 40, § 5º, da Constituição Federal, como afirmado acima, é uma norma constitucional de eficácia plena, pois não traz em seu conteúdo previsão de que lei posterior poderá restringir o seu alcance, como ocorre com as normas constitucionais de eficácia contida, assim como o mencionado dispositivo constitucional também não pode ser conceituado como norma de eficácia limitada, pois não utiliza as expressões "nos termos da lei" ou "a lei regulará".

Destarte, a aposentadoria especial dos professores a que se refere o artigo 40, § 5º, da Constituição Federal, é um benefício que pode ser concedido independentemente de lei.

Diante de todo o exposto e considerando a decisão do STF proferida na ação direta de inconstitucionalidade - ADI 3772, responde-se ao Consulente que o tempo de serviço do servidor no exercício dos cargos de direção de unidade escolar, de coordenação e assessoramento pedagógico anterior à edição da Lei Federal nº 11.301/06, poderá ser utilizado para fins de aposentadoria especial, desde que tais funções sejam exercidas por professores, excluídos os especialistas em educação, pois o referido benefício decorre diretamente do artigo 40, § 5º, da Constituição Federal.

4. CONCLUSÃO

Em consonância com o acima exposto e considerando:

    1. Que o Consulente está legitimado à subscrição de consultas para este Tribunal de Contas, nos termos do inciso II do art. 103 do Regimento Interno desta Corte de Contas;

    2. Que a consulta trata de situações em tese e de interpretação de lei, conforme determina o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como o inciso XV do art. 1º da Lei Complementar Estadual 202/2000;

    3. Que apesar de não vir instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, inciso V, da Resolução n. TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º do artigo 105 do referido Regimento, cabendo essa ponderação ao Relator e aos demais julgadores.

    Sugere-se ao Exmo. Sr. Auditor Adircélio de Moraes Ferreira Júnior que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pelo Prefeito Municipal em exercício, Sr. Ivo Álvaro Fleith, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:

    1. Conhecer da consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.

    2. Responder a consulta nos seguintes termos:

    2.1. O tempo de serviço do servidor no exercício dos cargos de direção de unidade escolar, de coordenação e assessoramento pedagógico anterior à edição da Lei Federal nº 11.301/06, poderá ser utilizado para fins de aposentadoria especial, desde que tais funções sejam exercidas por professores, excluídos os especialistas em educação, pois o referido benefício decorre diretamente do artigo 40, parágrafo quinto, da Constituição Federal.

    3. Determinar ao Consulente que, em futuras consultas, encaminhe parecer de sua assessoria jurídica, nos termos do art. 104, V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas;

    4. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamenta, bem como deste parecer ao Prefeito Municipal em exercício, Sr. Ivo Álvaro Fleith.

    COG, em 19 de novembro de 2008.

    Valéria Rocha Lacerda Gruenfeld

    Auditora Fiscal de Controle Externo

    De Acordo. Em ____/____/____

    ANNE CHRISTINE BRASIL COSTA

    Coordenadora de Consultas, e.e.

    DE ACORDO.

    À consideração do Exmo. Sr. Relator Adircélio de Moraes Ferreira Júnior, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

    COG, em de de 2008.

      MARCELO BROGNOLI DA COSTA

    Consultor Geral

1 MILESKI, Hélio Saul. O Controle da Gestão Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 362

2 NOTÍCIAS STF. Professores que exercem cargos de direção pedagógica poderão ter aposentadoria especial. Brasília, 29 outubro 2008. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/cms/ver NoticiaDetalhe.asp?idConteudo=98318&tip=UN> Acesso em: 30 outubro 2008.

3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade nº 3772. Brasília, 29 outubro 2008. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp>. Acesso em 04 novembro 2008.

4 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

[...]

§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (Redação dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

5 Atualmente o processo CON 08/00629620 encontra-se no gabinete do relator Exmo. Conselheiro Sr. Moacir Bertoli para conhecimento e despacho.

6 AFONSO DA SILVA, José. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 101, 116, 118, 126 e 138.