ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	REC - 09/00024402
Origem:	Prefeitura Municipal de Florianópolis
RECORRENTE:	Constâncio Alberto Salles Maciel
Assunto:	Referente ao processo -REC-08/00189558 + SLC-07/00127844 + REC-08/00447867
Parecer n°	COG-122/09

Embargos de Declaração. Contradição. Ocorrência. Intempestividade. Inexatidão material. Superação. Conhecer e dar provimento.

A função do recurso de embargos de declaração é, justamente, a correção de obscuridades, omissões ou contradições no texto da decisão recorrida. Quando a contradição também configurar inexatidão material, a intempestividade da interposição dos embargos de declaração pode ser superada com base no art. 135, § 1º, da Resolução nº TC-06/01.

Reformatio in pejus. Vedação.

Não pode o recorrente ver sua situação ainda mais agravada, por conta da proposição de seu recurso. A aplicação da reformatio in pejus é atentatória aos princípios da ampla defesa e da segurança jurídica.

Senhor Consultor,

RELATÓRIO

Tratam os autos de Embargos de Declaração interpostos pelo Sr. Constâncio Alberto Salles Maciel - Secretário de Administração da Prefeitura de Florianópolis, contra o Acórdão nº 1623/2008, exarado nos autos do Processo nº REC-08/00189558.

O citado processo referiu-se a Recurso de Reexame, proposto também pelo Sr. Constâncio Alberto Salles Maciel, contra o Acórdão nº 2463/2007, exarado nos autos nº SLC-07/00127844 que, por sua vez, trouxe a seguinte dicção:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, relativos à solicitação de licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, com abrangência sobre a Inexigibilidade de Licitação n. 100/SADM/DLCC/2007 e Contrato n. 186/2007, formalizados pela Prefeitura Municipal de Florianópolis.

Considerando que foi efetuada a audiência dos Responsáveis, conforme consta nas fs. 40 e 41 dos presentes autos;

Considerando que as alegações de defesa e documentos apresentados são insuficientes para elidir as irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório DLC/Insp.2/Div.6 n. 256/2007;

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Relatório de Instrução que trata da análise da Inexigibilidade de Licitação n. 100/SADM/DLCC/2007 e Contrato n. 186/2007, encaminhados a este Tribunal por meio documental, para considerar irregulares, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000, os atos examinados.

6.2. Aplicar aos Responsáveis abaixo discriminados, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas a seguir especificadas, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovarem ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. ao Sr. CONSTÂNCIO ALBERTO SALLES MACIEL - Secretário de Administração de Florianópolis, CPF n. 216.040.539-68, a multa no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação direta mediante a Inexigibilidade de Licitação n. 100/SADM/DLCC/2007 e Contrato n. 186/2007, com ausência das formalidades pertinentes a inexigibilidade de licitação elencadas no art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.3 do Relatório DLC);

6.2.2. ao Sr. MÁRIO ROBERTO CAVALLAZZI - Secretário de Turismo, Cultura e Esportes de Florianópolis, CPF n. 092.801.549-15, a multa no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), devido à celebração de contrato oriundo de inexigibilidade de licitação, sem atender aos termos do ato que a autorizou, em descumprimento ao estabelecido no § 2º do art. 54 da Lei (federal) n. 8.666/93, tendo em vista estar caracterizada a divergência do objeto da inexigibilidade em tela com as obrigações contratuais celebradas entre o Município de Florianópolis, através da Secretaria Municipal de Turismo, Cultura e Esportes, e a empresa R3 Eventos e Marketing Ltda. ME (item 2.1 do Relatório).

6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DLC/Insp.2/Div.6 n. 256/2007, à Prefeitura Municipal de Florianópolis e aos Responsáveis nominados no item 3 desta deliberação. (grifos nossos)

O Sr. Constâncio Maciel, inconformado com a penalidade a ele imposta no decisum supra, protocolou o mencionado Recurso de Reexame, pleiteando o cancelamento da sanção.

Visando à análise das razões recursais, os autos foram remetidos a esta Consultoria Geral, que elaborou o Parecer COG nº 381/2008 (fls. 06 a 14). As conclusões exaradas no referido parecer foram encampados, na íntegra, pelo Ministério Público (fls. 15 a 18), pela Exma. Relatora Sabrina Nunes Iocken (fls. 19 a 22) e pelo Plenário desta Corte de Contas, nos termos do Acórdão ora guerreado (fls. 23), a saber:

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão n. 2463/2007, exarado na Sessão Ordinária de 12/12/2007, nos autos do Processo n. SLC-07/00127844, para, no mérito, negar-lhe provimento, ratificando na íntegra a decisão recorrida.

6.2. Remeter ao Ministério Público Estadual cópias dos autos do Processo n. SLC-07/00127844 a fim de subsidiar eventual oferecimento - art. 102 da Lei (federal) n. 8.666/93, em face da configuração, em tese, do crime previsto no art. 89 da Lei (federal) n. 8.666/93 (inexigência de licitação fora das hipóteses legais).

6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Parecer COG n. 381/2008, à Prefeitura Municipal de Florianópolis e ao Interessado nominado no item 3 desta deliberação. (grifamos)

O Sr. Constâncio Alberto Salles Maciel, alegando a ocorrência de contradição na decisão do Recurso de Reexame, ofereceu os presentes Embargos de Declaração.

II. ADMISSIBILIDADE

O Recorrente, na qualidade de Secretário de Administração da Prefeitura Municipal de Florianópolis, possui plena legitimidade para interpor os presentes Embargos de Declaração perante esta Corte de Contas, com o fito de modificar a redação do Acórdão nº 1623/2008.

Tendo em vista a alegada contradição nos termos da objurgada decisão, vislumbra-se que o Sr. Constâncio Maciel elegeu adequadamente os Embargos de Declaração, modalidade apta a corrigir obscuridades, omissões ou contradições insertas nas deliberações deste Tribunal, nos termos do art. 78, caput, da LCE-202/00, a saber:

Art. 78 - Cabem Embargos de Declaração para corrigir obscuridade, omissão ou contradição da decisão recorrida.

O § 1º do dispositivo legal supra mencionado determina que o prazo para a interposição dos Embargos de Declaração é de dez dias, contados a partir da data de publicação, no Diário Oficial, da decisão que se pretende corrigir. In casu, o Acórdão nº 1623/2008 foi publicado no Diário Oficial Eletrônico desta Corte no dia 17/11/2008 e a presente irresignação protocolizada somente na data de 09/02/2009, motivo pelo qual constata-se a sua intempestividade.

Entretanto, o art. 135, § 1º, do Regimento Interno deste Tribunal determina que recursos interpostos fora do prazo legal podem ser conhecidos para, dentre outras circunstâncias, a correção de inexatidões materiais. Levando-se em conta o teor do item 6.2 do Acórdão nº 1623/2008, bem como as alegações do Recorrente, vislumbra-se que a contradição existente no decisum pode ser considerada como caso de inexatidão material, merecendo, portanto, a superação da intempestividade.

Diante de todo o acima exposto, sugerimos o conhecimento dos presentes Embargos de Declaração, nos termos do art. 78 da LCE-202/00 c/c o art. 135, § 1º, da Resolução nº TC-06/01.

III. DISCUSSÃO

Alega o Embargante que houve contradição no item 6.2 do Acórdão nº 1623/2008, ao determinar a remessa ao Ministério Público Estadual de fotocópia dos autos do Processo n. SLC-07/00127844, em face da configuração, em tese, do crime previsto no art. 89 da Lei (federal) n. 8.666/93 (inexigência de licitação fora das hipóteses legais). Afirma que, no caso em tela, não foi realizada inexigência de licitação fora das hipóteses legais e sim, apenas não foi formalizado o procedimento de justificativa de preço para a Inexigibilidade de Licitação nº 100/2007.

Analisando os argumentos do Recorrente, bem como os autos principais (SLC-07/00127844) e os autos do recurso de reexame (REC-08/00189558), constata-se que lhe assiste toda razão.

A decisão do processo principal (Acórdão nº 2463/2007) aplicou-lhe a seguinte multa:

6.2.1. ao Sr. CONSTÂNCIO ALBERTO SALLES MACIEL - Secretário de Administração de Florianópolis, CPF n. 216.040.539-68, a multa no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação direta mediante a Inexigibilidade de Licitação n. 100/SADM/DLCC/2007 e Contrato n. 186/2007, com ausência das formalidades pertinentes a inexigibilidade de licitação elencadas no art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.3 do Relatório DLC);

Note-se que o Plenário desta Corte, ao prolatar o Acórdão nº 2463/2007, não impugnou a escolha da Prefeitura de Florianópolis por contratar a empresa R3 Eventos e Marketing Ltda. mediante "inexigibilidade de licitação", mas tão-somente a falta de formalidades pertinentes a tal escolha, exigidas pelo art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei n. 8.666/93.

O Relator daqueles autos, Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall, em seu voto (fls. 74 a 79), deixou claro e fundamentado o seu posicionamento. Vejamos:

[...]

Diante dos fatos e argumentos expostos e diante da constatação de que existem nos autos documentos (cartas de exclusividade apresentadas às fls. 14 a 17) que comprovam que a empresa R3 Eventos e Marketing Ltda detinha a exclusividade de datas dos artistas que se pretendia contratar, e que estas cartas de exclusividade foram fornecidas pelos empresários dos artistas, entendo que restou configurado que para os dias citados e para os grupos musicais citados nos referidos documentos pode ser aplicado o que dispõe o artigo 25, inciso III, da Lei Federal nº 8.666/93, que autoriza a contratação, por Inexigibilidade de Licitação, de profissional de qualquer setor artístico diretamente ou através de empresário exclusivo.

O que ocorreu foi que para a situação específica, do evento promovido pela Prefeitura Municipal de Florianópolis no dia 23 de março de 2007, a exclusividade para a contratação dos grupos musicais/ou artistas "Fernanda Abreu", "Grupo Entre Elas", "Banda John Bala Jones" e "Banda Dazaranha", era da empresa R3 Eventos e Marketing Ltda.

Entendo que deste modo ficou caracterizada para aquele dia específico (23 de março de 2007) a inviabilidade de competição, uma vez que não existiam 02 (duas) ou mais empresas ou empresários com a exclusividade de contratação, para àquele dia, mas sim, somente uma, a empresa R3 Eventos e Marketing Ltda.

[...] (grifamos)

Note-se, ainda, que na decisão do processo principal não houve nenhuma determinação de remessa de cópia dos autos ao Ministério Público Estadual.

Ao ingressar com Recurso de Reexame perante esta Corte, com o fito de ver cancelada a multa que lhe fora imposta nos autos principais, o Sr. Constâncio Maciel viu a sua situação ainda mais agravada ao deparar-se com o disposto no item 6.2 do Acórdão nº 1623/2008.

Tal situação, além de contraditória, visto que a inexigência de licitação havia sido admitida pelo Tribunal como a opção correta para a contratação em tela, trouxe um prejuízo maior ao recorrente, o que é totalmente descabido, tendo em vista a vedação à "reformatio in pejus".

Vejamos algumas lições sobre o tema, aplicadas aos processos administrativos:

Com efeito, admitir-se a reformatio in pejus provocada por recurso do acusado consiste em defender a violação dos princípios constitucionais de ampla defesa e contraditório, os quais devem ser observados nos processos administrativos e, com maior razão, nos processos de cunho punitivo. Ademais, acarretaria franca afronta aos princípios inerentes aos processos administrativos, sobretudo à segurança jurídica e ao dever de boa fé, que impõe ao Poder Público, em última medida, a obrigação de corresponder à legítima expectativa dos particulares.

A admissão da reformatio in pejus ofende, em primeiro lugar, o direito fundamental do acusado à ampla defesa, assegurado, junto ao direito de contraditório, pela Constituição Federal, em dispositivo cuja transcrição nunca é excessiva:

5º. (...)

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Os litigantes e acusados, inclusive em processos administrativos, têm, portanto, a garantia de utilização de todos os "recursos" inerentes à ampla defesa [...]. Garante-se, assim, que ao acusado serão conferidos todos os instrumentos e oportunidades para se defender adequadamente.

Neste particular, ressalte-se que há quem defenda a existência de um efetivo direito constitucional ao recurso, como decorrência da interpretação do dispositivo acima transcrito. Assim, tendo a Constituição Federal garantido aos litigantes e acusados o uso dos meios, e também dos recursos, como instrumentos inerentes à ampla defesa, teria sido consagrado um direito ao duplo grau, ao menos em processos litigiosos.

Para os fins da presente obra, contudo, basta perceber que, independentemente de se entender ou não pela existência de um direito constitucional ao recurso, fato é que, nos processos em que o recurso é legalmente previsto, este passa a integrar o conjunto de meios de defesa garantidos à parte. Portanto, sendo prevista uma fase recursal, surge ao acusado o direito de se utilizar do recurso para promover a sua defesa e buscar a reforma de uma decisão que lhe tenha sido prejudicial. O recurso existe em benefício da parte recorrente. Ora, admitir que o órgão revisor, judicial ou administrativo, ao apreciar um recurso, reforme uma decisão em prejuízo do recorrente, significaria aceitar que do exercício de um meio de defesa pudesse resultar um prejuízo para a situação do particular. Seria admitir que os instrumentos de defesa garantidos ao acusado poderiam valer para prejudicá-lo, o que invalida, ao menos parcialmente, a própria essência do instituto.

Ademais, se acolhida a possibilidade de reformatio in pejus, esta funcionaria como evidente desestímulo à utilização dos recursos legalmente previstos, causando no acusado, cujos direitos e liberdades estão sob ameaça no processo sancionador, a insegurança de não saber se, de um instrumento de defesa que lhe é garantido, irá resultar o agravamento de uma sanção que lhe foi imposta. Se assim entendido, poderíamos dizer que o ordenamento jurídico concederia um direito com uma mão e o tiraria com a outra, esvaziando e reduzindo o instituto a uma mera previsão legal, formal e ineficaz.

Há que se lembrar que as garantias fundamentais conferidas aos acusados existem e tiveram notável maturação no Direito Penal justamente porque, a despeito do transcendentalismo que por vezes afeta o pensamento teórico, as instituições e os órgãos julgadores são compostos por homens e, portanto, suscetíveis à falibilidade. Estivéssemos lidando com uma justiça ideal e utópica, em que a verdade real fosse sempre revelada e a pena a justa medida da punição necessária, sequer seria necessário falar em recursos. No entanto, na medida em que a atividade processante e julgadora, embora parcialmente vinculada, é também imbuída de grande dose de subjetividade e discricionariedade, é inadequado relegar a fatores pessoais e ânimos momentâneos a completa decisão sobre a situação jurídica de alguém. Essa é uma das razões que justificam, a nosso ver, os recursos, isto é, a prevenção de falhas ou arbitrariedades.¹ (grifamos)