A contratação que ensejou a irregularidade, no entanto, não pode ser enquadrada nas hipóteses excepcionais mencionadas acima. Isso porque não se destinou a suprir falta transitória do cargo. Apesar das atividades serem de natureza administrativa e permanente, a Câmara Municipal de Morro Grande realizou despesas com contratação de assessoria jurídica durante o exercício de 2005, sem que restasse comprovado nos autos qualquer iniciativa tendente a incluir previsão desse cargo no quadro efetivo do Legislativo, a fim de regularizar a situação.

No que se refere ao tema o Parecer nº COG-832/07 por Luciana Cardoso Pilati, dispõe:

"A contratação temporária é admitida excepcionalmente, durante situação transitória de vacância ou durante o período de criação e provimento do cargo por concurso público.

Todavia, não se vislumbra, in casu, a excepcionalidade. O Parecer nº 3.938/2007, do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (fls. 90-95), informa que a assessoria terceirizada foi prestada ao longo do ano de 2005 (conforme demonstram os autos do PCA nº 06/00088065).

Da mesma forma, não há qualquer indicação de tramitação contemporânea de projeto de lei, ou de qualquer outra diligência, para a criação do respectivo cargo. A Lei Municipal nº 1.187/2006 - que tratou do quadro permanente de pessoal do Poder Legislativo - foi publicada apenas em 05/05/2006, vale dizer, em período posterior às terceirizações aqui apontadas como irregulares (fls. 71-74). Ademais, tal norma não tem o condão de sanar a irregularidade. É o que aponta o Parecer nº 3.938/2007, do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (fls. 90-95):

Referida Lei Municipal nº 1.187/2006 (...) de forma alguma sana a irregularidade, pois não foram criados cargos efetivos de assessor jurídico (...) Essa norma cria apenas o cargo de provimento em comissão de Assessor Legislativo, que, primeiro, não parece ter atribuições de assessoria jurídica (...); e, segundo, não apresenta qualquer requisito de escolaridade para o seu preenchimento (diploma de conclusão do curso de graduação em direito ou Comunicação Social, por exemplo). (grifo original)

Ademais, conforme preceituam os Prejulgados nº 1.277 e 996 deste Tribunal de Contas, a contratação em caráter temporário deve observar alguns requisitos formais, não podendo ser feita livremente, ao talante do administrador. In verbis:

Prejulgado 1.277

Excepcionalmente, caso não exista o cargo de contador nos quadros de servidores efetivos da Prefeitura Municipal ou da Câmara de Vereadores, ou houver vacância ou afastamento temporário do contador ocupante de cargo efetivo, as seguintes medidas podem ser tomadas, desde que devidamente justificadas e em caráter temporário, até que se concluam, em ato contínuo, os procedimentos de criação e provimento do cargo de contador da unidade:

1 - edição de lei específica que autorize a contratação temporária de contador habilitado e inscrito no CRC e estipule prazo de validade do contrato, justificando a necessidade termporária de excepcional interesse público, conforme preceitua o art. 37, IX, da Constituição Federal.

2 - Realização de licitação para a contratação de pessoa física para prestar serviço de contabilidade, conforme as diretrizes estabelecidas na Lei Federal nº 8.666/93.

3 - Atribuir a responsabilidade pelos serviços contábeis a servidor efetivo do quadro de pessoal do Poder Executivo, Legislativo ou na administração indireta, com formação superior em Contabilidade, devidamente inscrito no Conselho Regional de Contabilidade e regular em suas obrigações - que não o Contador desses órgãos - sendo vedada a acumulação remunerada, permitido, no entanto, o pagamento de gratificação atribuída por lei municipal e de responsabilidade do órgão que utilizar os serviços do servidor.

Em qualquer das hipóteses citadas no itens 1, 2 e 3, acima, a contratação deverá ser por tempo determinado, com prazo de duração previamente fixado, para atender a uma necessidade premente; sendo que em ato contínuo deve ser criado e provido por via do concurso público o cargo efetivo de Contador da Prefeitura e da Câmara Municipal, ou ainda até que se regularize eventual vacância ou afastamento temporário de contador já efetivado.

(CON-02/07504121, Acórdão nº 3.464/2002, Parecer nº COG-699/02, Auditor Evângelo Spyros Diamantaras, Câmara Municipal de São Miguel do Oeste, 18/12/2002).(grifou-se)

Prejulgado 996. Face o caráter de atividade administrativa permanente e contínua, o serviço de contabilidade deve ser cometido à responsabilidade de profissional habilitado e em situação de regularidade perante o Conselho Regional de Contabilidade, integrante do quadro de cargos efetivos do ente público, com provimento mediante concurso público (art. 37 da Constituição Federal).

Na inexistência de cargo efetivo de contador, excepcionalmente, até a criação e o provimento do cargo, é admissível a contratação de profissional em caráter temporário, autorizada por lei municipal específica, que deverá estipular as condições da contratação, inclusive forma de seleção e prazo máximo de contratação, em atendimento ao disposto no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal.

(CON-01/01141149, Acórdão nº 974/2001, Parecer nº COG-186/01, Relator Auditor Clóvis Mattos Balsini, Câmara Municipal de Imaruí, 06/06/2001) (grifou-se).

Como se pode observar, a contratação temporária de profissional decorrente da inexistência de cargo público correspondente exige: edição de lei municipal específica autorizadora, fixação prévia do prazo de contratação e realização de prévia licitação.

No presente caso, houve descumprimento de, pelo menos, três dessas formalidades. Não consta dos autos informação quanto à efetiva edição de norma municipal prévia autorizando a contratação temporária, assim como não se tem notícia da existência de fixação de prazo, assim como a ausência de prévia licitação.

Inclusive, é salientado na peça recursal que os serviços não são de natureza eventual, e sim prestação quase que diária de serviços. Essa alegação, mais uma vez, confirma que para a contratação dos cargos típicos de carreira deve ser observada a exigência prévia de concurso público."

No que se refere ao tema o Prejulgado de nº 1121 desta Corte de Contas,dispõe:

Prejulgado nº 1121, Processo nº CON/0001453190, Parecer: COG-096/02 Decisão: 441/2002 Origem: Companhia Catarinense de Águas e Saneamento Relator: Conselheiro Luiz Roberto Herbst Data da Sessão: 25/03/2002 Data do Diário Oficial: 14/05/2002

Os serviços de assessoria jurídica (incluindo defesa em processos judiciais) podem ser considerados atividade de caráter permanente e, como tal, implica na existência de cargos específicos para referida atividade no quadro de cargos ou empregos da entidade. Contudo, o ingresso em cargos e empregos na administração pública direta e indireta, aí incluídas as sociedades de economia mista, depende de aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos, consoante regra prescrita no artigo 37, II, da Carta Magna Federal.

A contratação de profissionais de advocacia sem vínculo empregatício com a entidade pública contratante somente ocorre quando houver contratação de serviço, mediante processo licitatório, nos termos da Lei Federal nº 8.666/93, que admite apenas a contratação de advogados ou escritório de advocacia para a defesa dos interesses da empresa em específica ação judicial que, por sua natureza, matéria ou complexidade (objeto singular), não possa ser realizada pela assessoria jurídica da entidade, justificando a contratação de profissional de notória especialização, caso em que a contratação se daria por inexigibilidade de licitação, nos termos dos arts. 25 e 26 do referido diploma legal.

Salvo a contratação nos termos da Lei Federal nº 8.666/93, as demais formas de contratação de profissional da advocacia gera vínculo empregatício com a entidade contratante, quer na contratação definitiva por concurso público (art. 37, II, da CF), quer na contratação temporária (art. 37, IX, da CF).

A possibilidade de contratação de advogados, para suprir deficiência temporária destes profissionais nos quadros da empresa de economia mista, seria aquela prevista no inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal (contratação temporária), desde que existente norma estadual autorizativa definindo os casos de excepcional interesse público, a forma de seleção dos profissionais, a forma de pagamento e o prazo do contrato, aplicando-se tal regra, também, à Administração Indireta, pois não há exceção no citado dispositivo constitucional. - (grifo nosso)

Portanto percebe-se que a contratação efetuada descumpriu a exigência constitucional de prévio concurso público disposta no inciso II do art. 37 da CF/88.

A recorrente afirma que se procedeu à contratação da assessoria jurídica por ser a medida mais econômica. Entende, em nome do interesse público, que a restrição merece ser sanada.

Confessa a recorrente que no sentido de garantir o interesse público foi contratado o serviço mediante remuneração mensal, cujos serviços foram prestados "in loco" e no atendimento de ações de interesse da Câmara, da legalidade dos atos administrativos, bem como na emissão de pareceres e demais atividades exigidas em lei nas quais deve atuar o profissional de direito.

No tocante à invocação dos princípios da economicidade e do interesse público, não merecem prosperar. Noutras oportunidades semelhantes, esta Consultoria proferiu parecer no sentido de que mesmo que o administrador tenha o dever de gerir os recursos de maneira que obtenha a maior economia possível, é inafastável, no caso, o comando constitucional (art. 37, II) que exige realização de concurso público para provimento de cargo próprio do quadro de servidores efetivos das Câmaras Municipais, mesmo nos municípios de pequeno porte (vide COG-344/07, COG-377/07, COG-393/07, COG-400/04).

Nesse sentido, vale a pena transcrever parecer do Ministério Público junto a este Tribunal de Contas, proferido no REC 04/05474938:

Com relação à suposta "economia" (alegada, mas não demonstrada), não poderia ela, se existente, justificar a burla do princípio fundamental da Administração: legalidade. No regime jurídico-administrativo, os fins não justificam os meios. Além disso, a afirmação da suposta "economia" do serviços de terceiros deve ser confrontada, por exemplo, com a efetividade dos serviços prestados, com a lealdade para com a Administração, com o contínuo acompanhamento das atividades cotidianas da Unidade, realizado por servidores concursados e efetivados. Este Procurador não tem dúvida de que, nesses casos de indevidas "terceirizações", o "barato" pode custar muito caro para a Administração e, até, para os próprios administradores, que, mal orientados, podem vir a ser responsabilizados, no futuro, por ilegalidades praticadas, fruto de indevidas orientações (jurídico-contábeis, por exemplo). (Grifei)

Se a Câmara Municipal não necessita de um servidor trabalhando oito horas diárias para a execução de seus serviços de contabilidade, pode estabelecer uma jornada de trabalho, por exemplo, de 10 horas semanais (duas horas diárias), que supriria as necessidades da Unidade, respeitando os preceitos constitucionais, sem comprometer a economia dos escassos recursos públicos.

(...)

Já no que tange à aplicação do princípio da economicidade, faz-se necessário tecer algumas considerações. A doutrina mais atualizada vem atribuindo status constitucional ao princípio da economicidade, em virtude da dicção do art. 70, caput, da CF, que trata da fiscalização contábil, financeira e orçamentária, verbis:

Art. 70 - A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Segue essa orientação, a lição trazida por Paulo Soares Bugarin:

É notório que a Constituição Federal de 1988 ampliou significativamente o universo de competências e atribuições do Sistema Federal de Controle Externo (arts. 70 a 75). Nesse novo cenário, a atuação do Tribunal de Contas da União -TCU, como órgão de controle externo, em íntima cooperação com Congresso Nacional, engendra uma avaliação cada vez mais criteriosa dos gastos públicos. A propósito, o texto constitucional inseriu no ordenamento jurídico parâmetro de natureza essencialmente gerencial, intrínseco à noção de eficiência, eficácia e eficiência, eficácia e efetividade, impondo como um dos vetores da regular gestão de recursos e bens públicos o respeito ao princípio da economicidade, ao lado do basilar princípio da legalidade e do, também recém-integrado, princípio da legitimidade (CF, art. 70, "caput").

Confira-se, ademais, recentíssima decisão do Plenário desta Corte sobre o cargo de Assessor Jurídico, que bem arremata a questão:

Decisão n. 2591/2007

1. Processo n. CON - 07/00413421

2. Assunto: Grupo 2 – Consulta
3. Interessado: Dulcemar Rodolfo da Silva - Presidenta em 2005
4. Órgão: Câmara Municipal de Palmeira
5. Unidade Técnica: COG
6. Decisão:

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1°, XV, da Lei Complementar n. 202/2000, por maioria de votos, decide:

6.1. Conhecer da presente Consulta por preencher os requisitos e formalidades preconizados no Regimento Interno deste Tribunal.

6.2. Responder à Consulta, quanto ao Assessor Jurídico da Câmara, nos seguintes termos:

08. Data da Sessão: 27/08/2007 - Ordinária

Considerando tudo o que foi exposto, infere-se que efetivamente houve prática de ato de gestão ilegítimo por parte do responsável, o que enseja o julgamento irregular das contas nos termos do art. 18, III, "b", da Lei Complementar nº 202/00:

Art. 18. As contas serão julgadas:

III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:

b) prática de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico, ou grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial; (grifei)

Com efeito, a ilegitimidade consiste na verificação da conformidade dos atos controlados com os princípios que regem a Administração Pública - dentre os quais está o da legalidade.

A contratação de terceiros para realizar assessoria jurídica evidencia que o administrador não pautou a sua conduta na norma constitucional, que exige nomeação de servidor público para realizar atividade permanente e contínua da Administração Pública.

Como visto, a Lei Orgânica do Tribunal de Contas, ao dispor sobre o exercício do controle externo realizado por meio dos processos de prestação de contas, estabeleceu que os atos de gestão ilegítimos também implicam irregularidade.

O valor da penalidade fora aplicado, conforme se denota pela leitura do item 6.2 do Acórdão nº 1651/2008, respeitando os limites previstos e estabelecidos pelo art. 239, III, da Resolução nº TC-11/91 (Regimento Interno deste Tribunal de Contas, vigente à época da ocorrência das irregularidades), abaixo transcrito:

Art. 239 - O Tribunal poderá aplicar multa de até R$ 5.000,00 (cinco mil reais) aos administradores e demais responsáveis, no âmbito estadual e municipal, pelas seguintes irregularidades e atos, observada a gradação explicitada ao final de cada item:

(...)

III - ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial - multa de R$ 50,00 (cinqüenta reais) a R$ 4.000,00 (quatro mil reais);

Consoante entendimento deste Tribunal, a fixação do valor da multa, em cada caso concreto, está submetida à fundamentação do Relator, consoante critérios de razoabilidade. Nesse sentido, diz o Parecer nº 443/2003, lavrado nos autos do Pedido de Revisão nº 206115873, pelo Analista de Controle Externo, Theomar Aquiles Kinhirin:

A fixação do valor da multa, decorre da discricionariedade do relator, obedecido os parâmetros fixados nas normas atinentes, podendo ser revisto o valor fixado pelo Plenário desta Corte de Contas em processo de Revisão, à vista de decisões tomadas em circunstâncias assemelhadas.

De acordo com a doutrina, o princípio da razoabilidade serve ao balizamento da discricionariedade do aplicador da norma, fornecendo critérios de adequação e necessidade da medida, além de proporcionalidade entre meios e fins. In verbis:

Todas as vezes que o Estado age por meio de seus órgãos e agentes públicos, seja editando comandos genéricos, seja prestando serviços públicos ou resolvendo conflitos, deve sujeitar-se à observância de determinados princípios constitucionais, entre os quais se destaca o princípio da razoabilidade. No campo do Direito Administrativo, o princípio tem sido utilizado como forma de limitar o exercício da competência discricionária do administrador. Este, no desempenho da função pública de concreção do direito, dispõe de poderes administrativos para melhor atender às conveniências da administração e às necessidades coletivas. A discricionariedade, como um desses poderes instrumentais, consiste na liberdade de agir dentro de critérios estabelecidos pelo legislador. Assim, se remanesce da norma certa margem de opção para o agente efetivar a vontade abstrata da lei, a autoridade dever adotar a melhor medida para o atendimento da finalidade pública. (...) A coerência de atitudes e a proporcionalidade entre meios e fins constituem os componentes por excelência do principio da razoabilidade, que funciona como limite ao exercício da discricionariedade do administrador, do legislador e do juiz. Portanto, o princípio que proíbe o excesso deve pautar todos os atos do poder público em suas diversas manifestações, não sendo privativo de determinado órgão constitucional nem exclusivo do Direito Administrativo. (RESENDE, Antônio José Calhau de. O princípio da razoabilidade dos atos do poder público. Acesso em 2 jul. 2007. Disponível em: http://www.almg.gov.br/revistalegis/Revista26/calhau26.pdf).

In casu, não é difícil concluir que a aplicação da multa é medida necessária e adequada à punição do responsável pelo descumprimento da norma constante do inciso II, art. 37, da Constituição Federal.

Contudo, parece não haver proporcionalidade entre a natureza da infração cometida e a intensidade da sanção aplicada, ferindo a proporcionalidade entre meios e fins.

Imputou-se ao responsável multa de R$ 1.000,00 (um mil reais), pela contratação de serviços profissionais de assessoria jurídica, em desrespeito às disposições do inciso II do art. 37 da Constituição Federal.

O recorrente pleiteia, ao final do seu recurso, a redução da multa ou exclusão da mesma.

O dispositivo que fundamentou o quantum foi o art. 108, parágrafo único, do Regimento Interno, que prevê:

Art. 108 - (...)

Parágrafo único. O Tribunal aplicará multa aos responsáveis por contas julgadas irregulares de que não resulte débito, nos termos do § 1º do art. 22 deste Regimento, no valor compreendido entre oito por cento e cem por cento do montante referido no caput do artigo 109.

Art. 109. O Tribunal poderá aplicar multa de até cinco mil reais, observada a gradação abaixo, aos responsáveis por:

(...) (grifei)

Assim, a sanção pecuniária nos processos cujas contas sejam julgadas irregulares sem débito pode variar entre R$ 400,00 e R$ 5.000,00 (8 e 100% de R$ 5.000,00, respectivamente). Logo, a multa aplicada, por ter sido estipulada em R$ 1.000,00, encontra-se dentro do balizamento traçado na norma.

Infere-se do voto da relatora (fls. 135 - 140) que a imposição da penalidade à responsável foi devidamente fundamentada, porém, especificamente quanto ao valor da multa, não foram mencionados os motivos que determinaram a aplicação em patamar superior ao mínimo.

Houve em verdade, a fundamentação teórica da sanção, mas não da elevação da multa.

Todas as decisões, mesmo as administrativas, precisam ser adequadamente fundamentadas, como corolário da garantia expressa no art. 93, IX, da Constituição Federal:

Art. 93, IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.

Na hipótese dos autos, a fundamentação permitiria conhecer o juízo de valor que levou à aplicação da multa acima do mínimo, e por conseqüência, aferir a razoabilidade da medida.

Como isso não foi feito, opina-se pela redução da multa para o mínimo legal, vale dizer.

IV. CONCLUSÃO

Em conformidade com o acima exposto sugere-se ao Exmo. Relator que em seu Voto propugne ao Plenário por:

1. Conhecer do Recurso de Reconsideração, com fulcro no art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão nº 1651/2008, de 25/11/2008, exarado no Processo n. PCA - 06/00088065, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para modificar o item 6.2 nos seguintes termos:

1.1. Aplicar à Sra. Rosane Zenke Florêncio da Silva - Presidente da Câmara Municipal de Morro Grande em 2005, CPF n. 912.499.299-20, multa prevista no art.69 de Lei Complementar n. 202/2000 c/c art. 108, parágrafo único, do Regimento Interno, no valor de R$400,00 (quatrocentos reais), em face da realização de despesas, no montante de 4.640,00, com contratação de serviços profissionais de assessoria jurídica, em desrespeito às disposições do inciso II do art.37 da Constituição Federal c/c com decisão deste Tribunal no Processo n. CON - 02/07504121 (Parecer COG n. 699/02) - item 1.1 do Relatório DMU, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eleltrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, , observado o disposto nos arts. 43, II e 71 da Lei Complementar n.202/2000;

1.2. Manter na íntegra os demais itens da decisão recorrida.

2. Dar ciência desta decisão à Câmara Municipal de Morro Grande e à Sra. Rosane Zenke Florêncio da Silva - ex-Presidente daquele Órgão.

À consideração superior.

COG, em de de 2009.

HAMILTON HOBUS HOEMKE

Coordenador de Recursos

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Luiz Roberto Herbst, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2009.