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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
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| Processo n°: |
REC - 07/00086803 |
| Origem: |
Prefeitura Municipal de São Francisco do Sul |
| Interessado: |
João Carlos Kurtz |
| Assunto: |
(Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000) -DIL-05/03906948 |
| Parecer n° |
016/2010 |
RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO, PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL, POSSIBILIDADE, RECEBIMENTO COMO RECURSO DE REEXAME.
Ante a ocorrência de equívoco na interposição do recurso apropriado, pode-se aplicar o princípio da fungibilidade, permitindo o conhecimento do recurso interposto como se fosse o adequado à decisão recorrida, desde que satisfeitos certos requisitos, quais sejam: inocorrência de erro grosseiro, ausência de má-fé e tempestividade.
Constata-se a perda do objeto quando da revogação da dispensa de licitação, devidamente publicada no diário oficial.
Senhora Consultora,
RELATÓRIO
Tratam os presentes autos de Recurso de Reconsideração, interposto pelo Sr. João Carlos Kurtz, Advogado do Instituto de Estudos Jurídicos e Desenvolvimento da Administração Municipal (INEDAM), nos termos do art. 77 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, contra a Decisão nº 3788/2006 (fls. 469-470), proferido nos autos da Dispensa e Inexigibilidade de Licitação nº 05/03906948, que assim dispôs:
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, decide:
6.1. Conhecer da Dispensa de Licitação n. 000103/2005, de 18/05/2005, que originou o Contrato n. 093/2005, assinado em 23/05/2005 entre o Município de São Francisco do Sul e o Instituto Nacional de Estudos Jurídicos e Desenvolvimento da Administração Municipal - INEDAM, efetivado pela Prefeitura Municipal de São Francisco do Sul, cujo objeto é a contratação da prestação de serviços técnicos profissionais especializados voltados ao desenvolvimento da administração tributária e ampliação de receitas municipais, com fundamento nos arts. 24, inciso XIII, e 13, incisos I a VI, da Lei Federal n. 8.666/93, com valor estimado de R$ 2.040.000,00, a ser pago em 24 parcelas mensais iguais de R$ 85.000,00, e considerar seus termos em desconformidade com a legislação vigente, em razão de:
6.1.1. indevida dispensa de licitação fundamentada no art. 24, inciso XIII, c/c o art. 13, incisos I a IV, da Lei Federal n. 8.666/93, em vista do não-atendimento dos pressupostos exigidos pela Lei para a contratação direta (item IV-1 e 2 do Relatório DMU n. 686/2006);
6.1.2. outorga indevida de atribuições estatais a entidade privada, em desacordo com os princípios constitucionais previstos no art. 37, caput, e os princípios que regem a Administração (item IV-3.1 do Relatório DMU n. 686/2006);
6.1.3. prazo da contratação com vigência superior à dos respectivos créditos orçamentários, incorrendo no descumprimento do art. 57, inciso II, da Lei Federal n. 8.666/93 (item IV-3.2 do Relatório DMU n. 686/2006);
6.1.4. obrigação do contratante - Município de São Francisco do Sul, assegurar o acesso, de forma ampla e genérica, a todas as informações solicitadas pelo contratado, em afronta aos princípios informadores do Direito Administrativo, tais como, o da finalidade e o da supremacia do interesse público (item IV-3.5 do Relatório DMU n. 686/2006);
6.1.5. ausência de definição clara e precisa do objeto contratado, em desacordo com o art. 40, inciso I, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 3.6 do Relatório DMU n. 1125/2005);
6.1.6. ausência das razões de escolha do contratado, bem como, do detalhamento dos serviços a serem prestados; da proposta apresentada pelo contratado; do programa de trabalho; e do cronograma de execução, entre outras especificações, em face das disposições, entre outros, dos arts. 3º, caput, 4º e 26, inciso II, da Lei Federal n. 8.666/93, com a redação da Lei n. 11.107/2005 (item IV-1 do Relatório DMU n. 686/2006);
6.1.7. evidência de contratação mediante pagamento de preço incerto, excessivo e ilegítimo, em face, especialmente, das Cláusulas Quarta, Parágrafo Primeiro e Décima Oitava do Contrato n. 93/2005, entre outras, e por atrelar o pagamento do preço, representado por 24 parcelas mensais, ao incremento mensal da receita, no qual se inclui suposta recuperação de créditos, além da ausência de justificativa do preço contratado e de apresentação de planilha detalhada dos custos da contratação, segundo cronograma de execução, conforme as disposições dos arts. 25, § 2º, e 26, inciso II, da Lei Federal n. 8.666/93, com a redação da Lei n. 11.107/2005 (item IV-2 do Relatório DMU 686/2006);
6.1.8. contratação da prestação de serviços relacionados nos itens I a III e Parágrafo Primeiro da Cláusula Terceira do Contrato n. 093/2005, relativos ao diagnóstico organizacional, capacitação de servidores e revisão da legislação, que não se constituem de ação social que se caracterize constitucionalmente como de interesse do Estado, portanto, tratando-se de atividades que podem ser executadas por outras entidades privadas, restando descaracterizada a dispensa de licitação, com afronta do arts. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal, e 3º da Lei Federal n. 8.666/93 (item IV-3 do Relatório DMU 686/2006);
6.1.9. contratação ilegítima da prestação de serviços discriminados nos incisos III a V e Parágrafo Segundo da Cláusula Terceira, Cláusulas Quarta e Quinta do Contrato n. 93/2005, pertinentes à Administração Tributária Municipal, tratando-se de atividades essenciais ao funcionamento do Município a serem exercidas por servidores de carreira, conforme estabelecido no art. 37, inciso XXII, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional n. 42/03, constituindo-se de competência indelegável de acordo com o art. 7º do Código Tributário Nacional, além de representar atividades próprias de servidores de carreira sujeitos ao sigilo fiscal determinado no art. 198 do Código Tributário Nacional (item IV-4 do Relatório DMU 686/2006);
6.1.10. admitir a inclusão entre as obrigações contratuais do Município:
a) no Inciso IX da Cláusula Oitava do Contrato n. 93/2005, a criação e administração de fundo especial, segundo vinculação de receita prevista no art. 167 da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional n. 42/03, em face da previsão contida no inciso XXII do art. 37 da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional n. 42/03, que garante recursos financeiros prioritários para a realização das atividades tributárias pelo Poder Público, para atendimento de interesse privado do Contratado;
b) no Inciso X da Cláusula Oitava do Contrato, a criação de contas e subcontas bancárias para depósito do provável incremento da arrecadação da receita e os valores decorrentes de recuperação de créditos tributários supostamente sonegados (ISS), para atender exclusivo interesse do Instituto Contratado, em contraposição ao interesse público e princípios da administração constantes do art. 37, caput, da Constituição Federal (item IV-5 do Relatório DMU n. 686/2006);
6.1.11. ausência de comprovação do atendimento dos requisitos dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar n. 101/2000 (LRF), decorrente da fixação do prazo de vigência do Contrato em 24 meses, prorrogáveis, tratando-se de hipótese do inciso I do art. 57 da Lei Federal n. 8.666/93, incorrendo na ilegalidade prevista no art. 15 da LRF (item IV-6 do Relatório DMU n. 686/2006);
6.1.12. dispositivo exorbitante constante da Cláusula Vigésima-Quarta do Contrato n. 93/2005, que assegura os interesses do Contratado em lugar da prevalência do interesse público, contrariando expressa disposição do art. 55, inciso IX, da Lei Federal n. 8.666/93 (item IV-7 do Relatório DMU 686/2006).
6.2. Determinar, com fundamento no art. 49, c/c o art. 113, § 2º, da Lei Federal n. 8.666/93, e no inciso I do § 2º do art. 7º da Instrução Normativa n. TC-01/2002, ao Sr. Odilon Ferreira de Oliveira, Prefeito Municipal de São Francisco do Sul, que promova a anulação da Dispensa de Licitação n. 000103/2005, de 18/05/2005, cujo objeto é a prestação de serviços técnicos e profissionais especializados voltados ao desenvolvimento institucional e ao aperfeiçoamento da estrutura da Administração Tributária do Município para a ampliação de receitas municipais, compreendendo diagnóstico, análise da legislação tributária, implantação de sistemas informatizados, capacitação de agentes municipais, orientação aos contribuintes municipais e orientação jurídica permanente, por estar em desacordo com o disposto nos arts. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, 3º, caput, 24, inciso XIII, 25, inciso II, c/c os arts. 13 e 26, incisos II a IV, da Lei Federal n. 8.666/93, e no art. 198 da Lei Federal n. 5.172/1966 (CTN), e com o entendimento deste Tribunal constante dos Prejulgados ns. 1341, 1571 e 1579, bem como encaminhe cópia de referido ato de anulação a este Tribunal quando da sua assinatura.
6.3. Comunicar o inteiro teor desta deliberação à Câmara de Vereadores e à Prefeitura Municipal de São Francisco do Sul para que adotem providências com vistas à sustação definitiva do Termo de Contrato n. 093/2005, firmado em 23/05/2005 entre o Município de São Francisco do Sul, através da Prefeitura Municipal, e o Instituto Nacional de Estudos Jurídicos e Desenvolvimento da Administração Municipal - INEDAM, diante do que dispõe o art. 58, § 1º, c/c o art. 113, § 1º, da Constituição Estadual, com observância do art. 59, caput e parágrafo único, da Lei Federal n. 8.666/93.
6.4. Determinar a remessa dos autos à Diretoria de Controle dos Municípios - DMU, deste Tribunal, para que acompanhe os procedimentos adotados em decorrência dos itens 6.2 e 6.3 desta Decisão.
6.5. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como dos Relatórios GCMB n. 0463/2005 e 0711/2006, de Instrução Preliminar DMU n. 1125/2005 e de Reanálise DMU n. 686/2006, ao Sr. Odilon Ferreira de Oliveira - Prefeito Municipal de São Francisco do Sul, ao Poder Legislativo daquele Município e ao Instituto Nacional de Estudos Jurídicos e Desenvolvimento da Administração Municipal - INEDAM.
A Diretoria de Controle dos Municípios (DMU) emitiu uma Solicitação de Autuação de Processo Licitatório, para que seja determinado a autuação dos documentos remetidos por meio informatizado pertinentes ao Processo Licitatório nº 103/2005, da Prefeitura Municipal de São Francisco do Sul, para fins de ser dubmetido à análise técnica.
Foram autuados os documentos de fls. 03-27.
No Relatório de Instrução Preliminar nº 1125/2005, a Diretoria de Controle dos Municípios (DMU) apontou irregularidades, sugerindo o pronunciamento definitivo deste Tribunal, ficando o prazo de 5 (cinco) dias úteis para que a Unidade apresente justificativas ou adote as medidas corretivas necessárias ao exato cumprimento da Lei ou promova a anulação do ato do contrato, se for o caso (fls. 28-58).
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas exarou Parecer MPTC nº 1.943/2005, acompanhando as restrições apontadas pelo Corpo Técnico deste Tribunal de Contas (fls. 60-61).
O Relator, Conselheiro Moacir Bertoli, por despacho, incluiu na pauta da sessão plenária de 31/08/2005 o Processo nº DIL-05/03906948.
O Relator emitiu Relatório de fls.65-92.
A Unidade Gestora apresentou justificativas e anexou documentos às fls. 95-114.
O Relator emitiu Relatório nº GCMB/2005/00538 (fls. 119-120), no qual opinou, pelo acolhimento da proposição do Conselheiro Salomão Ribas Junior e determinou o encaminhamento dos autos ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas para manifestação a respeito do requerimento protocolado nesta Corte de Contas pelo Sr. Presidente do INEDAM.
Em sessão ordinária realizada em 31/08/2005, o Tribunal Pleno, por unanimidade, acompanhou o voto do Conselheiro Relator, lavrando a Decisão nº 2338/2005, nos seguintes termos (fl. 121):
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, decide:
6.1. Em preliminar, acolher a proposição do Senhor Conselheiro Salomão Ribas Junior, para determinar o encaminhamento dos presentes autos ao Ministério Público junto a este Tribunal de Contas para que se manifeste a respeito do Requerimento protocolodo nesta Corte de Contas pelo Presidente do Instituto Nacional de Estudos Jurídicos e Desenvolvimento da Administração Municipal - INEDAM no dia 30/08/2005, sob o n. 014743, de fs. 95 a 101 deste processo, e o Despacho n. 242/2005, de fs. 116 a 118, exarado pelo Relator a respeito da petição do Presidente do INEDAM.
O Prefeito Municipal de São Francisco do Sul, Sr. Odilon Ferreira de Oliveira, apresentou justificativas e anexou documentos às fls. 123-162.
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas exarou Parecer MPTC nº 3162/2005, no qual opinou, pelo direito de a IDENAM se manifestar (fls. 164-169).
A IDENAM requereu a sustentação oral à fl. 174.
O Relator exarou voto às fls. 176-183.
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas exarou Parecer MPTC nº 3706/2005 às fls. 184-188.
O Relator exarou Terceiro Adendo a Relatório nº 00463/2005 às fls. 195-202.
A Unidade apresentou justificativas às fls. 208-242, e o Sr. Olidon Ferreira de Oliveira às fls. 248-273, e também anexou documentos (fls. 278-307).
A Diretoria de Controle dos Municípios (DMU) apresentou relatório às fls. 309-397 (nº 686/2006), sugerindo o conhecimento da Dispensa de Licitação nº 103/2005.
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas exarou parecer, acompanhando as restrições apontadas pelo Corpo Técnico deste Tribunal de Contas (fls. 399-403).
Conclusos os autos ao Relator, Conselheiro Moacir Bertoli, foi lavrado voto no sentido de conhecer a Dipensa de Licitação nº 103/2005 (fls. 409-433).
O INEDAM requereu o adiamento do julgamento para a sessão subsequente, em virtude da impossibilidade de sua presença na data comunicada (fl. 434).
O Conselheiro Salomão Ribas Junior exarou Declaração de Voto às fls. 438-456.
O Relator, Conselheiro Substituto Gerson dos Santos Sicca, exarou voto às fls. 457-468.
Em sessão ordinária realizada em 20/12/2006, o Tribunal Pleno, por unanimidade, acompanhou o voto do Conselheiro Relator, lavrando a Decisão nº 3788/2006 (fls. 469-471).
A decisão foi publicado em 15/03/2007, no Diário Oficial Eletrônico nº 18.084.
Irresignado, o Sr. João Carlos Kurtz, Advogado do Instituto de Estudos Jurídicos e Desenvolvimento da Administração Municipal (INEDAM), protocolou o presente Recurso de Reconsideração.
É o relatório.
II. ADMISSIBILIDADE
Em que pese a modalidade recursal utilizada tenha sido o Recurso de Reconsideração, previsto no art. 77, da Lei Complementar nº 202/00, o recurso cabível no presente caso é o Recurso de Reexame, previsto no art. 79 e 80 da L.C. nº 202/00. Este, tem por finalidade, atacar decisão proferida em processo de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a registro.
Nesse sentido, apesar de o Recorrente utilizar-se da modalidade "Reconsideração" (art. 77 da LC 202/00) e nos mesmos termos ter sido o recurso autuado neste Tribunal, há possibilidade da aplicação do princípio da fungibilidade, para conhecimento da peça como Reexame.
A dúvida, na utilização do recurso de Reconsideração ou Reexame, deve-se principalmente, em face das peculiaridades entre estes, quais sejam: ambos atacam o mérito da decisão; têm efeito suspensivo; os legitimados são os mesmos e têm o mesmo prazo para interposição, sendo que, como vimos anteriormente, o que os diferencia, é apenas a matéria tratada nos autos de origem, ou seja, enquanto o Recurso de Reconsideração cabe contra decisão em processo de prestação e tomada de contas, o Recurso de Reexame caberá contra decisão proferida em processo de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a registros.
Assim, entendemos que, pelo princípio da fungibilidade recursal, o presente recurso pode ser recebido como Recurso de Reexame.
No que concerne à tempestividade, a Lei Orgânica desta Corte de Contas - Lei Complementar n. 202/2000, em seu art. 80, expressa o prazo de 30 (trinta) dias para interposição do Recurso de Reexame:
"Art. 80 - O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado." (grifo nosso).
No que tange aos pressupostos de admissibilidade da peça recursal, considerando o princípio da ampla defesa, o recorrente é parte legítima para o manejo do recurso na modalidade de Reexame, fazendo-o, de forma tempestiva, considerando-se o disposto na parte final do artigo 80, que determina a contagem do prazo a partir da publicação da decisão que ocorreu no dia 15/03/2007 e o presente recurso foi protocolado no dia 19/03/2007, no prazo legal estabelecido.
A singularidade também foi cumprida, pois interposto o recurso uma única vez.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, sugere-se o conhecimento do recurso proposto.
III. MÉRITO
A recorrente se insurge contra a Decisão n° 3788/2006, pedindo ao final a exclusão dos itens 6.1.2 a 6.1.12.
Não faz parte do pedido os itens 6.1.1 e 6.2 a 6.5.
Os itens a que se insurge referem-se à irregularidades constatadas no processo de Dispensa de Licitação n° 103/2005 do Município de São Francisco do Sul.
Portanto, o objeto do presente processo DIL 05/03906948 é o processo de Dispensa de Licitação n° 103/2005.
No entanto, a Dispensa de Licitação n° 103/2005 foi revogada conforme publicação no Diário Oficial n° 17988, de 18/10/06, p. 75 (em anexo) e informação do próprio requerente (fl. 15, REC).
O presente processo DIL perdeu seu objeto.
O pedido do requerente para a exclusão dos itens que enumera à fl. 15, do recurso, consubstancia-se em pedido abstrato, pois o requerente quer saber o entendimento, em tese, do TCE/SC sobre as matérias que relaciona. O procedimento adequado a tal fim é o de Consulta à este Tribunal (art. 103 a 106, Regimento Interno/TCE/SC).
Em resumo, considerando que o processo de Dispensa de Licitação n° 103/2005, foi revogado, o processo DIL 05/03906948 perdeu seu objeto. Assim, não há o que ser analisado nos presentes autos.
O pedido de exclusão de itens da decisão tomada em processo que perdeu seu objeto equivale a pedido abstrato, o que somente é possível em Consulta.
Diante dos presentes fundamentos, é o parecer pelo não provimento do recurso.
IV. CONCLUSÃO
Ante o exposto, sugere-se ao Exmo. Relator do processo que em seu Voto proponha ao Egrégio Plenário o que segue:
1. Não conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da LC (estadual) n. 202/00, interposto contra o Acórdão n. 3788/2006, exarado no Processo n. DIL - 05/03006948, determinando-se o arquivamento dos autos por perda de objeto.
2. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como deste Parecer COG, ao Sr. Odilon Ferreira de Oliveira - Prefeito Municipal de São Francisco do Sul, ao Poder Legislativo daquele Município e ao Instituto Nacional de Estudos Jurídicos e Desenvolvimento da Administração Municipal - INEDAM.
Técnica de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
À consideração do Exmo. Relator Substituto VG - JCP, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
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ELÓIA ROSA DA SILVA Consultora Geral |