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Processo: |
ELC-10/00760763 |
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Unidade
Gestora: |
Sapiens Parque S.A. |
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Responsável: |
Saulo Vieira |
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Assunto:
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Edital de Concorrência nº 002/2010
(Objeto: Seleção de parceiros para constituir com a Sapiens Parque S/A uma
Sociedade de Propósito Específico - VMP = R$ 72.503.783,07) |
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Relatório
de Reinstrução: |
DLC - 22/2011 |
1. INTRODUÇÃO
Trata-se
de
O objeto da licitação consiste na seleção de parceiros para constituir com o Ente Licitante uma Sociedade de Propósito Específico - SPE, doravante identificada como SPE Via Sapiens 01 S.A., nos termos da Lei Federal nº 6.404/76, no valor máximo previsto de R$ 72.503.783,07, e que terá como objetivo desenvolver, implantar e operar o Centro Comercial e Empresarial Via Sapiens 01 do Condomínio Sapiens Parque.
Além
disso, a licitação também consiste na aquisição, pelo licitante vencedor, de
participação societária de titularidade da Sapiens Parque S.A., na referida
SPE, com a possibilidade, para sua aquisição, de permuta de obras de
infraestrutura da Fase Zero do Condomínio Sapiens Parque.
A
data inicial para abertura da licitação estava prevista para o dia 13/12/2010.
Os
autos foram encaminhados à Diretoria de Controle de Licitações e Contratações
- DLC, que emitiu o Relatório nº 1086/2010 (fls. 329-353).
Após
o parecer do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado (fls.
354-357) e a proposta de voto do Relator (fls. 358-363), o Tribunal Pleno
exarou a Decisão 5797/2010 (fls. 369-371):
6.1.
Conhecer do Edital de Concorrência nº 002/2010, de 14/10/2010, do Sapiens
Parque S.A., cujo objeto é a "seleção de parceiros para constituir com o
Sapiens Parque S.A. uma sociedade de propósitos específicos, nos termos da Lei
nº 6.404/76, com o objetivo de desenvolver, implantar e operar o Centro
Comercial", com valor máximo previsto de R$ 72.503.783,07, e arguir as
ilegalidades abaixo descritas, apontadas pelo Órgão Instrutivo no Relatório de
Instrução DLC nº 1086/2010:
6.1.1.
Irregularidades que ensejam a sustação do procedimento licitatório:
6.1.1.1.
Exigência de garantia excessiva para participação na licitação, em
contrariedade ao art. 31, III, da Lei nº 8.666/93 (item 2.2. do Relatório
DLC);
6.1.1.2.
Exigência cumulativa de patrimônio líquido e de garantia contratual para fins
de qualificação econômico financeira, em desacordo com o disposto no art. 31,
§2º, da Lei nº 8.666/93 (item 2.2.2 do Relatório DLC);
6.1.2.
Outras restrições sobre as quais deverá a unidade se manifestar, diante dos
apontamentos da Diretoria de Licitações e Contratações:
6.1.2.1.
Possibilidade do objeto da licitação ser condicionada à construção de obras de
infra-estrutura, contrariando os arts. 3º, 7 º, §3º, e 65, II, alínea
"d", Lei nº 8.666/93 (item 2.1.1 do Relatório DLC);
6.1.2.2.
A eficácia de parte do objeto do edital - aquisição de ações da Sapiens Parque
S.A. na SPE Via Sapiens Parque S.A. - condicionada ao injustificado arbítrio
de uma das partes, em afronta aos arts. 3º e 54 da Lei nº 8.666/93, este
último c/c art. 122 do Código Civil (item 2.1.2 do Relatório DLC);
6.1.2.3.
Avaliação das obras de infraestrutura do Sapiens Parque impedindo a busca pela
proposta mais vantajosa nos termos do art. 3º da Lei nº 8.666/93 (item 2.1.3
do Relatório DLC);
6.1.2.4.
Contrariedade referente ao item 6.6 e Anexo XV do edital e suas implicações,
no que tange à possibilidade de enriquecimento ilícito da SC Parcerias S.A.,
da CODESC - art. 884 do Código Civil - e aos princípios da impessoalidade, da
igualdade e da busca pela proposta mais vantajosa, em afronta ao art. 3º da
Lei nº 8.666/93 (item 2.1.4 do Relatório DLC);
6.1.2.5.
Restrição sobre a participação de empresas sem justificativa legal,
extrapolando os ditames do inciso III do art. 9º, e inciso I do §1º do art.
3º, da Lei nº 8.666/93 (item 2.2.3 do Relatório DLC);
6.1.2.6.
Ausência de fixação de percentuais de multa, contrariando o art. 40, inciso
III, c/c art. 55, inciso VII, e art. 87, inciso II, da Lei nº 8.666/93 (item
2.2.4 do Relatório DLC).
6.2.
Determinar, cautelarmente, ao Sr. Saulo Vieira - Diretor Presidente do Sapiens
Parque S.A., que promova a sustação do procedimento licitatório até
pronunciamento definitivo desta Corte de Contas, em face das irregularidades
apontadas nos itens 6.1.1 a 6.1.2.6 desta deliberação.
6.3.
Assinar o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da comunicação desta Decisão,
para que o Sr. Saulo Vieira - qualificado anteriormente, apresente
justificativas ou adote as medidas corretivas necessárias ao exato cumprimento
da lei ou proceda à anulação da licitação, se for o caso.
6.4. Dar
ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem
como do Relatório de Instrução DLC nº 1086/2010 e Parecer MPjTC nº 7476/2010,
ao Sr. Saulo Vieira - Diretor Presidente do Sapiens Parque S.A.
Em 10/01/2011 foram protocoladas
as justificativas (fls. 373-383). Ato contínuo, os autos seguiram para análise
da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações – DLC.
Ao analisar as
justificativas, verificou-se, conforme se retira do Relatório DLC nº 140/2011
(fls. 399-402), que o Ente Licitante não havia comprovado a readequação do
edital nos termos propostos em suas justificativas, razão pela qual foi
solicitado, por meio do Ofício DLC nº 2.4446/2011 (fls. 403), a cópia do
edital de Concorrência nº 002/2010 com as retificações feitas de acordo com os
itens 2.1.1; 2.1.2; 2.1.4; 2.2.1; 2.2.2; e 2.2.3 do Relatório de Instrução nº
1086/2010.
Tempestivamente, o Ente
Licitante, por meio do Ofício nº 038/2011 (fls. 404), encaminhou a esta Corte
de Contas os documentos solicitados (fls. 406-427).
Nesse sentido serve o
presente para analisar as justificativas apresentadas, bem como as
modificações feitas no Edital de Concorrência nº 002/2010.
2. ANÁLISE
2.1
– Possibilidade do objeto da licitação ser condicionado à construção de obras
de infraestrutura, contrariando o art. 3º, art. 7º, §3º, e art. 65, inciso II,
alínea “d”, todos da Lei Federal nº 8.666/93:
A Diretoria de Controle
de Licitações e Contratações - DLC, por meio do Relatório de Instrução nº
1086/2010 (item 2.1.1), ao analisar o Edital de Concorrência nº 002/2010,
considerou que a possibilidade de permuta de obras de infraestrutura do
Sapiens Parque pelas ações da Sapiens Parque S.A na SPE Via Sapiens 01 S.A.
violaria o art. 3º, art. 7º, §3º, e art. 65, inciso II, alínea “d”, ambos da Lei
Federal nº 8.666/93.
O edital de licitação
assim determina:
1.1. O objeto da presente
licitação consiste na seleção de parceiros para constituir com a Sapiens
Parque S.A. uma Sociedade de Propósito Específico – SPE, doravante
identificada como SPE VIA SAPIENS 01 S.A., nos termos da Lei Federal n.º
6.404/76, e que terá como objetivo desenvolver, implantar e operar o Centro
Comercial e Empresarial Via Sapiens 01 do Condomínio Sapiens Parque, doravante
denominado EMPREENDIMENTO; bem como na aquisição, pelo Licitante Vencedor, de
participação societária de titularidade da Sapiens Parque S.A. na referida
SPE, com a possibilidade, para a sua aquisição, de permuta de obras de
infraestrutura da Fase “Zero” do Condomínio Sapiens Parque, conforme Anexo I.
1.2. A Sociedade de Propósito Específico de que trata o subitem 1.1. deste Edital terá como objeto social:
a) Planejar o EMPREENDIMENTO para abrigar empresas de caráter comercial e empresarial, com áreas voltadas para a implantação de empresas inovadoras de tecnologia e serviços especializados, detalhando usos, finalidades, assim como elaborar seu modelo de negócios;
b) Desenvolver todos os projetos necessários à edificação e uso EMPREENDIMENTO, com a aprovação e respectivas licenças perante os órgãos responsáveis, atendendo à legislação vigente;
c) Executar as obras relativas ao EMPREENDIMENTO;
d) Operar direta ou indiretamente o EMPREENDIMENTO.
1.3.1. O Licitante Vencedor deverá cumprir integralmente os termos e condições previstos no Contrato de Adjudicação (Anexo X), Contrato de Promessa de Cessão de Ações e Outras Avenças (Anexo XVI), no Estatuto Social (Anexo XI), no Acordo de Acionistas e Outras Avenças (Anexo XII) e no Instrumento Particular de Direito de Opção de Compra de Ações da SPE VIA SAPIENS 01 S.A (Anexo XV), principalmente no que concerne à integralização e ao cumprimento da obrigação de aquisição, em espécie ou por permuta de obras de infraestrutura, item 6.2, de participação societária da Sapiens Parque S.A. na SPE VIA SAPIENS 01 S.A, observados os prazos e percentuais indicados na proposta apresentada.
Como se vê, o Ente
licitante pretende captar parceiros para constituir uma sociedade de
propósitos específicos e, ao mesmo tempo, pretende, indiretamente, condicionar
a aquisição de ações nesta sociedade por meio de obras referentes a uma área
que é comum a outras empresas, sob o custeio da própria empresa a ser
selecionada no presente certame.
Dessa forma, de forma
resumida, o edital, no que tange aos itens citados acima, foi considerado
ilegal pelos seguintes motivos:
a)
O objeto da licitação fica condicionado à captação de recursos
financeiros, o que afronta o §3º do art. 7º da Lei Federal nº 8.666/93, que
assim determina:
Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:
[...]
§ 3º É vedado incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução, qualquer que seja a sua origem, exceto nos casos de empreendimentos executados e explorados sob o regime de concessão, nos termos da legislação específica.
Ou seja, o
Ente Licitante está condicionando o objeto desta licitação a uma obra de
infraestrutura referente a uma parte geral do condomínio, que será utilizada
por todos, em nada se relacionando à constituição da empresa SPE Via Sapiens
S.A.
Isso ocasiona o
empreendimento de uma obra – caso do prédio pertencente à empresa a ser criada
por meio desta licitação – condicionada a um recurso financeiro advindo de
outra obra, que, no presente caso, se trata de área comum do Sapiens Parque
S.A.
b)
Com o direcionamento do investimento do licitante em obra que não
vai fazer parte da empresa a ser constituída futuramente por este, poderá
haver afronta ao princípio da busca pela proposta mais vantajosa, conforme
determina o art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93, que assim dispõe:
Art. 3º A
licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da
isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a
promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita
conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da
vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes
são correlatos.
Isso porque, ao
condicionar parte do objeto da licitação à construção de uma obra que não faz
parte da sociedade a ser criada com o licitante vencedor, este acaba por
incluir nos seus custos a obtenção de recursos financeiros para tanto. Caso o
Ente Licitante licitasse a obra da parte comum do Condomínio Sapiens Parque de
forma direta, atenderia o princípio da busca pela proposta mais vantajosa,
além de obter qualificação técnica compatível com o objeto.
c)
Como há a possibilidade de o licitante pagar parte do que será
devido por meio de permuta com outra obra, não há parâmetro no edital de
licitação para uma possível revisão do contrato, o que inviabilizará a
aplicação do art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei Federal nº 8.666/93, que
estabelece:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
II - por acordo das partes:
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
No mais, cumpre enfatizar
que não há sequer previsão de haver um órgão com competência técnica para
fiscalizar as obras e os respectivos preços propostos pelas empresas
licitantes que optarem pela permuta prevista no item 1.1 do Edital, bem como
inexistem projetos e orçamentos detalhados da aludida obra, que forneçam os
subsídios necessários para elaboração das propostas, execução e fiscalização.
Ou seja, como poderia ser mencionado o valor da obra a ser permutado sem uma
previsão prévia no edital indicando os parâmetros para tanto? Além disso, para
haver a permuta de obras de infraestrutura da Fase “Zero” do Condomínio
Sapiens Parque, deve haver previsão prévia no presente edital com exigências
mínimas de engenharia acerca da obra de infraestrutura a ser permutada.
Por sua vez, o Ente
Licitante, ao apresentar suas justificativas (fls. 373-383), ressaltou que o
edital de licitação não importa em obtenção de recursos financeiros para a
consecução de seu objeto, mas sim em uma mera possibilidade de o licitante
vencedor permutar as obras de estrutura da Fase Zero do Sapiens Parque pelas
ações da Sapiens Parque S.A na Via Sapiens 01 S.A. Contudo, o próprio Ente
licitante, ao concluir sua manifestação acerca da presente restrição, optou
por readequar o edital, conforme segue:
[...] dada a incisiva
manifestação por parte desta egrégia corte, e ante a complexidade da operação
proposta, optou a Sapiens Parque S.A. por readequar o objeto do certame,
suprimindo a possibilidade de haver a permuta, pelo licitante vencedor, de
obras de infra-estrutura da Fase Zero do Sapiens Parque, pelas ações da
Sapiens Parque S.A. na VIA SAPIENS 01 S.A., sociedade de propósito específico
a ser constituída.
No edital corrigido (fls.
406-427), em seu item 1.1, consta a exclusão da expressão “com a possibilidade, para a sua aquisição,
de permuta de obras de infraestrutura da Fase “Zero” do Condomínio Sapiens
Parque, conforme Anexo I”. Os demais itens do edital, que faziam remissão
a tal restrição, também foram alterados.
Portanto, como o Ente Licitante
comprovou a readequação do edital conforme exposto acima, considera-se sanada
a restrição prevista no item 2.1.1 do Relatório de Instrução DLC nº 1086/2010.
2.2 – A eficácia de parte do objeto do edital – aquisição de ações da Sapiens Parque S.A. na SPE Via Sapiens Parque S.A. - condicionada ao injustificado arbítrio de uma das partes, acabando por contrariar o art. 3º e art. 54 da Lei Federal nº 8.666/93, este último c/c art. 122 do Código Civil:
A DLC, por meio do item
2.1.2 do Relatório de Instrução nº 1086/2010, ao analisar o Edital de
Concorrência nº 002/2010, considerou o item 6.4 contrário ao art. 3º e art. 54 da Lei Federal nº
8.666/93, este último c/c art. 122 do Código Civil.
Isso porque o Edital, ao mesmo tempo em que
prevê a obrigatoriedade de o licitante comprar ações da Sapiens Parque S.A. na
SPE Via Sapiens 01 S.A., prevê também, ao puro arbítrio de uma das partes, que
a Sapiens Parque S.A. não será obrigada a vender suas ações se, no momento da
venda, avaliá-las com valor maior do que foi ofertado pelo licitante vencedor
à época da abertura da licitação, tudo conforme se vê em seguida:
6.1. Por ocasião da celebração do Contrato de Adjudicação e da Escritura Pública de Constituição de que tratam, respectivamente, os itens 14 e 15 deste Edital, o Licitante Vencedor obrigar-se-á a adquirir as ações de titularidade da Sapiens Parque S.A. relativas à SPE VIA SAPIENS 01 S.A, nos termos deste Edital, por contrato de Promessa de Cessão de Ações e Outras Avenças (Anexo XVI), condicionadas ao cumprimento de metas, prazos e nos percentuais abaixo estipulados:
[...]
6.2.
A aquisição pelo Licitante Vencedor de participação societária de titularidade
da SAPIENS PARQUE S.A na SPE VIA SAPIENS 01 S.A, prevista no item 6.1, alínea
“a”, poderá ocorrer pela permuta com as obras de infraestrutura da Fase “Zero”
do Condomínio Sapiens Parque, identificadas e caracterizadas nos projetos
executivos de engenharia apresentados no Anexo XIV.
[...]
6.2.1.
As obras de infraestrutura serão aceitas no valor oferecido pelo Licitante
Vencedor apresentado na sua proposta, anexo IX, aplicado o fator de
economicidade, para aquisição das ações previstas na meta 01, item 6.1, aliena
“a”, com os seus valores atualizados e o fator de valorização aplicado, como
ofertado pelo Licitante Vencedor, anexo IX, desde que concluídas e recebidas
as respectivas obras pela SAPIENS PARQUE S.A., no prazo fixado para a
respectiva meta e na forma estabelecida no instrumento de contrato, anexo XVI.
6.2.2.
As obras de infraestrutura, independente se executadas diretamente pelo
Licitante Vencedor ou por terceiro, neste caso sob a autorização da Sapiens
Parque S.A., serão por ela fiscalizadas durante a execução, permitindo-lhe
aplicar todas as disposições
legais, normativas e contratuais, nos termos do contrato, anexo XVI,
concernentes à execução de obras civis.
[...]
6.4 A SAPIENS PARQUE S.A. não será
obrigada a alienar a suas ações, nos termos do previsto no item 6.1 e alíneas,
se na data da venda, por avaliação realizada por esta, o valor das ações for
superior ao preço pré-fixado pelo Licitante Vencedor em sua proposta.
6.5.
Configurada a hipótese prevista no Item anterior, quando da entrega pelo
Licitante Vencedor das obras de infraestrutura, caberá a esta aceitar como
permuta, nos termos do item 6.2., o número de ações calculadas ao preço da
avaliação feita à época, ou exigir o pagamento em dinheiro.
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Dessa forma, verificou-se a ilegalidade no
edital, pois o item 6.4 acaba por condicionar a realização de uma obrigação
futura à vontade e ao ilimitado arbítrio do ente licitante, infringindo o
art. 122 do Código Civil, que é aplicado aos contratos administrativos com
base no art. 54 da Lei Federal nº 8.666/93. |
Além disso, por meio do Relatório nº 1086/2010, a DLC
alegou que como os licitantes elaborarão suas propostas com base na obrigação
de adquirir ações da Sapiens Parque S.A na SPE Via Sapiens 01 S.A., esses
acabarão por não propor as ofertas mais vantajosas diante da previsão do item
6.4 do edital, o que contraria também o art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93.
Por sua vez, o Ente
Licitante, nas informações prestadas às fls.373-383, assim se manifestou:
[...] prezando pela manutenção
de um Edital sem vícios, e que cumpra os propósitos delineados na Lei de
Licitações, em especial a obtenção de propostas mais vantajosas, tal como
sustentado pela Diretoria de Licitações e Contratações deste Tribunal de
Contas, optou a Sapiens Parque S.A. por suprimir tal direito de opção,
excluindo-se, por conseguinte, o subitem 6.4 do referido Edital.
No edital corrigido (fls.406-427),
verifica-se a exclusão do item 6.4 do Edital e, portanto, considera-se sanada
a presente restrição (item 2.1.2 do Relatório de Instrução DLC nº 1086/2010).
2.3 – Avaliação das
obras de infraestrutura do Sapiens Parque impedindo a busca pela proposta mais
vantajosa nos termos do art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93:
A DLC, por meio do
Relatório de Instrução nº 1086/2010, ao analisar o Edital de Concorrência nº
002/2010, considerou que a forma de avaliação do empreendimento objeto da
presente licitação poderia não corresponder ao seu efetivo valor, o que, consequentemente, impediria que o
Ente Licitante selecionasse a proposta efetivamente mais vantajosa, contrariando
o art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93.
A forma de avaliação do
empreendimento está prevista no anexo III do Edital, conforme segue:
7. CRITÉRIO
Na presente avaliação foi utilizado o método denominado
MÉTODO COMPARATIVO DIRETO DE DADOS DE MERCADO para realizar a avaliação do
terreno, conforme devidamente esclarecido abaixo.
7. 1. Metodologia adotada
Para a determinação do valor do imóvel, foram obedecidos os
procedimentos preconizados pela Norma NBR – 14653-2, que fixa as diretrizes
para avaliação de imóveis urbanos.
7.1.1. Métodos
Os métodos empregados para a determinação do valor de um bem
podem ser subdivididos em dois grandes grupos:
1. Método Direto;
2. Método Indireto.
O método direto constitui-se no método básico. Ele apura o valor do bem de forma imediata pela comparação direta de imóveis assemelhados. É a forma mais recomendada pela ABNT, denominada Método da Comparação de Dados de Mercado. Os valores de transações e ofertas com imóveis semelhantes são a maior evidência de mercado para um imóvel, e sempre que possível deve-se preferir a prática deste. Mesmo sendo o mais indicado, é importante observar a dependência da existência de transações e ofertas de imóvel semelhante ao avaliando, e em quantidade suficiente para formar uma amostra representativa.
O método indireto define o valor do bem através de cálculos com emprego de outros métodos auxiliares, tais como o involutivo, da renda e o evolutivo.
Os métodos preconizados pela norma NBR – 14653-2 para o cálculo do valor de um terreno são classificados da seguinte forma:
1. Método Comparativo Direto de Dados de Mercado;
2. Método Involutivo;
O Método Comparativo Direto seria por meio de tratamento técnico dos elementos comparáveis, assemelhados, constituintes da amostra.
O Método Involutivo seria por meio do aproveitamento eficiente, baseado em modelo de estudo de viabilidade técnico-econômica.
7.1.2. O Fundamento para Adoção do Método
A norma recomenda a utilização do método avaliatório que, em função dos dados observados em pesquisa, permita conferir a maior consistência à manifestação do valor, seguindo a linha de licenciamento, direito de imagem ou reprodução obedecendo ao custo do mercado local, onde está sendo efetuada a avaliação.
A adoção de determinado método depende das informações disponíveis.
Observando o método direto, este se constitui no método mais indicado nesta avaliação pois se dispõe de elementos que permitam a aplicação da metodologia com a confiabilidade necessária.
Como se verifica, o método adotado pela empresa, que avaliou a fase 01 do Sapiens Parque, é feito com base em comparações com imóveis semelhantes. Tal constatação também pode ser retirada do item 8 do anexo III do edital, in verbis:
8. AVALIAÇÃO
8.1. Pesquisa de Mercado
Considerando a característica do empreendimento, diferente do seu entorno, seja na forma de ocupação ou na viabilidade, que é dada por lei específica, a pesquisa buscou coletar informações em empreendimentos que por suas características se assemelhassem o máximo possível com o objeto desta avaliação. Pelas características, o que mais se assemelha ao terreno objeto desta avaliação, é o terreno em condomínio fechado.
Com esta constatação, buscamos em nossa pesquisa o valor de terrenos em condomínios localizados na região, que apesar de terem destinação residencial, tem o mesmo potencial construtivo.
Entretanto, a DLC, ao analisar todo o
edital de licitação, bem como, tendo em vista a própria natureza jurídica do
Sapiens Parque S.A, argumentou em seu relatório que este não poderia ser
comparado a um condomínio fechado e que, portanto, a priori, não parecia ter sido adotado o melhor método para
avaliação do empreendimento.
O Ente Licitante ao justificar tal
restrição, trouxe aos autos citações das Normas técnicas que são utilizadas
para a avaliação dos imóveis e afirmou não haver outra forma de avaliar o
imóvel senão como já foi realizado (fls. 377-381). Ao final, o Ente Licitante
assim determinou:
Na avaliação das unidades do Sapiens Parque,
a pesquisa de mercado e a escolha criteriosa das variáveis, levando em
consideração as características do empreendimento, como o fato de tratar-se de
um condomínio e possuir áreas comuns e um índice de aproveitamento específico,
definido para cada uma das unidades através do Projeto Específico de
Urbanização, além do padrão de urbanização diferenciado; com o tratamento
inferencial aplicado, foi possível um adequado tratamento da desigualdade
entre as unidades do Sapiens Parque e as unidades do mercado imobiliário
local.
Desta forma, não existe outra possibilidade
de avaliação das unidades do Sapiens Parque, com confiabilidade, que não o
método comparativo de dados de mercado com tratamento estatístico inferencial,
motivo pelo qual será mantido o Laudo de Avaliação anexado ao Edital.
Diante da justificativa
apresentada, observa-se que o Ente Licitante preocupou-se em avaliar o
empreendimento com base em normas técnicas vigentes.
Sabe-se que o orçamento
daquilo que se está licitando é ato fundamental para a condução de todo
processo, especialmente para proceder ao controle dos preços propostos à
Administração, se excessivos ou inexequíveis. Sem o orçamento, sem saber o
quanto custa o que se está licitando, a Administração não dispõe de elementos
para realizar tais controles, e, por consequência, passa a aceitar quaisquer
tipos de valores, em detrimento ao interesse público.
Porém, no presente caso,
como o Ente Licitante demonstrou, com base em normas técnicas, que só havia
uma única forma de avaliar o valor do empreendimento a ser construído, é
razoável que seja aceita a justificativa apresentada e saneada a restrição
apontada no item 2.1.3 do Relatório de Instrução DLC nº 1086/2010 da Diretoria
de Controle de Licitações e Contratações.
2.4 – Contrariedades referentes ao item 6.6 e Anexo XV do edital e sua implicações no que tange à possibilidade de enriquecimento ilícito da SC Parcerias S.A. e da CODESC – art. 884 do Código Civil - e aos princípios da impessoalidade, da igualdade e da busca pela proposta mais vantajosa, em afronta ao art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93:
A Diretoria de Controle
de Licitações e Contratações - DLC, por meio do Relatório de Instrução nº
1086/2010, item 2.1.4, ao analisar o Edital de Concorrência nº 002/2010,
considerou o item 6.6 contrário
ao art. 3º e art. 54 da Lei Federal nº 8.666/93, este último c/c art. 122 do
Código Civil. Assim determinam o item 6.6 e o Anexo
XV do edital analisado:
6.6. O Licitante Vencedor
celebrará, quando da constituição da SPE VIA SAPIENS 01 S.A., dois contratos
de Opção de Compra, sendo um com a acionista SC PARCERIAS S.A. e outro com a
COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO DO ESTADO DE SANTA CATARINA - CODESC, ambas
acionistas da SAPIENS PARQUE S.A., sob a anuência desta, concedendo a cada uma
o direito de aquisição de até 6.000.000 (seis milhões) de ações, pelo valor de
R$ 1,00 (um real) cada ação, de sua titularidade na SPE VIA SAPIENS 01 S.A,
nos temos da minuta de contrato Anexo XV.
Anexo XV – INSTRUMENTO PARTICULAR DE DIREITO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES DA SPE VIA SAPIENS 01 S.A.:
[...]
CLÁSULA PRIMEIRA – DO OBJETO: O presente contrato tem como objeto a cessão de direito à CESSIONÁRIA pela CEDENTE de aquisição de até 6.000.000 (seis milhões) de ações ordinárias, sem valor nominal, nominativas, de titularidade desta na SPE VIA SAPIENS 01 S.A., pelo valor e condições fixadas neste instrumento.
CLÁUSULA SEGUNDA – DAS CONDIÇÕES DO EXERCÍCIO DO DIREITO: A CESSIONÁRIA tem o direito de adquirir as ações descritas na Cláusula anterior no prazo máximo de 6 (seis) meses, contados da adjudicação da licitação citada no preâmbulo deste contrato, mediante a ciência inequívoca à CEDENTE para o exercício do seu direito.
[...]
CLÁUSULA TERCEIRA – DO VALOR: A opção de compra ora outorgada será exercida pelo valor fixo e irreajustável de R$ 1,00 (um real) por ação, independente do volume de aquisições que venha a CESSIONÁRIA a exercer o seu direito.
[...].
Conforme se observa, a SC
Parcerias e a CODESC (cessionárias) terão o direito de comprar do licitante
vencedor (cedente) ações referentes à SPE Via Sapiens 01 S.A. Ocorre que,
conforme já relatado por esta Unidade Técnica, não estava claro no edital de
licitação e seu anexo XV se essa compra seria opcional ou obrigatória e,
ainda, de quem seria a iniciativa quanto à compra, ou seja, se a SC Parcerias
e a CODESC que decidiriam se comprariam ou não as ações ou se estas poderiam
comprar apenas no caso de o licitante vencedor querer vender as respectivas
ações.
No mais, considerou-se que tal negociação poderia ensejar enriquecimento ilícito de uma das partes, conforme previsão do art. 884 do Código Civil, que assim determina:
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
Da mesma forma, esse modelo de negociação acabaria infringindo os princípios da impessoalidade e igualdade previstos no art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93, já que se estaria dando oportunidade a duas empresas, em detrimento de tantas outras, de adquirir um “produto” com preço menor do que fora licitado.
Também foi relatado por
esta Diretoria que o fato de haver previsão no edital de que o licitante
vencedor terá que vender parte das ações compradas apenas seis meses após a
adjudicação da licitação e, além disso, com preço menor do que foi pago por
este, poderia ocasionar a frustração de um dos princípios basilares da
Licitação pública, qual seja, a busca pela oferta mais vantajosa (já que o
licitante, ao fazer a proposta, levará em conta tal fato), conforme previsão
do art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93.
Por fim, foi solicitado
ao Ente Licitante os seguintes esclarecimentos:
[...] o Ente Licitante deverá
esclarecer se a venda de ações do licitante vencedor da SPE Via Sapiens 01
S.A. à SC Parcerias e à CODESC será obrigatória ou opcional, e, em qualquer
caso, se tal decisão ficará a cargo de apenas uma das partes ou de ambas.
Além disso, o Ente licitante
deve justificar a finalidade da negociação, posto que, a princípio, poderá
haver enriquecimento ilícito da SC Parcerias S.A e da CODESC – art. 884 do
Código Civil-, além de haver desobediência ao princípio da igualdade e da
seleção da proposta mais vantajosa ao Poder Público, conforme disposto no art.
3º da Lei nº 8.666/63.
O Ente Licitante, por sua
vez, apenas esclareceu que a manutenção do direito de opção de compra pelas
referidas Companhias prestigiaria a preservação do Erário, posto que
viabilizaria a aquisição de participação acionária em empreendimento de
caráter relevante e reconhecido interesse público. Ao final, o Ente Licitante limitou-se a
informar que excluiria o item 6.6 do edital, como se vê:
Ainda assim, ante a complexidade
da solução jurídica proposta, optou a Sapiens Parque S.A. por readequar o
objeto do Certame, excluindo o pacto adjeto de opção de compra com as
referidas entidades, excluindo-se, por conseqüência o subitem 6.6 do referido
Edital.
No edital corrigido (fls.
406-427), consta a exclusão do item 6.6 e do Anexo XV do edital. Portanto,
considera-se sanada a presente restrição (item 2.1.4 do Relatório de Instrução
DLC nº 1086/2010).
2.5 – Da exigência de garantia excessiva em contrariedade ao art. 31, inciso III, da Lei Federal nº 8.666/93:
A DLC, ao analisar o Edital
de Concorrência nº 002/2010, verificou que o seu item 3.2 exigia dos
licitantes uma garantia superior ao que é permitido pelo inciso III do art. 31
da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.2.1 do Relatório de Instrução DLC nº
1086/2010).
Assim determina o item 3.2 do Edital de Concorrência nº 002/2010:
3.2. Como condição para a participação no presente certame, os licitantes deverão apresentar guia de recolhimento no valor de 5% (cinco por cento) do valor mínimo para a oferta de participação na SPE VIA SAPIENS 01 S.A (Vsub mínimo), a título de Garantia Financeira.
A Lei Federal nº 8.666/93 trata essa matéria da seguinte forma:
Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
[...]
III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1º do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.
Dessa forma, verificou-se
que a garantia exigida dos licitantes estava além do que foi permitido pelo
inciso III do art. 31 da Lei Federal nº 8.666/93, já que o item 3.2 do edital
exigiu dos licitantes um valor de garantia no percentual de 5% - quando
deveria ser limitada a 1% - sobre o valor mínimo da proposta (que é igual ao
valor estimado do objeto da contratação).
O Ente Licitante, por sua
vez, informou que o item 3.2 do edital seria suprimido do edital, conforme se
vê:
Em atendimento ao disposto no
art. 31, §2º, da Lei Federal n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, considerando
que já há exigência quanto à comprovação de ser o licitante dotado de capital
mínimo ou patrimônio líquido correspondente a 10% (dez por cento) do valor
correspondente às ações que vier a subscrever para a formação do capital
social da SPE VIA SAPIENS 01 S.A., será suprimida a exigência constante do
subitem 3.2 do Edital para efeitos de habilitação jurídica.
No edital corrigido (fls.
406-427), verifica-se a exclusão do item 3.2 do Edital e, portanto,
considera-se sanada a presente restrição (item 2.2.1 do Relatório de Instrução
DLC nº 1086/2010).
2.6 - Exigência cumulativa de patrimônio líquido e de garantia contratual para fins de qualificação econômico-financeira, em desacordo com o disposto no artigo 31, § 2º, da Lei Federal nº 8.666/93:
A DLC, ao analisar o Edital de Concorrência nº 002/2010 verificou, por meio do Relatório nº 1086/2010, item 2.2.2, irregularidade na exigência concomitante de patrimônio líquido mínimo e de garantia, em afronta ao disposto no §2º do art. 31 da Lei 8.666/93.
Assim dispõe o edital de
concorrência:
3.2. Como condição para a participação no presente certame, os licitantes deverão apresentar guia de recolhimento no valor de 5% (cinco por cento) do valor mínimo para a oferta de participação na SPE VIA SAPIENS 01 S.A (Vsub mínimo), a título de Garantia Financeira.
7.4. Compõem a documentação relativa à qualificação econômico-financeira:
[...]
b) comprovação de ser o licitante dotado de capital mínimo ou de patrimônio líquido correspondente a 10% (dez por cento) do valor correspondente às ações que vier a subscrever para a formação do capital social da SPE VIA SAPIENS 01 S.A de que trata o subitem 1.1. deste Edital, devidamente indicado no subitem 4.4., devendo tal comprovação ser realizada pelo licitante mediante a apresentação do balanço patrimonial do último exercício social (representado pelas contas de ativo, passivo e demais demonstrações contábeis), já exigível e apresentado na forma da Lei Federal, e que comprove a boa situação financeira do licitante, acompanhado dos termos de abertura e encerramento devidamente autenticados pela Junta Comercial do Estado onde está estabelecida a sede do licitante, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizado por índices oficiais quando encerrados há mais de 03 (três) meses da data estabelecida para apresentação dos documentos nesta licitação;
Conforme já exposto acima, a exigência cumulativa do patrimônio líquido mínimo e de uma garantia não é permitida pela Lei Federal nº 8.666/93, que assim estabelece:
Art. 31 – [...]
§ 2º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1º do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.
De acordo com o item 2.5
do presente Relatório, o Ente Licitante excluiu o item 3.2 do edital, o que
acaba por sanar também a presente restrição (item 2.2.2 do Relatório de
Instrução nº 1086/2010).
2.7 – Restrição sobre a participação de empresas sem justificativa legal, extrapolando os ditames do inciso III do art. 9º, e inciso I do §1º do art. 3º, ambos da Lei Federal nº 8.666/93:
Por meio do relatório de instrução nº 1086/2010, item 2.2.3, a DLC verificou irregularidade no item 3.4 do Edital de Concorrência nº 002/2010, que assim determina:
3.4. Não será permitida a participação de licitantes cujos dirigentes, gerentes, sócios, empregados ou componentes do seu quadro, inclusive contratados, sejam servidores, dirigentes ou contratados da Administração Pública Estadual Direta, Autárquica ou Fundacional, bem como de empresas públicas estaduais e sociedades de economia mista com controle acionário do Estado, ou que se tenham desligado dos referidos entes, órgãos e empresas nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data de publicação do ato convocatório.
A fundamentação jurídica
da irregularidade apontada foi a seguinte:
o edital acabou por fazer uma
interpretação ampliativa de uma regra restritiva da lei, o que não está em
conformidade com as regras de hermenêutica jurídica. Para entender o que foi
disposto, importante citar o inciso III do art. 9º da Lei n. 8.666/93:
Art. 9º Não poderá participar, direta ou
indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do
fornecimento de bens a eles necessários:
III - servidor ou dirigente de
órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.
De acordo com esse dispositivo,
está vedada a participação na licitação apenas de servidores ou dirigentes de
órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. Ou seja, não há
proibição na lei de participação de servidores ou dirigentes de órgãos ou
entidades que não tenham relação com a Sapiens Parque, bem como, não há
restrição legal para a participação de ex-servidores.
[...]
Ademais, o inciso I do §1º do
artigo 3º da Lei n. 8.666/93 determina que:
Art. 3º A licitação destina-se a
garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da
proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento
nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são
correlatos.
§ 1º É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou
tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam,
restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou
distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de
qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico
objeto do contrato;
Da análise da regra anterior,
podemos observar que é vedado ao administrador incluir no ato convocatório
cláusulas que restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do certame. Se a
lei não proibiu a participação de ex-servidores e servidores ou dirigentes de
órgãos ou entidades que não tenham relação com Ente Licitante, a inclusão de
cláusula que possua esta vedação no edital acaba por frustrar também o caráter
competitivo do certame.
Portanto, o edital criou uma
restrição que não foi prevista pela lei, acabando por contrariar o inciso III
do art. 9º e inciso I do §1º do art. 3º, ambos da Lei n. 8.666/93.
O
Ente Licitante concordou com a restrição apontada e nas justificativas
apresentadas comprometeu-se a readequar a redação do item 3.4 do edital, como
se vê:
[...]
considerando o compromisso da Sapiens Parque S.A. em conservar o estrito
atendimento à legislação pertinente, às diretrizes ficadas pelo Tribunal de
Contas, e assegurar a amplitude da pública disputa, será readequada a redação
do subitem 3.4 do Edital no sentido de proibir, tão somente, a participação de
servidores e dirigentes da Entidade Contratante, no caso a Sapiens Parque
S.A., responsável pela licitação, estendendo- se a proibição aos membros da
Comissão de Licitação.
No edital corrigido (fls.
406-427), verifica-se a alteração do item 3.4 do Edital, porém, não de forma a
sanar totalmente a restrição apontada, posto que a nova redação assim
determinou:
3.4.
Não
será permitida a participação de licitantes cujos dirigentes, gerentes,
sócios, empregados ou componentes do seu quadro, inclusive contratados, sejam
servidores, dirigentes, ou contratados da SAPIENS PARQUE S.A., ou que tenham
desta se desligado nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data de
publicação do ato convocatório.
Conforme já visto no item 2.2.3 do Relatório de Instrução DLC nº
1086/2010, “não há restrição legal para a participação de ex-servidores” e,
portanto, mantém-se, embora de forma parcial, a restrição apontada.
Entretanto,
tendo em vista o interesse do Ente Licitante em sanar todas as restrições, conforme
se verifica nos demais itens deste relatório, bem como a possibilidade de ter
sido um mero equívoco, sugere-se que a presente ressalva seja convertida em
uma determinação para que seja excluída a expressão “ou que tenham desta se desligado nos 180 (cento e oitenta) dias
anteriores à data de publicação do ato convocatório” do item 3.4 do Edital
de Concorrência nº 002/2010, conforme fundamentação prevista no item 2.2.3 do
Relatório de Instrução DLC nº 1086/2010.
2.8 – Ausência de fixação de percentuais de multa, contrariando o art. 40, inciso III, c/c art. 55, inciso VII, e art. 87, inciso II, todos da Lei Federal nº 8.666/93:
A DLC, ao analisar o item
17.1 do Edital de Concorrência nº 002/2010, salientou que, por não haver
previsão de percentuais de multa no respectivo instrumento, o Ente Licitante
poderia encontrar dificuldades ao aplicar multas decorrentes de alguma
infração dos licitantes (item 2.2.4 do Relatório de Instrução DLC nº
1086/2010).
O item 17.1 assim determina:
17.1. Pelo descumprimento total ou parcial de qualquer disposição prevista neste Edital, sem prejuízo do disposto nos instrumentos anexos e legislação pertinente, poderá a Sapiens Parque S.A., garantida a prévia defesa, aplicar ao Licitante Vencedor as seguintes sanções, sem o prejuízo das demais penalidades previstas neste Edital:
a) advertência;
b) multa;
c) suspensão do direito de licitar perante o Estado de Santa Catarina, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
d) declaração de inidoneidade para contratar ou transacionar com o Estado de Santa Catarina.
O Ente Licitante, nas
informações prestadas, salientou apenas que o edital tinha mantido a mesma
redação de edital anterior já analisado por esta Corte de Contas, porém,
encaminhou o edital corrigido com a alteração proposta por este Corpo
Instrutivo (fls. 406-427), como se vê:
17.1.
Pelo descumprimento total ou parcial de qualquer disposição prevista neste
Edital, com base na Lei Federal n.º 8.666/93 e no Decreto
Estadual n.º 4.777/06, poderá a Sapiens Parque S.A.,
garantida a prévia defesa, aplicar ao Licitante Vencedor as seguintes sanções,
sem o prejuízo das demais penalidades previstas neste Edital:
I – Advertência;
II – Multa:
a) 0,33% (zero vírgula trinta e três
por cento) por dia de atraso, na execução do objeto licitado, calculado sobre
o valor correspondente a parte inadimplente, até o limite de 9,9% (nove
vírgula nove por cento);
b) 10% (dez por cento) em caso da não
conclusão do objeto licitado, ou rescisão contratual, por culpa da contratada,
calculado sobre a parte inadimplente;
c) de até 20% (vinte por cento)
calculado sobre o valor do Contrato, pelo descumprimento de qualquer cláusula
do Contrato;
III – Suspensão:
a)
por até 30 (trinta) dias, se vencido o prazo de recurso contra a pena de
advertência emitida pela SAPIENS PARQUE
S.A. e a contratada permanecer inadimplente;
b)
por até 90 (noventa) dias, se a licitante interessada solicitar cancelamento
da proposta após a abertura e antes do resultado do julgamento;
c)
por até 12 (doze) meses, se a licitante adjudicada se recusar a assinar o
Contrato;
d)
por até 12 (doze) meses, se a contratada motivar a rescisão total ou parcial
do Contrato;
e)
por até 12 (doze) meses, se a licitante praticar atos que claramente visem a
frustração dos objetivos da presente licitação;
f)
por até 24 (vinte e quatro) meses, se a licitante apresentar documentos
fraudulentos na presente licitação;
IV – Declaração de inidoneidade para
licitar e contratar com a Administração Pública Estadual, em caso de faltas
graves apuradas através de processo administrativo.
V – Na aplicação das penalidades
previstas neste Edital, a Administração considerará, motivadamente, a
gravidade da falta, seus efeitos, bem como os antecedentes da licitante ou
Contratada, graduando-as e podendo deixar de aplicá-las, se admitidas às
justificativas da licitante ou Contratada, nos termos do que dispõe o art. 87,
caput, da Lei Federal n.º 8.666, de 21
de junho de 1993.
Portanto, considera-se
sanada a restrição apontada no item 2.2.4 do Relatório de Instrução DLC nº
1086/2010.
3. CONCLUSÃO
Considerando o que foi disposto no item 2.7 deste
Relatório;
R$ 72.503.783,07 (setenta e dois milhões quinhentos e três mil setecentos e
oitenta e três reais e sete centavos), para considerar seus termos em CONFORMIDADE
com a legislação em vigor, todavia, condicionando a legalidade do edital ao
atendimento da seguinte DETERMINAÇÃO:
|
AUDITOR FISCAL
DE CONTROLE EXTERNO |
De Acordo
|
CHEFE DA DIVISÃO |
COORDENADORA |
|
|
|
|
DIRETOR |