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Processo: |
REC-09/00519045 |
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Unidade
Gestora: |
Companhia de Gás de Santa Catarina -
SCGÁS |
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Interessado: |
Walter Fernando Piazza Júnior |
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Assunto:
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Referente ao Processo -ALC-06/00471780 |
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Parecer
Nº: |
COG - 22/2011 |
Recurso de Reexame. Licitação. Convite. Julgamento objetivo.
Interpretação sistemática do convite. Ausência de documentos comprobatórios da
irregularidade. Procedência.
Sr. Consultor,
1. INTRODUÇÃO
Trata-se
os autos de Recurso de Reexame interposto pelo Sr. Walter Fernando Piazza
Júnior, ex-Diretor Presidente da Companhia de Gás de Santa Catarina – SCGÀS,
no período de 04/08 a 13/09/2005 e 24/10 s 07/12/2005, devidamente qualificado
nos autos
Acórdão n. 0953/2009
1. Processo n. ALC - 06/00471780
2. Assunto: Grupo 3 – Auditoria de Licitações, Contratos, Convênios e Atos Jurídicos Análogos - Exercício de 2005
3. Responsáveis: Otair Becker (1º/01 a 03/08/05) e Walter Fernando Piazza Júnior (04/08 a 13/09 e 24/10 a 07/12/05) e Rogério Bezerra Lima (14/09 a 23/10 e 08 a 31/12/05) - Diretores-Presidente no período
4. Entidade: Companhia de Gás de Santa Catarina - SCGÁS
5. Unidade Técnica: DCE
6. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, com abrangência ao período de janeiro a dezembro de 2005, realizada na Companhia de Gás de Santa Catarina - SCGÁS.
Considerando que foi efetuada a audiência dos Srs. Otair Becker e Walter Fernando Piazza Júnior, conforme consta nas fs. 50 e 51 dos presentes autos;
Considerando que as justificativas e documentos apresentados são insuficientes para elidir irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.4/Div.10 n. 038/07;
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Companhia de Gás de Santa Catarina - SCGÁS, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao período de janeiro a dezembro de 2005, para considerar, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000:
6.1.1. regulares as Concorrências ns. DTC-010-1-2.023-05 (e contrato decorrente e o 1º Aditivo ao contrato) e DTC-020-1-1.039-05 (e contrato decorrente e 1º Aditivo ao contrato), as Tomadas de Preços ns. DTC-021-2-5.046-05 (e contrato decorrente) e DTC-022-2-5.050-05 (e contrato decorrente), o Pregão n. DAF-003-2-5.009-05 (e contrato decorrente) e o Convênio n. 044/05;
6.1.2. irregulares os Convites ns. DAF-008-3-3.021.05, de 30/05/05 (e decorrente Contrato n. DAF-008-3-3.021.05, de 12/07/05) e DAF-025-3-5.053.05, de 21/09/05 (e decorrente Contrato n. DAF-025-3-5.053.05, de 08/11/05)
6.2. Aplicar aos Responsáveis abaixo discriminados, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas a seguir especificadas, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovarem ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. ao Sr. OTAIR BECKER - Diretor-Presidente da Companhia de Gás de Santa Catarina - SCGÁS no período de 1º/01 a 03/08/05, CPF n. 004.229.249-20, as seguintes multas:
6.2.1.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face do edital estabelecer o prazo de 05 (cinco) dias úteis para recurso contra os julgamentos da habilitação e das propostas, contrariando a previsão do art. 109, "a" e "b", c/c § 6º, da Lei (federal) n. 8.666/93, relativamente ao Convite n. DAF-008-3-3.021.05 (item 2.6 do Relatório DCE);
6.2.1.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), visto que nem todas as licitantes no Convite n. DAF-008-3-3.021.05 foram comunicadas a respeito da interposição de recurso por uma delas, em desacordo com o art. 109, § 3º, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.6 do Relatório DCE);
6.2.1.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), pela ausência, no processo licitatório Convite n. DAF-008-3-3.021.05, da publicação do resultado do julgamento das propostas na imprensa oficial, desrespeitando o disposto nos arts. 38, XI, e 109, § 1º, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.6 do Relatório DCE).
6.2.2. ao Sr. WALTER FERNANDO PIAZZA JÚNIOR - Diretor Presidente da Companhia de Gás de Santa Catarina - SCGÁS, nos períodos de 04/08 a 13/09 e 24/10 a 07/12/05, CPF n. 343.134.609-00, as seguintes multas:
6.2.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), visto que foi estabelecido, em edital de licitação, que a inabilitação ou desclassificação do licitante ficará a critério da comissão de licitação, sendo infringido o princípio do julgamento objetivo, em desacordo com o art. 3º c/c os arts. 41, 44, § 1º, e 45 da Lei (federal) n. 8.666/93, relativamente ao Convite n. DAF-025-3-5.053.05 (item 2.7 do Relatório DCE);
6.2.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da licitante, quando do Convite n. DAF-025-3-5.053.05, ter sido considerada habilitada pela comissão de licitação, embora não tivesse apresentado todos os documentos exigidos pelo edital para habilitação à licitação, sendo desrespeitado o princípio do julgamento objetivo, previsto no art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93, bem como o art. 41 da mencionada lei ( item 2.7 do Relatório DCE).
6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.4/Div.10 n. 038/07, à Companhia de Gás de Santa Catarina - SCGÁS e ao Srs. Otair Becker e Walter Fernando Piazza Júnior - ex-Diretores-Presidentes daquela entidade.
7. Ata n. 41/09
8. Data da Sessão: 06/07/2009 - Ordinária.
Como
visto, ao Recorrente foram impostas as multas previstas nos itens 6.2.2.1 e
6.2.2.2 do Acórdão n. 0953/2009 decorrente de irregularidade observada pela
Diretoria Técnica, o que legitima o interesse processual.
É
o breve relato dos autos.
Passa-se
à análise.
2. ANÁLISE
Os
pressupostos de admissibilidade do Recurso de Reexame são cabimento e
adequação, legitimidade, tempestividade e singularidade.
Quanto
ao cabimento e adequação, verifica-se que o ato impugnado é acórdão proferido
quando da fiscalização de atos e contratos administrativos.
No
presente caso, foi manejado o Recurso de Reexame, previsto no art. 79 e 80 da
Lei Complementar estadual n. 202/00, manejável contra decisão em processo de
fiscalização de atos e contratos administrativos.
Da
mesma forma, no que tange à legitimidade, verifica-se que o Recorrente é
habilitado a se irresignar contra decisão desta egrégia Corte de Contas, haja
vista ter sido apontado como Responsável pelos atos irregulares identificados
no acórdão atacado.
Pelo
que se extrai dos autos, o recurso é singular, haja vista que não há notícia
ou registro da interposição de outro recurso contra o acórdão n. 0953/2009 por
parte do Recorrente.
Por
fim, em relação à tempestividade, verifica-se que o acórdão acima referenciado
foi publicado no DOTC-E n. 295 de 20/07/2009 e o presente recurso foi
interposto em 19/08/2009 (fl. 02), portanto, no prazo legal estabelecido no
art. 80 da Lei Complementar estadual n. 202/2000 (recurso de reexame).
Por
estarem preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade, sugere-se ao Excelentíssimo
Senhor Conselheiro Relator que conheça do presente Recurso de Reexame.
Irresignado
com o desfecho apresentado nos autos do processo ALC 06/00471780, retornou o
Recorrente pleiteando a reforma dos itens 6.2.2.1 e 6.2.2.2
do acórdão n. 0953/2009 para fins de reconhecimento da legalidade dos
atos praticados na condução do processo licitatório desenvolvido na modalidade
de Convite sob o n. DAF 015-3-5.053.05.
A
seguir serão abordados os argumentos de defesa apresentados pelo Recorrente,
considerando cada item da decisão impugnada.
A
restrição refere-se ao fato de o item 8.4 do Convite DAF-015-3-5.053.05 ter
previsto que “a falta de qualquer dos documentos que contenham emendas,
rasuras, entrelinhas, ressalvas ou modificações de qualquer item deste Edital
e seus anexos, poderá implicar na inabilitação ou desclassificação do
Licitante, a critério da Comissão de Licitação”.
Durante
a instrução do processo ALC 06/00471780 o ora Recorrente informou que na
prática não houve nenhuma situação que
importasse na inabilitação ou desclassificação de licitantes, a critério da
Comissão de Licitação (fl. 59 do ALC 06/00471780), e que já havia
providenciado a alteração da redação para os convites futuros.
No
Relatório de Reinstrução n. 038/2007 (fl. 107) a Diretoria Técnica
manifestou-se pela irrelevância da verificação prática de ocorrência onde a
CPL tenha se valido da faculdade conferida no item 8.4 do Convite
retromencionado, e que a irregularidade deveria permanecer por ter o
Responsável anunciado que teria adotado providências para que semelhante
disposição não venha a ocorrer.
O
Conselheiro Relator acatando a proposição da Diretoria Técnica ofertou seu
voto propugnando pela aplicação de multa o Responsável, o qual foi acolhido
pelo egrégio Plenário, conforme consta no item 6.2.2.1 do Acórdão n.
0953/2009.
Em
grau de recurso, o Recorrente argumentou que não houve qualquer violação ao
princípio do julgamento objetivo, da isonomia e da competitividade, visto que
se tratava de modalidade de convite, o qual a própria lei flexibiliza algumas
exigências (vide § 1º do art. 32 da Lei n. 8.666/93), e que o item 8.5 do Convite
DAF-015-3-5.053.05 já traçava orientação aos membros da Comissão de Licitação
ao apontar que “não serão considerados motivos para inabilitação ou
desclassificação, simples omissões ou irregularidades formais nos documentos,
desde que sejam irrelevantes e não prejudiquem o processamento da licitação e
atendimento da proposta e não firam os direitos dos demais participantes” (fl.
04). Ou seja, há que se interpretar os termos do convite de forma mais ampla,
não se limitando apenas ao item 8.4 impugnado.
Assiste
razão ao Recorrente.
O
que pretendeu o gestor ao prever no Convite n. DAF-015-3-5.053.05 os itens
8.4. e 8.5?
A
expressão “a critério da Comissão de Licitação” não tem, e não pode ter a
extensão que quis dar a Diretoria Técnica. Interpretar que esta disposição
está a conferir ampla liberdade de julgamento é não conhecer como funciona o
procedimento licitatório, tampouco, os demais termos do convite. Inviável
conferir interpretação de que tudo que ocorre durante a realização de uma
licitação será objetivamente previsto no edital, ou que sob hipótese alguma os
membros da comissão poderão participar com alguma margem de subjetividade.
Basta lembrar que todos os envolvidos são humanos, e como tais, inafastável a
aplicação de seus conhecimentos, seus sentidos, seus dogmas, suas crenças, por
mais objetivo que um edital possa ser elaborado. Não há como prever todos os
casos possíveis de ocorrerem em licitações. Caberá aos membros das Comissões
de Licitações e ao pregoeiro (na modalidade de pregão), a tarefa de enquadrar
o fato verificado durante o procedimento em uma norma jurídica e em
disposições do edital. Assim, é indispensável conferir uma disposição similar
à que foi inserida nos itens 8.4 e 8.5 do Convite n. DAF-015-3-5.053.05.
Em
Direito, raramente haverá interpretação puramente objetiva, pois interpretar
uma norma jurídica, um edital, documentos apresentados em licitações e
qualquer outra questão submetida a análise de pessoas implicará em alguma dose
de subjetividade, isto por que a lei e o edital (convite) são obras humanas, e
aplicados por homens, logo, sujeitos à imperfeições, especialmente quanto a
sua interpretação. Afinal, o instrumento utilizado no edital são as palavras,
e estas, conferem apenas uma aparente rigidez, que ao cabo de uma centena de
fatos e atos observados ao longo da experiência em licitações, se revelam de
variadas significações.
Parece
ser o caso sob exame!
Caberia
a Diretoria Técnica interpretar o dispositivo do convite na sua integralidade,
e não isoladamente, pois se deve buscar e revelar o sentido apropriado na
norma editalícia.
Já
há muito anos, um dos mais autorizados mestre de Hermenêutica Jurídica, o
professor Carlos Maximiliano, já nos ensinava acerca da ciência jurídica:
Esta elabora as regras, traça as diretrizes, condiciona o esforço, metodiza as lucubrações; porém, não dispensa o coeficiente pessoal, o valor subjetivo; não reduz a um autômato o investigador esclarecido[1].
E
mais adiante arremata:
Todo ato jurídico, ou lei positiva [e aqui se insere o convite DAF-015-3-5.053.05], consta de duas partes – o sentido íntimo e a expressão visível. Partir desta para descobrir aquele, através dos vocábulos atingir a ideia, fazer passar pela própria consciência a norma concreta, compreender o texto em seu significado e alcance; em uma palavra subjetivar a regra objetiva: eis a operação mental que o intérprete realiza[2].
Se
fosse possível atingir o nível ideal de objetivismo pretendido pela Diretoria
Técnica nos julgamentos dos atos e fatos que ocorrem durante a realização de uma
licitação, não haveria mais necessidade de intervenção humana na análise dos
critérios de habilitação e julgamento. O edital, em suma, não se atém a prever
todas as condutas para cada eventualidade possível, mas sim, limita-se a
conferir instruções amplas, fixando diretrizes, conferindo as orientações
básicas para o desenvolvimento do procedimento licitatório, o qual busca ser o
mais formal possível.
O professor Hely Lopes Meirelles já lecionava ao tratar do critério do julgamento objetivo que “em tema de licitações, a margem de valoração subjetiva e de discricionarismo no julgamento é reduzida e delimitada pelo estabelecido no edital. (...). O que não se permite é o julgamento subjetivo ou inteiramente livre, desvinculado de qualquer critério objetivo estabelecido para o confronto das propostas e limitativo do arbítrio do julgador” [3].
No
Convite DAF-015-3-5.053.05 os itens 8.4 e 8.5 se complementam e davam sentido
à norma impugnada, de modo que não se afigura adequado apontar como restrição
a interpretação isolada da expressão “a critério da Comissão”, pois esta
estava atrelada as hipóteses mencionadas nesses itens.
Ad argumentandum tantum, cabe a lição do professor Celso Antônio Bandeira de Melo, pode-se concluir que a expressão contida na parte final do item 8.4 do Convite n. DAF-015-3-5.053.05 “não significa poder de opções livres, como as de direito privado. Significa o dever jurídico funcional (questão de legitimidade e não de mérito) de acertar, ante a configuração do caso concreto, a providência – isto é, o ato – ideal, capaz de atingir com exatidão a finalidade da lei, dando, assim, satisfação ao interesse de terceiros – interesse coletivo e não do agente”[4].
Diante
do exposto, opina-se pelo cancelamento da penalidade imposta no item 6.2.2.1
do acórdão nº 0953/2009.
Apontou-se
durante a instrução do processo ALC 06/00471780 que a Comissão de Licitação
constatou que a ACAFE, na qualidade de licitante, não apresentou seus “dados
cadastrais”, tampouco a garantia de manutenção de proposta, conforme previsto
nos itens 8.6.2 e 8.8 do Convite retromencionado, e que, apesar desse fato,
foi considerada habilitada.
O
Recorrente, à época da instrução, apresentou justificativa no sentido de que a
ACAFE, por motivo de ordem interna, teria solicitado a sua exclusão do
certame, de modo que não teria havido a infração noticiada. No tocante aos
dados cadastrais, afirmou o Responsável que as informações foram comprovadas
com outros documentos, e que a questão da garantia de proposta não poderia
servir para inabilitar a empresa, haja vista que esta somente deveria ser
apresentada juntamente com a proposta técnica, fase posterior à habilitação,
portanto (fls. 59-60 dos autos ALC 06/00471780).
A
Diretoria Técnica reanalisando a questão, manifestou-se pela improcedência dos
argumentos expostos pelo Responsável (fl. 108 dos autos ALC 06/00471780),
opinando pela manutenção da restrição apontada, o que foi acolhido pelo
Conselheiro Relator em seu voto e pelo egrégio Plenário no item 6.2.2.2 do
acórdão n. 0953/2009.
Em
grau de recurso, retorna o Recorrente argumentando que o procedimento de
convite permite uma flexibilização das normas de habilitação, e que a ACAFE
teria se retirado do processo licitatório, de modo que não causou nenhum
prejuízo ao procedimento e ao interesse público, os quais não podem estar
submetidos ao apego excessivo ao formalismo.
Qual
o conteúdo dos itens mencionados pela Diretoria Técnica e qual a sua
relevância para a condução do procedimento licitatório impugnado?
Qual
a importância da apresentação dos “dados cadastrais” se, em tese, foi a
própria unidade licitante quem escolheu a empresa licitante para participar do
certame, sendo certo que o convite deve ser feito às empresas do ramo
pertinente ao objeto previamente cadastradas no órgão licitante, a teor do
disposto no § 3º do art. 22 da Lei n. 8.666/93? Sua ausência configuraria mera
irregularidade formal ou teria o condão de justificar a sua inabilitação para
o certame?
No
que se refere, a garantia de proposta, se esta foi exigida no envelope 3,
conforme mencionou a Diretoria Técnica à fl. 45 dos autos ALC 06/00471780,
verifica-se que assistiria razão ao Recorrente, posto que a ausência de sua
apresentação não se conduziria a sua inabilitação, no máximo, a sua
desclassificação, situação diversa daquela mencionada pela Diretoria Técnica,
a qual afirmou que “não obstante, aquela licitante foi considerada habilitada
pela comissão”.
Não
há nos autos do processo ALC 06/00471780 cópia do Convite n.
DAF-015-3-5.053.05, mais especificamente dos itens 8.6.2 e 8.8, tampouco sua
reprodução textual, de forma que resta impossível analisar os aspectos
envolvidos na restrição apresentada pela Diretoria Técnica.
Diante desse fato, considerando que cabe à Unidade Técnica apresentar os elementos necessários e suficientes para que o Egrégio Plenário possa validamente manifestar-se pela irregularidade do ato, opina-se pelo cancelamento da restrição apontada no item 6.2.2.2 do acórdão n. 0953/2009.
3. CONCLUSÃO
3.1.3. Modificar a redação dos itens 6.1.1 e 6.1.2 que
passam a ter a seguinte redação:
“6.1.1. regulares as Concorrências ns. DTC-010-1-2.023-05 (e contrato decorrente e o 1º Aditivo ao contrato) e DTC-020-1-1.039-05 (e contrato decorrente e 1º Aditivo ao contrato), as Tomadas de Preços ns. DTC-021-2-5.046-05 (e contrato decorrente) e DTC-022-2-5.050-05 (e contrato decorrente), o Pregão n. DAF-003-2-5.009-05 (e contrato decorrente), o Convênio n. 044/05 e o Convite n. DAF-025-3-5.053.05, de 21/09/05 (e decorrente Contrato n. DAF-025-3-5.053.05, de 08/11/05);
6.1.2. irregular o Convite
n. DAF-008-3-3.021.05, de 30/05/05 (e decorrente Contrato n.
DAF-008-3-3.021.05, de 12/07/05)”.
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Auditor Fiscal
de Controle Externo |
De Acordo
|
Coordenadora |
|
Consultor Geral |
[1] Hermenêutica e aplicação do direito. 16ª ed., Rio de Janeiro: 1997, p. 11.
[2] Hermenêutica e aplicação do direito. 16ª ed., Rio de Janeiro: 1997, p. 14.
[3] Licitação e contrato administrativo. 12ª ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 32.
[4] Discricionariedade e controle judicial. 2ª ed., São Paulo: Malheiros, 2008, p. 47.