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PROCESSO
Nº: |
REC-11/00432270 |
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UNIDADE
GESTORA: |
Companhia de Gás de Santa Catarina – SCGÁS |
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RESPONSÁVEL: |
Otair Becker |
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ASSUNTO:
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Recurso de Embargos de Declaração da
decisão exarada no proc. REC0900519126 - Recurso de Reexame contra decisão
exarada no Proc. n. ALC-0600471780- Auditoria sobre Licitações, Contratos,
Convênios e Atos Jurídicos Análogos do exercício de 2005 |
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PARECER
Nº: |
COG - 376/2011 |
Embargos de Declaração.
Processual. Ausência de omissão, obscuridade ou contradição. Conhecer e
rejeitar.
A ausência de omissão, contradição ou obscuridade no
acórdão embargado enseja a rejeição dos embargos de declaração.
O Voto do Relator, quando favorável à posição da
instrução e do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, pode ser
resumido, devendo ser obrigatoriamente fundamentado quando contrário à
manifestação (art. 224 do RI-TCE).
Não cabe, em sede de embargos de declaração, a
rediscussão da matéria decidida, para modificar o julgado em sua essência ou
substância.
A simples divergência de entendimento das questões
enfrentadas pela decisão recorrida, não configura omissão, obscuridade ou
contradição corrigível por Embargos de Declaração.
Sr. Consultor,
1. INTRODUÇÃO
Trata-se de
O
processo original refere-se à Auditoria sobre Licitações, Contratos, Convênios
e Atos Jurídicos Análogos do exercício de 2005 da Companhia de Gás de Santa
Catarina – SCGÁS.
Encaminhados os autos à
Diretoria de Controle de Controle da Administração Estadual (DCE), elaborou-se
o Relatório de Instrução nº 177/06 (fls. 35-47 dos autos principais), o qual
sugeriu a audiência dos responsáveis.
Acolhida
a sugestão pelo Relator, os responsáveis apresentaram justificativas e juntaram
documentos às fls. 52-66 e 69-82 dos autos principais.
Foi
elaborado então o Relatório de Reinstrução nº 038/07 (fls. 85-114 dos autos
principais), o qual sugeriu a aplicação de multas aos responsáveis.
O Ministério Público junto ao Tribunal de
Contas (MPTC), através do Parecer MPTC nº 5172/2008 (fls. 115/116 dos
autos principais), acompanhou a manifestação do Corpo Técnico, e do mesmo modo
a Relatoria do feito (fls. 119-124 dos autos principais).
Em
Sessão Ordinária realizada no dia 06/07/09, o processo foi julgado pelo
Tribunal Pleno, que, por unanimidade, acompanhou o voto do Relator, exarando o
Acórdão nº 0953/2009 (fls. 125-127 dos autos principais) nos seguintes termos:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do
Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões
apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e
1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada
na Companhia de Gás de Santa Catarina - SCGÁS, com abrangência sobre
licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao
período de janeiro a dezembro de 2005, para considerar, com fundamento no art.
36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000:
6.1.1. regulares as Concorrências ns.
DTC-010-1-2.023-05 (e contrato decorrente e o 1º Aditivo ao contrato) e
DTC-020-1-1.039-05 (e contrato decorrente e 1º Aditivo ao contrato), as Tomadas
de Preços ns. DTC-021-2-5.046-05 (e contrato decorrente) e DTC-022-2-5.050-05
(e contrato decorrente), o Pregão n. DAF-003-2-5.009-05 (e contrato decorrente)
e o Convênio n. 044/05;
6.1.2. irregulares os Convites ns.
DAF-008-3-3.021.05, de 30/05/05 (e decorrente Contrato n. DAF-008-3-3.021.05,
de 12/07/05) e DAF-025-3-5.053.05, de 21/09/05 (e decorrente Contrato n.
DAF-025-3-5.053.05, de 08/11/05)
6.2. Aplicar aos Responsáveis abaixo
discriminados, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000
c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas a seguir especificadas,
fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão
no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovarem ao
Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que,
fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial,
observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. ao Sr.
OTAIR BECKER - Diretor-Presidente da Companhia de Gás de Santa Catarina
- SCGÁS no período de 1º/01 a 03/08/05, CPF n. 004.229.249-20, as seguintes
multas:
6.2.1.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face do edital
estabelecer o prazo de 05 (cinco) dias úteis para recurso contra os julgamentos
da habilitação e das propostas, contrariando a previsão do art. 109,
"a" e "b", c/c § 6º, da Lei (federal) n. 8.666/93,
relativamente ao Convite n. DAF-008-3-3.021.05 (item 2.6 do Relatório DCE);
6.2.1.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), visto que nem todas as
licitantes no Convite n. DAF-008-3-3.021.05 foram comunicadas a respeito da
interposição de recurso por uma delas, em desacordo com o art. 109, § 3º, da
Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.6 do Relatório DCE);
6.2.1.3. R$ 400,00 (quatrocentos
reais), pela ausência, no processo licitatório Convite n. DAF-008-3-3.021.05,
da publicação do resultado do julgamento das propostas na imprensa oficial,
desrespeitando o disposto nos arts. 38, XI, e 109, § 1º, da Lei (federal) n.
8.666/93 (item 2.6 do Relatório DCE).
6.2.2. ao Sr. WALTER FERNANDO
PIAZZA JÚNIOR - Diretor Presidente da
Companhia de Gás de Santa Catarina - SCGÁS, nos períodos de 04/08 a 13/09 e
24/10 a 07/12/05, CPF n. 343.134.609-00, as seguintes multas:
6.2.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), visto que foi
estabelecido, em edital de licitação, que a inabilitação ou desclassificação do
licitante ficará a critério da comissão de licitação, sendo infringido o
princípio do julgamento objetivo, em desacordo com o art. 3º c/c os arts. 41, 44,
§ 1º, e 45 da Lei (federal) n. 8.666/93, relativamente ao Convite n.
DAF-025-3-5.053.05 (item 2.7 do Relatório DCE);
6.2.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da licitante,
quando do Convite n. DAF-025-3-5.053.05, ter sido considerada habilitada pela
comissão de licitação, embora não tivesse apresentado todos os documentos
exigidos pelo edital para habilitação à licitação, sendo desrespeitado o
princípio do julgamento objetivo, previsto no art. 3º da Lei (federal) n.
8.666/93, bem como o art. 41 da mencionada lei ( item 2.7 do Relatório DCE).
Irresignado
com a decisão, o Sr. Otair Becker interpôs o Recurso de Reexame nº 09/00519126,
dando origem ao Acórdão nº 0471/2011, que teve o seguinte julgamento:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do
Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões
apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e
1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do
art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão n.
0953/2009, de 06/07/2009, exarado no Processo n. ALC-06/00471780, e, no mérito,
dar-lhe provimento parcial para:
6.1.1. cancelar a multa constante do item 6.2.1.1 da
decisão recorrida;
6.1.2. Recomendar à Companhia de Gás Santa Catarina
– SCGAS que, doravante, atenda ao disposto no § 6° do art. 109 da Lei (federal)
nº 8.666/93;
6.1.3. ratificar os demais termos da decisão
recorrida.
Inconformado com a supracitada decisão, o Sr.
Otair Becker, interpôs o presente Recurso de Embargos de Declaração.
É o
relatório.
2. ANÁLISE
Em
relação à tempestividade, verifica-se ser o recurso tempestivo, vez que
o Acórdão nº 0471/2011 (fls. 26/27 dos autos do REC nº 09/00519126) foi
publicado no Diário Oficial Eletrônico (DOTC-e) nº 777, de 08/07/11 (fl. 26 dos
autos do REC nº 09/00519126), e o
presente recurso foi protocolado no dia 20/07/11 (fl. 03 dos autos dos
embargos). Encontra-se, portanto, dentro do prazo de 10 dias prescrito no art.
78, §1º, da Lei Complementar nº 202/2000 (Lei Orgânica do TCE/SC), que assim
dispõe:
Art. 78. (...)
§ 1º Os Embargos de
Declaração serão opostos por escrito pelo responsável, interessado ou pelo
Ministério Público junto ao Tribunal, dentro de dez dias contados a partir
da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado. (grifou-se)
O referido dispositivo legal foi reprisado no art.
137, §1º, da Resolução nº TC-06/2001, que institui o Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de
Santa Catarina.
Quanto aos pressupostos legais e regimentais tangentes
à legitimidade, foram estes atendidos, uma vez que o recurso foi manejado por parte legítima - no caso o responsável
-, a teor do já citado art. 78,
§1º, da Lei Complementar nº 202/2000 (Lei Orgânica do TCE/SC), o qual foi reprisado
pelo art. 137, §1º, da Resolução nº TC-06/2001 (Regimento Interno - TCE).
Outrossim,
o recurso cumpre o requisito da singularidade,
visto que interposto pela primeira vez.
No
que concerne à adequação, é o Recurso de Embargos de Declaração adequado, uma vez que sua interposição
é cabível, a teor do art. 76, II, da Lei Complementar nº 202/2000 (Lei Orgânica
do TCE/SC).
Art. 76. Das
deliberações do Tribunal de Contas proferidas no julgamento de prestação e
tomada de contas, na fiscalização de atos e contratos e na apreciação de atos
sujeitos a registro, cabem os seguintes recursos: (...)
II- de Embargos de
Declaração;
Restam
cumpridos, portanto, os pressupostos de admissibilidade indispensáveis ao
conhecimento dos presentes embargos de declaração.
Os embargos de declaração devem ser manejados frente à
existência de obscuridade, omissão ou contradição em acórdão do Tribunal de
Contas. É o que preceituam o art. 137, caput,
do Regimento Interno do Tribunal de Contas, e o art. 78, caput, da sua Lei Orgânica, in
verbis:
Art. 78. Cabem Embargos de Declaração para corrigir obscuridade, omissão
ou contradição da decisão recorrida.
Tal previsão é originária
dos Embargos de Declaração previstos no art. 535 do Código de Processo
Civil. Esclarecem Nelson Nery Junior e Rosa Maria de
Andrade Nery em comentário ao referido dispositivo [1]:
Os Embargos Declaratórios têm
finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda de aclará-la, dissipando
obscuridade ou contradições. Não têm caráter substitutivo da decisão embargada,
mas sim integrativo ou aclaratório. Como regra, não têm caráter substitutivo,
modificador ou infringente do julgado.
Segundo Jorge Ulisses
Jacoby Fernandes[2]:
Obscuridade é a falta de
clareza na redação do julgado, impedindo a compreensão, a verdadeira
inteligência ou a exata interpretação.
Omissão, que é o
motivo menos frequente para ingresso de embargos de declaração nos Tribunais de
Contas, consiste no fato de o acórdão ou decisão não se pronunciar sobre ponto
ou questão relevante suscitada pelo interessado na defesa, como, por exemplo, a
arguição de quitação do débito;
Contradição é a afirmação
de duas proposições inconciliáveis entre si. (grifou-se)
E deve o embargante, além de alegar, apontar a
obscuridade, omissão ou contradição que pretende impugnar no corpo da decisão.
Diante das definições
esboçadas, passa-se à análise, visando identificar se há eventual obscuridade,
omissão ou contradição na decisão guerreada.
2.2.1
Omissão quanto aos argumentos apresentados em relação à multa do item 6.2.1.2
do Acórdão nº 0953/2009
Ao embargante foi
aplicada multa baseada na não comunicação a todas as licitantes no Convite nº
DAF-008-3-3.021.05 acerca da interposição de recurso por uma delas, em
desacordo com o art. 109, §3º, da Lei nº 8.666/93.
O embargante aduz
que, por ocasião do Recurso de Reexame, esclareceu que foi dada a devida
comunicação da interposição de recurso às licitantes habilitadas e
classificadas; que a outra empresa participante do processo licitatório havia
sido desclassificada por apresentar proposta superior às demais; e que não
havia obrigatoriedade de ciência da empresa desclassificada por carecer de
legitimidade recursal. Em razão disso, alega que a decisão foi omissa, pois
deixou de se pronunciar quanto aos argumentos apresentados.
Sem razão o embargante.
Tal matéria já foi
anteriormente abordada por essa Consultoria Geral. Extrai-se do Parecer COG nº
21/2011[3],
às fls. 15/16 dos autos do REC nº 09/00519126:
Argumentou o
Recorrente que somente foi dado conhecimento do recurso interposto pela empresa que
havia sido desclassificada, apesar
de ter apresentado o menor preço
à empresa que foi declarada vencedora, deixando-se de dar
conhecimento à terceira
empresa que igualmente
havia sido desclassificada por
ter apresentado preços
superiores aos admitidos
no edital.
Justificou este
procedimento em razão de a licitação ser
desenvolvida na modalidade mais
simplificada em face
do valor do
contrato, e que
não houve qualquer prejuízo,
visto que “a
única provável prejudicada
seria a licitante
já anteriormente desclassificada por apresentar a proposta menos
vantajosa” (fl. 03)
Não assiste razão ao
Recorrente.
No caso, verificou-se
que houve a participação das empresas abaixo nominadas e nas seguintes
condições:
- Orbenk – menor
preço – desclassificada;
- Orcali – 2º menor
preço – classificada;
- Back Vigilância –
maior preço – desclassificada.
Com a
desclassificação da proposta da empresa que ofertou o menor preço (Orbenk), foi
considerada como a melhor proposta a apresentada pela empresa Orcali, e a
terceira colocada (Back), foi desclassificada.
Compareceram ao ato
público apenas as duas primeiras licitantes, de modo que a empresa Back
deveria ter sido
notificada; primeiro, da
decisão do julgamento, e
segundo, da interposição
do recurso apresentado
pela outra empresa.
Reza o § 3º do art.
109 da Lei n. 8.666/93 que “interposto, o recurso será comunicado aos demais
licitantes, que poderão impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis”.
Ao não atender a esse
preceito legal, o gestor público está violando direito do licitante. Portanto,
opina-se pela manutenção da penalidade imposta no item 6.2.1.2 do acórdão
recorrido. (grifou-se)
O
supracitado excerto traz alicerce suficiente para refutar as alegações do
embargante.
Tendo o Relator do
processo acolhido o Parecer dessa Consultoria Geral, com a manutenção da multa
aplicada, não há que se falar em omissão.
Preceitua o art. 224
do Regimento Interno dessa Corte de Contas:
Art. 224. O Voto do Relator,
quando favorável à posição da instrução e do Ministério Público junto ao
Tribunal de Contas, pode ser resumido, devendo ser obrigatoriamente
fundamentado quando contrário à manifestação.
Infere-se assim que
não há como dar guarida ao argumento do embargante no sentido de que teria
havido omissão na decisão guerreada.
O embargante traz
ainda a citação do doutrinador Marçal Justen Filho acerca do tema.
Quando Marçal Justen
Filho[4]
afirma que “carecem de legitimidade
recursal os licitantes inabilitados ou desclassificados, relativamente aos
eventos posteriores a sua exclusão”, por certo não intenciona suprimir o
direito da empresa licitante de recorrer da sua inabilitação. Alude apenas aos atos posteriores, uma vez que é
inconteste a legitimidade e o interesse recursal da empresa licitante para recorrer
do ato que se refira a sua desclassificação.
Seguindo esse
raciocínio, teria a empresa Back legitimidade e interesse recursal para
impugnar o recurso de outra empresa licitante com relação à habilitação ou
inabilitação. Em função disso, vislumbra-se patente a necessidade de
notificação da empresa Back com relação à interposição do recurso apresentado
pela empresa Orbenk, nos termos do já citado § 3º do art. 109 da Lei nº
8.666/93.
Destarte,
não há como prosperar a alegação de omissão pelo embargante.
2.2.2 Da multa do item 6.2.1.3 do Acórdão nº
0953/2009
O embargante foi
multado pela ausência, no processo licitatório Convite DAF-008-3-3.021.05, da
publicação do resultado do julgamento das propostas na empresa oficial,
desrespeitando o disposto nos arts. 38, XI, e 109, §1º, da Lei nº 8.666/93.
Sustenta o embargante
que a publicação do resultado do julgamento das propostas estaria relativizado
por força do disposto no §1º do art. 109 da Lei nº 8.666/93. Em razão disso,
requer uma reanálise do fato gerador da multa, com foco na norma e em suas
orientações implícitas, para cancelar a multa.
Descabido o argumento
do embargante.
A temática abordada
não se coaduna com a matéria a ser tratada em sede de Embargos de Declaração,
mas sim com um verdadeiro recurso.
Inviável a
interposição dos Embargos Declaratórios com o escopo de alterar o dispositivo
da decisão objurgada, na tentativa de rediscutir o mérito dos autos, haja vista
que há instrumentos próprios previstos na legislação processual com esse fito.
Contudo, visando
sanar qualquer dúvida, cumpre trazer à colação a manifestação dessa Consultoria
Geral acerca do tema, por meio do já citado Parecer COG nº 21/2011:
A comunicação da decisão do ato de julgamento
encontra-se previsto no § 1º do art. 109 da Lei n. 8.666/93[5],
conforme bem salientou o Recorrente à fl. 05.
Entretanto, para que a dispensa de publicação
forma possa ocorrer, exige o mencionado dispositivo legal que os prepostos
estejam presentes no na sessão pública.
Ao não atender a esse preceito legal, o
gestor público está violando direito do licitante. Portanto, opina-se pela
manutenção da penalidade imposta no item 6.2.1.3 do acórdão recorrido.
E nesse sentido as
deliberações do Tribunal de Contas da União:
(...) Publique o resultado do julgamento das
propostas na imprensa oficial, salvo se presentes os prepostos dos licitantes
no ato em que foi adotada a decisão, conforme disposto no art. 109, § 1º, da Lei
nº 8.666/1993. (...) (TCU, Decisão 15/1998, Plenário, Processo nº TC-013.957/93-7,
DOU 10/03/1998, Relator Ministro Adhemar Paladini Ghisi)
(...) efetue a divulgação, mediante
publicação na imprensa oficial, do resultado da habilitação e do julgamento das
propostas, com a situação de todos os concorrentes, salvo se presentes todos os
prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando poderá ser
feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata, de acordo com o
art. 109, § 1º da lei 8666/93 (...) (TCU. Processo nº TC-014.662/2001-6.
Acórdão nº 2.521/2003, 1ª Câmara, DOU 29/10/2003, Ministro Relator Augusto Sherman Cavalcanti)
Destarte, não há como
acolher os argumentos do embargante.
3. CONCLUSÃO
Diante do exposto, em razão da ausência de obscuridade, omissão ou contradição, a Consultoria Geral emite o presente Parecer no sentido de
que o Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall proponha ao egrégio Tribunal Pleno
decidir por:
3.1. Conhecer
do Recurso de Embargos de Declaração interposto nos termos do art. 78 da Lei
Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, contra o Acórdão nº 0471/2011,
exarado na Sessão Ordinária de 01/06/11, nos autos do REC nº 09/00519126 e no
mérito negar provimento, ratificando na íntegra a Deliberação Recorrida.
3.2. Dar
ciência da Decisão, do Relatório e Voto do Relator e do Parecer da Consultoria
Geral ao Sr. Otair Becker, bem como ao seu procurador constituído, Ismar
Roberto Becker (fl. 7 do REC nº 09/00519126) e à Companhia de Gás de Santa
Catarina – SCGÁS.
Consultoria Geral, em 16 de agosto de
2011.
ANDREZA DE MORAIS
MACHADO
AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO
De acordo:
THEOMAR AQUILES
KINHIRIN
COORDENADOR
Encaminhem-se os autos à elevada consideração do Exmo.
Sr. Relator Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall, dispensada a manifestação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas
(art. 137, §2º, do Regimento Interno).
HAMILTON HOBUS HOEMKE
CONSULTOR GERAL
[1]
In Código
de Processo Civil Comentado. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.
907.
[2] In Tribunais de Contas do Brasil: jurisdição e competência. 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2005. p. 539.
[3] De autoria do Auditor
Fiscal de Controle Externo Sandro Luiz Nunes.
[4] in Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. 14 ed. São Paulo: Dialética, 2010. p. 924.
[5] Lei nº 8.666/93. Art.
109. (...) §1º. § 1o A intimação dos atos
referidos no inciso I, alíneas "a", "b", "c" e
"e", deste artigo, excluídos os relativos a advertência e multa de
mora, e no inciso III, será feita mediante publicação na imprensa oficial,
salvo para os casos previstos nas alíneas "a" e "b", se
presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando
poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata.
(...)