PROCESSO Nº:	REC-10/00037107
UNIDADE GESTORA:	Companhia de Desenvolvimento do Estado de Santa Catarina - Codesc
RESPONSÁVEL:	Içuriti Pereira da Silva
INTERESSADO:
ASSUNTO:	Recurso de Reexame Art. 80 da Lei Complementar nrº 202/2000 da decisão exarada no processo APE-600500470-Auditoria de Atos de Pessoal- Exercício de 2005
PARECER Nº:	COG - 332/2011

Multa. Hora-Extra. Controle de horário ineficiente. Irregularidade.

O Prejulgado 1299/2003 estabele que o número máximo de horas extras será fixado em lei municipal.O pagamento de horas extras sem o devido controle de horário acarreta prejuízo ao erário passível de multa.

Multa. Presidente Executivo. Ausência de responsabilidade. Cancelamento.

Não cabe ao Presidente Executivo enviar as rescisões trabalhistas ao sindicato para a homologação, razão pela qual não há como lhe atribuir multa por tal omissão.

Sr. Consultor,

1. INTRODUÇÃO

Trata-se de Recurso de Reexame (Art. 80 da Lei Complementar n° 202/2000) da decisão exarada no Proc. APE-06/00500470 – referente a auditoria in loco de atos de pessoal, incluindo pagamento de horas extras, do ano de 2005, na Companhia de Desenvolvimento do Estado de Santa Catarina - CODESC.

Encaminhado o feito à DCE, a citada diretoria, por meio do Relatório nº DCE/INSP.4/DIV.10/Nº 188/06, às fls. 122 – 134 verificou irregularidades, razão pela qual sugeriu a audiência do responsável.

Em seguida, o Conselheiro Relator proferiu o Despacho a fl. 135 determinando a audiência do responsável.

Devidamente notificado, o responsável apresentou as suas Justificativas e documentos às fls. 142 – 218.

Retornando o processo à análise da diretoria técnica, esta emitiu o Relatório de Reinstrução DCE/INSP.3/DIV.7 – 080/2008, às fls. 221 – 235, no qual, por não acolher as justificativas do responsável, sugeriu a aplicação de multa face ao pagamento de horas extras sem justificativa.

Da mesma forma que o corpo técnico foi o Parecer 5195/2009, a fl. 235, proferido pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

Por fim, o Relator analisou o feito e apresentou a sua proposta de voto, às fls. 238 – 241, que, submetido à apreciação na Sessão Plenária Ordinária de 02/12/2009, foi aprovado nos seguintes termos:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, relativos à auditoria ordinária realizada na Companhia de Desenvolvimento do Estado de Santa Catarina - CODESC, com abrangência sobre atos de pessoal do exercício de 2005.

Considerando que foi efetuada a audiência do Responsável, conforme consta na f. 136 dos presentes autos;

Considerando que as justificativas e documentos apresentados são insuficientes para elidir as irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.3/Div.7 n. 080/2008;

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Companhia de Desenvolvimento do Estado de Santa Catarina - CODESC, com abrangência sobre atos de pessoal do exercício de 2005, para considerar irregulares, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000, os pagamentos de horas extraordinárias em desconformidade com o registro nos controles de frequência e de verbas rescisórias sem a homologação do SINDASPI/SC ou por autoridade vinculada ao Ministério do Trabalho, tratados no presente processo.

6.2. Aplicar ao Sr. Içuriti Pereira da Silva -ex-Diretor-Presidente da Companhia de Desenvolvimento do Estado de Santa Catarina - CODESC, CPF n. 096.399.509-04, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. R$ 800,00 (oitocentos reais), em face do pagamento de horas extras a Nauzamir Machado de acordo com sua conveniência, sem apresentar justificativas e respectiva autorização para sua realização, o que infringiu aos arts. 58 e 59 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT e aos princípios da legalidade e da economicidade expressos pelos arts. 37 e 70 da Constituição Federal, o que caracteriza ato de liberalidade e ausência do dever de diligência do Administrador, com infringência ao disposto nos art. 153 e 154, § 2º, da Lei (federal) n. 6.404/76 (item 2.1.1 do Relatório DCE);

6.2.2. R$ 800,00 (oitocentos reais), devido ao pagamento de horas extras a Aldori Alfredo Caetano, Idio Marcon Porto e Vilson Rosa Machado sem apresentar justificativa, autorização e comprovação de sua realização, em afronta aos arts. 58 e 59 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT e aos princípios da legalidade e da economicidade expressos pelos arts. 37 e 70 da Constituição Federal, o que caracteriza ato de liberalidade e ausência do dever de diligência do Administrador, com infringência ao disposto nos art. 153 e 154, § 2º, da Lei (federal) n. 6.404/76 (item 2.1.3 do Relatório DCE);

6.2.3. R$ 800,00 (oitocentos reais), em razão do pagamento de rescisões contratuais sem a assistência do respectivo sindicato para sua validade, com infringência ao § 1º do art. 477 da CLT (item 2.3 do Relatório DCE);

6.2.4. R$ 800,00 (oitocentos reais), em virtude do pagamento de horas extras a Joel Osni Veríssimo sem apresentar justificativa, autorização e comprovação de sua realização, em transgressão aos arts. 58 e 59 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aos princípios da legalidade e da economicidade insertos pelos arts. 37 e 70 da Constituição Federal, o que caracteriza ato de liberalidade e ausência do dever de diligência do Administrador, com infringência ao disposto nos art. 153 e 154, § 2º, da Lei (federal) n. 6.404/76 (item 2.1.2 do Relatório DCE).

6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.3/Div.7 n. 080/2008, à Companhia de Desenvolvimento do Estado de Santa Catarina - CODESC e ao Sr. Içuriti Pereira da Silva - ex-Diretor-Presidente daquela entidade.

Devidamente publicado o acórdão no DOTC-e nº400 de 16/12/09, o responsável, ao tomar ciência e por não se conformar com o seu teor, interpôs o presente recurso, conforme a análise a seguir.

2. ANÁLISE

2.1. ADMISSIBILIDADE

Considerando-se a apreciação do processo APE – 06/00500470, tem-se que o recorrente utilizou o recurso denominando-o erroneamente Reconsideração , todavia, aplica-se neste caso a fungibilidade recursal, uma vez que para o presente feito o recurso adequado é o de Reexame , previsto no art. 79 da Lei Complementar nº 202/2000, para assim cumprir o pressuposto da adequação.

Da mesma forma, a legitimidade também é atendida, visto que interposto pelo responsável, Içuriti Pereira da Silva – ex-Diretor-Presidente da Companhia de Desenvolvimento do Estado de Santa Catarina - CODESC no exercício de 2005.

Em relação à tempestividade, esta foi corretamente observada, pois a decisão fora publicada em 16/12/2009 e o recurso protocolizado em 15/01/2010.

Outrossim, o presente recurso, interposto pela primeira vez, atende o pressuposto da singularidade.

Destarte, restam cumpridos os requisitos necessários ao conhecimento do presente Recurso de Reexame.

2.2. MÉRITO

MULTA DE R$800,00, CONSTANTE NO ITEM 6.2.1, EM FACE DO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS A NAUZAMIR MACHADO DE ACORDO COM SUA CONVENIÊNCIA, SEM APRESENTAR JUSTIFICATIVAS E RESPECTIVA AUTORIZAÇÃO PARA SUA REALIZAÇÃO, O QUE INFRINGIU AOS ARTS. 58 E 59 DA CLT E AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA ECONOMICIDADE EXPRESSOS PELOS ARTS. 37 E 70 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, O QUE CARACTERIZA ATO DE LIBERALIDADE E AUSÊNCIA DO DEVER DE DILIGÊNCIA DO ADMINISTRADOR, COM INFRINGÊNCIA AO DISPOSTO NOS ART. 153 E 154, § 2º DA LEI 6404/76

Irresignado com a multa que lhe foi aplicada, o recorrente aborda os seguintes argumentos:

[...]Primeiramente, é de se informar que já foi informado ao atual ordenador primário da CODESC as objeções apresentadas por esse colendo órgão, para que reforce os aspectos formais do registro de ponto.

Em sede de resposta, o ora Recorrente afirmou que para efeito do direito vige o princípio da primazia da realidade. Talvez não tenha sido bem compreendido este princípio, que impunha o pagamento das extraordinárias laboradas pela servidora...no caso, é inequívoco que as horas extras ocorreram (estão registradas), independente dos aspectos formais. Cumpre esclarecer que o horário de trabalho da CODESC é à tarde, e a empregada fazia o labor extraordinário pela manhã [...]

Por seu turno, a diretoria técnica se manifestou, por meio do Relatório de Reinstrução DCE/INSP.3/DIV.7 – 080/2008, às fls.225, tecendo as seguintes considerações:

...observou a instrução que, a empregada Neusamir Machado recebeu horas extras em todos os meses do ano de 2005, conforme “Relação de Eventos” de fls. 68 a 79 e “Ficha Ponto”, de fls. 80 a 90. Quanto as fichas ponto, observou-se que só constavam o registro das horas extras, realizadas pela parte da manhã, com ausência do registro do expediente normal de trabalho relativo ao horário das 13 às 19 horas.

O responsável, em atendimento à diligência, anexa às fls. 151 a 162, cópia de “Cartão-Ponto” referente a frequencia do horário normal da Companhia, para suprir a falha mencionada no relatório.

Observa-se que , enquanto o cartão-ponto remetido pelo Responsável refere-se a cópia de documento datilografado (ou registro eletrônico), os documentos apresentados na auditoria são diferentes, ou seja, fichas-ponto preenchidas manualmente e devidamente rubricada diariamente pelo empregado. Não apresenta justificativas pela diferença entre os registros dos serviços extraordinários e do hora (sic) normal de trabalho...conforme análise da instrução, observa-se que Neuzamir Machado realizou serviços extraordinários diariamente, das 8:00 às 10:00 horas, ou da 9:00 às 11:00 ou das 10:00 às 12:00 horas, conforme sua conveniência, sem apresentar justificativas e respectiva autorização para sua realização...

Não obstante a argumentação do recorrente, suas razões não se sustentam diante da realidade dos fatos. Veja-se que os documentos constantes às fls. 80 – 89 demonstram, de forma manuscrita, que a empregada fazia horas extras todos os dias. E, SEMPRE, 2 (DUAS) HORAS. E, às fls. 151 – 162, traz o horário normal de trabalho, qual seja, das 13:00 às 19:00 horas, dessa vez com o registro impresso e não manuscrito.

Ora, o registro manual de invariáveis duas horas extras todos os dias evidencia a precariedade do controle de horário, fato que pode acarretar dano ao erário.

Além disso, também não consta a justificativa para o trabalho extraordinário executado todos os dias. Logo, infere-se que a sua execução poderia se operar conforme a conveniência e interesse da funcionária e não do interesse público.

Assim, o exame das provas carreadas aos autos demonstram que o pagamento de horas extras nesse caso não atende ao disposto na CLT nos artigos 58 e 59.

Nesse diapasão são as manifestações desta Consultoria :

PARECER COG - 941/08 REC - 08/00450736

Jornada extraordinária. Pagamento. Regular liquidação.

O pagamento de horas extras sem a existência de controle do turno ordinário e extraordinário impossibilita a verificação da liquidação da despesa, em desacordo com o inciso III do § 2º do artigo 63 da Lei n. 4.320/64.

Gratificação. Concessão. Critérios.

O pagamento de gratificações instituídas em lei municipal, sem a previsão de critérios objetivos para o seu pagamento, viola o princípio constitucional da igualdade.

Movimentação de pessoal não informada ao Tribunal de Contas.

O não encaminhamento de informações, em descumprimento ao disposto no Art. 22 da Resolução n. TC-16/94, sujeita o infrator à aplicação de multa, com fundamento no art. 70, VII, da Lei Complementar n. 202/00.

Corrobora ainda o exposto o PREJULGADO 1299/2003:

1. Nas ações executivas fiscais, a transação para o fim de extinguir o crédito tributário é admitida desde que haja lei autorizativa que indique a autoridade competente em cada caso, especificando quais serão as concessões recíprocas e o campo de atuação discricionária do gestor indicado.#

2. Nas ações em que o Município figura no pólo passivo, também haverá necessidade de lei autorizativa para efetivar a transação, estabelecendo os critérios, os casos e valores autorizados, haja vista o princípio da indisponibilidade do patrimônio e do interesse públicos. Caso não haja lei autorizativa, caberá ao Ministério Público e ao Judiciário, se provocado, a análise da transação efetuada, a qual poderá ser denunciada por qualquer cidadão ou por iniciativa própria do Ministério Público ou por representação do Tribunal de Contas, podendo o gestor ser responsabilizado em caso de desfalque de dinheiro público.#

3. A concessão de remissão, ao teor do art. 150, § 6º, da CF, depende de lei específica que regule exclusivamente a matéria, além dos requisitos estabelecidos nos arts. 4º, § 2º, V, 5º, II, e 14, todos da Lei de Responsabilidade Fiscal.#

4. Somente por lei específica que estabeleça a abrangência, os créditos, o prazo, o número de parcelas, incidência de juros e multa, garantias, etc., será possível a concessão de parcelamento, o qual não importará em renúncia de receita, assim, não necessitará do atendimento dos arts. 4º, § 2º, V, 5º, II, e 14, todos da LRF.#

5. Somente com a fiscalização a cargo dos órgãos responsáveis do Município será possível uma efetiva arrecadação de tributos municipais como o ISS, com lançamento de ofício, caso verificada a ocorrência do fato gerador e não recolhido o tributo na época apropriada. Tal fiscalização constatará se os contribuintes encerraram ou não suas atividades, assim como verificará a correta localização.#

6. Constatado o falecimento do contribuinte e estando este em débito com o município, seus bens responderão pela dívida. Caso não haja bens em seu nome, não haverá abertura de inventário e, conseqüentemente, não terá o Município como cobrar eventual tributo devido, assim, o cancelamento, através de ato devidamente fundamentado, é medida que se impõe.#

7. A inscrição em dívida ativa deve ser precedida de regular procedimento administrativo, tendente a dar-lhe certeza e liquidez. Caso seja constatado pelo órgão do Município alguma irregularidade do procedimento que possa tornar nula a inscrição, deverá o órgão ou o gestor responsável rever de ofício o ato de inscrição, sanando o erro e, caso insanável, determinando o cancelamento por ato devidamente fundamentado e instruído com as provas necessárias.#

8. O pagamento de horas extras aos servidores públicos, efetivos e comissionados, está condicionado às hipóteses excepcionais e temporárias, mediante prévia autorização e justificativa por escrito do superior imediato, sendo necessária a existência de lei que autorize tal pagamento#

9. O quantitativo máximo de horas-extras que podem ser realizadas em certo período (semanal, mensal ou anual) deve ser definido na legislação municipal.#

10. Tratando-se de servidores públicos municipais, regidos por estatuto próprio, torna-se inaplicável a regras dispostas na CLT, inclusive para o caso de horas-extras.#

11. É a lei municipal que disciplinará os direitos dos servidores em caráter temporário, devendo ela estabelecer sobre a concessão de férias ou não e o respectivo adicional, décimo-terceiro salário, horas-extras, etc., observados os preceitos gerais da Constituição Federal. Caso a lei municipal não disponha acerca de tais direitos, não será possível a sua concessão em razão do princípio da legalidade e da indisponibilidade do patrimônio público.#

12. A lei municipal deve prever o trabalho em domingos e feriados. O servidor somente poderá laborar em tais dias se formalmente requisitado pela repartição pública, prevendo, inclusive, o dia que se dará a compensação e a hipótese de ressarcimento em dobro, caso não haja a compensação. Qualquer medida que não estiver previamente prevista em lei será tida como ilegal e será passível de apuração de responsabilidades.#

Assim, analisado o feito, não prosperam as razões de inconformismo do recorrente, razão pela qual sugere-se a manutenção da multa.

MULTA DE R$800,00, CONSTANTE NO ITEM 6.2.2, DEVIDO AO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS A ALDORI ALFREDO CAETANO, IDIO MARCON PORTO E VILSON ROSA MACHADO SEM APRESENTAR JUSTIFICATIVA, AUTORIZAÇÃO E COMPROVAÇÃO DE SUA REALIZAÇÃO, EM AFRONTA AOS ARTS. 58 E 59 DA CLT E AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA ECONOMICIDADE EXPRESSOS PELOS ARTS. 37 E 70 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, O QUE CARACTERIZA ATO DE LIBERALIDADE E AUSÊNCIA DO DEVER DE DILIGÊNCIA DO ADMINISTRADOR, COM INFRINGÊNCIA AO DISPOSTO NOS ART. 153 E 154, § 2º DA LEI 6404/76

Irresignado com essa multa, o recorrente reporta a sua argumentação ao item anterior.

A diretoria técnica, por seu turno, fez as seguintes considerações por meio do Relatório de Reinstrução DCE/INSP.3/DIV.7 – 080/2008, às fls. 229:

[...]A instrução questionou que as fichas ponto desses empregados que trabalhavam como motoristas, não registravam hora extras, somente o horário de entrada e saída, sem intervalo para refeições. Também não foi detectado os objetivos que levaram tais empregados a trabalharem na parte da manhã para te o direito a horas extras.

O Responsável justifica às fls. 143 que esses empregados “são todos exercentes da função de motorista. Tal encargo, por vezes, não dá oportunidade para um perfeito registro de frequencia” ... a simples ausência de oportunidade para o seu registro não justifica o pagamento [...]

Ora, a presente discussão torna-se incontroversa diante da afirmação constante às fls. 05 do REC: “... no caso, todos eles laboraram extraordinariamente, muito embora os aspectos formais de tal labor foram apenas parcialmente observados...”, tais palavras do recorrente corroboram o fundamento para a aplicação da multa prevista no art. 70, II da Lei Orgânica do Tribunal de Contas, ou seja, não havendo justificativa para o trabalho extraordinário, sem ao menos um controle rígido, tornam o seu pagamento uma grave infração a norma legal, porquanto afeta o patrimônio da CODESC.

Nesse sentido é o parecer COG:

PARECER COG-200/09 REC - 05/04060864

Recurso de Reconsideração. Tomada de Contas Especial. Auditoria sobre atos de pessoal. Julgamento irregular com imputação de débito. Aplicação de multas. Conhecer e dar provimento parcial.

Horas extras. Não comprovação do serviço extraordinário. Ausência de liquidação da despesa. Pagamento irregular.

Não havendo comprovação da prestação efetiva do serviço extraordinário, e, por consequência, da liquidação da despesa, é irregular o pagamento de horas extras, porque não observado o art. 63, §§ 1º e 2º, da Lei nº 4.320/64.

Adicional de insalubridade. Ausência de previsão em lei. Pagamento irregular.

É irregular o pagamento de adicional de insalubridade sem previsão legal.

Ausência de controle de frequência. Impossibilidade de apurar as horas trabalhadas. Falha dos controles internos. Deficiência na liquidação da despesa.

A impossibilidade de apuração da frequência dos servidores evidencia falha no sistema de controle interno e deficiência na liquidação da despesa com pessoal.

[...]

Além disso, esta Corte já se manifestou sobre o tema através do seguinte prejulgado:

PREJULGADO 1299/2003

9. O quantitativo máximo de horas-extras que podem ser realizadas em certo período (semanal, mensal ou anual) deve ser definido na legislação municipal.#

10. Tratando-se de servidores públicos municipais, regidos por estatuto próprio, torna-se inaplicável a regras dispostas na CLT, inclusive para o caso de horas-extras.#

Por essas razões, sugere-se a manutenção da multa.

MULTA DE R$800,00, CONSTANTE NO ITEM 6.2.3, EM RAZÃO DO PAGAMENTO DE RECISÕES CONTRATUAIS SEM A ASSISTÊNCIA DO RESPECTIVO SINDICATO PARA SUA VALIDADE, COM INFRINGÊNCIA AO §1º DO ART. 477 DA CLT

Inconformado com esta multa, o recorrente pretende o seu cancelamento e sustenta às fls. 06/07 do REC:

[...]efetivamente, houve equívoco na resposta a esse Tribunal. Na verdade, as rescisões complementares foram efetivadas em razão da implantação do Plano de Cargos e Salários, que retroagiu, atingindo períodos em que os demitidos ainda estavam empregados. Isto, em si,não altera a necessidade de elidir a penalidade aplicada.

No direito brasileiro vige o princípio de que o acessório segue o principal...é exatamente o caso em tela, onde a homologação das rescisões está inteiramente regular. Ora, as rescisões complementares seguirão o adjetivo dada às primeiras, regulares, até porque não se concebe que as verbas complementares sejam diferentes daquelas principais...é de bom alvitre que tanto foram regulares as rescisões complementares que NENHUM dois (sic) demitidos ingressou com qualquer reclamação, seja judicial, seja administrativa.

A par disso, entende-se que a penalidade não pode perdurar por outro motivo. Se persistir o entendimento de que houve equívoco no fato, é óbvio que não pode ser imputado ao ordenador primário. O ordenador primário não participou ativamente dos atos, praticado por seus auxiliares. Atos de rotina administrativa, praticado pelos auxiliares, eventualmente com erro, mas sem causar danos, não podem ser imputados ao ordenador [...]

A DCE , por sua vez, ao reanalisar o feito, por meio do Relatório de Reinstrução nº DCE/INSP.3/DIV.7 – 080/2008, às fls. 232/233, afirma:

[...] A análise dos fatos apontados com as justificativas apresentadas demonstra que as justificativas relativas a verbas devidas que se originaram depois do encerramento do contrato, não espelha a verdade. Verifica-se, na composição da verbas (sic) rescisórias de fls. 129, que itens relacionados nas “verbas trabalhistas extras” (complementação), não constam da rescisão homologada pelo sindicato, tais como férias vencidas, férias proporcionais, 1/3 férias e 13º salário.

Constata-se, também, valores significativos pagos na rescisão complementar, representando mais de 50% do valor pago na rescisão homologada, inclusive casos de quase 100% do valor inicial, o que contradiz a justificativa de que se tratavam de “verbas devidas aos empregados que se originaram depois do encerramento do contrato”. Como exemplo citamos os empregados Iara Tancredo que recebeu o valor de R$2.875,00, na rescisão inicial e R$2.471,23 na rescisão complementar; Aimee Jordelina da Silveira que recebeu inicialmente R$6.848,75 e R$4.753,82 na rescisão complementar.

Observa-se, assim, que as rescisões complementares relacionadas, necessitavam da assistência do respectivo sindicato para sua validade, nos termos do §1º, art. 477 da CLT, estando o responsável à época sujeito às penalidades previstas no art. 70, inciso II, da Lei Complementar nº202/2000[...]

Estabelecidas as razões recursais e as considerações da Instrução, verifica-se que a presente multa carece de sustentação, senão vejamos

Primeiramente, verifica-se que não caberia ao recorrente, na qualidade de Presidente Executivo, providenciar a remessa das rescisões contratuais aos Sindicatos, porquanto tal mister seria do setor de pessoal da companhia.

Nesse sentido, esta Corte manifestou a seguinte decisão no REC 09/00347082, conforme a ementa a seguir:

Recurso de Reexame. Administrativo. Preliminar. Ilegitimidade Passiva. Existindo atribuição estatutária da competência para cada Diretor da Companhia, tendo a irregularidade incorrido em atribuição especificada de determinada área, não se provando que o Diretor Presidente conhecia a irregularidade ou com ela foi conivente ou negligente em descobri-la, não lhe pode ser atribuída responsabilidade. Pagamento em atraso. Estipulação Contratual. Discordância. A inexecução dos deveres legais e contratuais acarreta a responsabilização da administração inadimplente configurando ilícito administrativo pela inobservância de cláusula contratual sujeita a penalização pelo TCE.Obras. Orçamento Básico. Composição dos Custos. Responsabilidade. Reconhecida a ilegitimidade passiva do recorrente em relação aos fatos, deve a multa que lhe foi aplicada ser cancelada no processo em exame, e em autos apartados, determinar a citação do responsável para o exercício do contraditório e da ampla defesa em relação aos fatos apurados.Responsabilidade Técnica. L. 6.496/77. Resolução do CONFEA. Ausência. Comprovada a existência do documentos que se alega ausente resta dirimida a irregularidade apontada. (SEM GRIFOS NO ORIGINAL)

Ademais, outro argumento que poderia servir para afastar a presente multa seria no sentido de que a violação ao art. 477, §1º da CLT, o qual exige a presença do sindicato para validar a rescisão contratual, não estaria dentro da competência material dos Tribunais de Contas, mas sim da Justiça do Trabalho.

Nesse passo, dispõe a Constituição Federal acerca do controle externo:

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

[...]

Dessarte, esta Consultoria entende que a fiscalização da legalidade por parte do Tribunal de Contas deve estar restrita às matérias contábeis, financeiras, orçamentárias, operacionais e patrimoniais. Logo, as ilegalidades de natureza eleitoral, trabalhista e comum, estariam submetidas à apreciação dos Tribunais Regionais Eleitorais, ao Tribunal Regional do Trabalho e aos Tribunais da Justiça Comum.

Sendo assim, por uma ou por outra razão sugere-se o cancelamento da multa.

MULTA DE R$800,00, CONSTANTE NO ITEM 6.2.4, EM VIRTUDE DO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS A JOEL OSNI VERÍSSIMO SEM APRESENTAR JUSTIFICATIVA, AUTORIZAÇÃO E COMPROVAÇÃO DE SUA REALIZAÇÃO, EM TRANSGRESSÃO AOS ARTS. 58 E 59 DA CLT E AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA ECONOMICIDADE INSERTOS PELOS ARTS. 37 E 70 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, O QUE CARACTERIZA ATO DE LIBERALIDADE E AUSÊNCIA DO DEVER DE DILIGÊNCIA DO ADMINISTRADOR, COM INFRINGÊNCIA AO DISPOSTO NOS ART. 153 E 154, § 2º DA LEI 6404/76

Irresignado com esta multa o recorrente sustenta em seu recurso que:

[...]TODOS OS VALORES FORAM PAGOS PELA BESCOR. Ou seja, não há quaisquer dispêndios da CODESC em razão do empregado em questão, visto que salários e encargos são integralmente ressarcidos pela BESCOR.

Por segundo, e esta é a razão mais evidente de reconsiderar a decisão, é que as horas extras não foram realizadas no âmbito da CODESC. Quem controla a jornada e os horários praticados pelo funcionário é a BESCOR. E esta informa os dados para os pagamentos respectivos. Ora. Não há razão para se desconfiar das práticas da BESCOR, muito menos a CODESC tem poderes para se imiscuir nos procedimentos administrativos daquela empresa. Se ela informa que foram praticadas horas extras pelo empregado, à CODESC compete pagá-los (após é ressarcida), sob pena de criar passivo trabalhista [...]

A diretoria técnica, por sua vez, analisou a presente irregularidade, por meio do Relatório de Reinstrução nº DCE/INSP.3/DIV.7 – 080/2008, afirmando, às fls. 227/228:

[...]A análise dos documentos juntados pelo Responsável demonstra que todos os ofícios trazem as mesmas informações, alterando apenas a data de emissão e o mês a que se refere a frequencia. Em todos os ofícios conta a relação de 08 empregados, sem nenhum registro de faltas/atrasos/saídas antecipadas, e a quantidade de 40 horas extras mensais laboradas pelo empregado Joel Osni Veríssimo, sem nenhum comprovante das horas extras laboradas.

Observa-se, também, que a informação da frequencia dos funcionários dos meses de janeiro e fevereiro, foi prestada em 07/03/05 (fls. 170/171); dos meses de março, abril, maio, e junho, prestada em 11/07/05 (fls. 172 a 175); dos meses julho e agosto, prestadas em 22/09/05 (176 e 177); e dos meses de setembro, outubro, novembro e dezembro, prestadas em 09/02/2006, o que demonstra que a CODESC efetuava o pagamento das horas extras ao empregado Joel antes de receber a comprovação dos serviços realizados, o que caracteriza um pagamento a título de gratificação e não de serviços extraordinários...consta dos documentos remetidos a solicitação e autorização da disposição do funcionário Joel Osni Veríssimo, amparado pelo Decreto nº 19.248/83 e declaração da disposição com ônus da remuneração e encargos previdenciários ressarcidos à origem (fls. 164). Mesmo sendo a CODESC ressarcida dos valores pagos ao empregado à disposição, os serviços extraordinários só poderiam ser pagos mediante a comprovação da autorização e das horas trabalhadas.

Os procedimentos adotadas pela CODESC, relativos ao pagamento de horas extras ao empregado Joel Osni Veríssimo, com a simples comunicação de horas realizadas e, ainda, com meses de atraso de sua comunicação, sendo estas horas em quantidade idêntica em todos os meses do exercício, caracteriza complementação salarial do empregado sem amparo legal, infringindo os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade e da economicidade [...]

Estabelecidas as considerações do recorrente e da área técnica, passa-se a analisar o mérito.

Verifica-se nos autos pelos documentos de fls. 163 a 169, que o funcionário Joel Osni Veríssimo é cedido da CODESC para a BESCOR e esta assume o compromisso de ressarcir à companhia os valores remuneratórios respectivos.

Ou seja, ao final, a prestação do serviço do funcionário em questão ocorre na BESCOR, bem como o ônus da remuneração do funcionário é suportado pela BESCOR.

Ademais, os documentos constantes às fls. 170 – 177 revelam que o controle de horário do funcionário Joel Osni Veríssimo era realizado também pela BESCOR e não pela CODESC.

Assim, não obstante as razões da área técnica, a responsabilidade do recorrente fica bastante restringida, porquanto a CODESC apenas pagava ao funcionário a remuneração em atenção aos documentos oficiais encaminhados pela própria BESCOR e que posteriormente seria devidamente ressarcida.

Entende-se, portanto, que nesse ponto a culpa do recorrente seria leve, ou seja, uma irregularidade formal, motivo pelo qual a multa seria excessivamente rigorosa.

Nesse sentido, esta Consultoria já se posicionou por isentar da multa o gestor em caso de culpa leve:

PARECER COG-643/06 REC - 03/05719017

Recurso de Reexame. Prefeitura Municipal de Itá. Aprovação de convênio envolvendo o uso de bens públicos por meio de Decreto Legislativo. Impropriedade formal. Necessidade de Decreto do Executivo para implementação. Inteligência do disposto no art. 92, I, g, da Lei Orgânica de Itá. Aplicação de multa c/ fulcro no art. 70, II, da LC nº202/00. Decisão modificada. Rigor excessivo. Ausência de dano ao erário. Aplicação do princípio da proporcionalidade. Isenção da pena em face da culpa leve. Precedentes do TCU. Recurso provido

Na hipótese em análise, percebe-se que a irregularidade não foi de tamanha gravidade a ponto de ensejar aplicação de multa, já que o ato praticado pelo Recorrente não trouxe qualquer prejuízo ao erário, visto que o defeito averigüado diz respeito tão-somente ao aspecto meramente formal e excessivamente rigoroso. Dessarte, a aplicação do princípio da proporcionalidade é medida que se impõe a fim de isentar o pagamento da multa.

Ademais, importante ressaltar que a aplicação da penalidade de multa, com base no artigo 70, II da Lei Orgânica, somente se faz possível nos casos em que o ato for praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, o que in casu não restou caracterizado.

Salienta-se, por derradeiro, que mesmo no caso de culpa, há entendimento majoritário no Tribunal de Contas da União que se esta for leve, faz-se plenamente possível a isenção da pena, hipótese esta em que se enquadra o presente caso.

Por essas razões sugere-se o cancelamento da multa constante nesse item.

3. CONCLUSÃO

Diante do exposto, a Consultoria Geral emite o presente Parecer no sentido de que o Conselheiro Adircélio de Moraes Ferreira Junior proponha ao Egrégio Tribunal Pleno decidir por:

3.1. Conhecer do Recurso de Reexame interposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, contra o Acórdão nº 1534/2009, exarada na Sessão Plenária Ordinária de 02/12/2009, nos autos do Processo nº APE 06/00500470, e no mérito dar provimento parcial para:

3.1.1. Cancelar as multas de R$800,00 cada, constante dos itens 6.2.3. e 6.2.4 da Deliberação Recorrida.

3.1.2. Ratificar os demais termos da Deliberação Recorrida.

3.2. Dar ciência da Decisão, do Relatório e Voto do Relator e do Parecer da Consultoria Geral ao Sr. Içuriti Pereira da Silva e à Companhia de Desenvolvimento do Estado de Santa Catarina - Codesc.

Consultoria Geral, em 15 de julho de 2011.

CLEITON WESSLER

AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO

De acordo:

JULIANA FRITZEN

COORDENADORA

Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo. Sr. Relator Conselheiro Adircélio de Moraes Ferreira Junior, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

HAMILTON HOBUS HOEMKE

CONSULTOR GERAL