PROCESSO Nº:	REC-11/00258148
UNIDADE GESTORA:	Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - Casan
RESPONSÁVEL:	Afonso Ricardo Coutinho de Azevedo, Itamar Silva e Roberto Ataide da Silveira
INTERESSADOS:
ASSUNTO:	Recurso de Reexame da decisão exarada no Proc RPJ 0406253110 - Rpresentação do Poder Judiciário - Peças de Ação Trabalhista encaminhadas pela 1º Vara do Trabalho de Florianópolis com informe de pagamento de diferenças salariais de desvio de função
PARECER Nº:	COG - 450/2011

Multa. Desvio de função. Responsabilidade. Chefe imediato.

O desvio de função caracteriza ofensa ao art. 37, II, da Constituição Federal, e constitui fato gerador para aplicação da multa prevista no art. 70,II da LC/202/2000, ao chefe imediato do servidor em desvio.

Sr. Consultor,

1. INTRODUÇÃO

Trata-se de Recurso de Reexame da decisão exarada no Proc. RPJ 0406253110 - Representação do Poder Judiciário - Peças de Ação Trabalhista encaminhadas pela 1º Vara do Trabalho de Florianópolis com informe de pagamento de diferenças salariais de desvio de função.

Encaminhado o feito à Diretoria de Denúncias e Representações (DDR), a citada diretoria, por meio do relatório de Admissibilidade nº 178/06, às fls. 24 – 26, sugeriu o conhecimento da Representação, posição também acompanhada pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas às fls. 27/28.

Conhecida a representação pelo Conselheiro Relator, às fls. 29, determinou à DDR a adoção das providências para a apuração dos fatos.

Após analisar os documentos constantes nos autos, a DCE, às fls. 53 – 58, sugeriu diligências à CASAN, que nesse sentido atendeu o solicitado.

Em seguida, a DCE, por meio do Relatório nº DCE/INSP.3/DIV.9 – 242/07, às fls. 73 – 81, concluiu pelo arquivamento do processo. Entretando, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, por meio do Parecer nº 1453/2008, às fls. 82 – 86, divergiu do entendimento da Instrução e opinou pela audiência dos responsáveis.

De acordo com o trâmite regimental, o feito seguiu para o Conselheiro Relator, que proferiu o Despacho a fl. 87 acolhendo a manifestação ministerial, determinando a audiência do responsável Walmor Paulo De Lucca, que, por sua vez, apresentou suas justificativas e documentos às fls. 90 – 96.

Prosseguindo a instrução, a DCE constatou que havia outros responsáveis a serem incluídos no presente feito, dentre eles ex-diretores e ex-chefes do servidor Manoel Higino da Silva, os quais motivaram a ação trabalhista que provocou a Representação ora apreciada por esta Corte.

Dessarte, intimados os demais responsáveis, estes apresentaram suas justificativas, especialmente os ex-chefes/recorrentes, às fls. 168,169 – 173, 174 e 175.

Retornando o processo à análise da diretoria técnica, esta emitiu o Relatório de reinstrução 461/2010, às fls. 260 – 280, no qual, por não acolher as justificativas dos responsáveis/recorrentes, sugeriu a aplicação de multa, tão somente aos chefes imediatos, excluindo os ex-diretores presidentes.

Da mesma forma que o corpo técnico foi o Parecer MPTC/213/2010, às fl. 281 - 292, proferido pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

Por fim, o Relator analisou o feito e apresentou a sua proposta de voto, às fls. 293 – 299, que, submetido à apreciação na Sessão Plenária Ordinária de 30/03/2011, foi prolatado o Acórdão 0172/2011 no seguintes termos:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, relativos à Representação com informe de pagamento, pela Companhia Catarinense de Águas e Saneamento, de diferenças salariais decorrente de desvio de função nos exercícios de 1995 a 2004.

Considerando que foi efetuada a audiência dos Responsáveis, conforme consta na f. 127 a 129 dos presentes autos;

Considerando que as justificativas e documentos apresentados são insuficientes para elidir irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes da Informação DCE/Insp.9/Div.3 n. 461/2010;

ACORDAM

os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, em:

6.1. Considerar irregular o desvio de função do empregado Manoel Higino da Silva, da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN, com fundamento no art. 36, § 2º, “a”, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000.

6.2. Aplicar aos Responsáveis adiante discriminados, em face do desvio de função do empregado Manoel Higino da Silva, em desconformidade com o art. 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988, que veda a alteração de cargo e, por conseguinte, a alteração de funções sem a aprovação prévia em concurso público, fixando-lhes o prazo de 30 dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para comprovarem ao Tribunal de Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o quê, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar:

6.2.1. ao Sr. AFONSO RICARDO COUTINHO DE AZEVEDO - Chefe da Filial de Canasvieiras da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN no período de 29/08/1997 a 05/01/1999, CPF n. 344.195.009-72, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, a multa no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência da irregularidade;

6.2.2. aos Responsáveis abaixo discriminados, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas a seguir especificadas:

6.2.2.1. ao Sr. ITAMAR SILVA - Chefe da Filial de Canasvieiras da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN no período de 18/03/2003 a 05/08/2004, CPF n. 507.360.519-53, a multa no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais);

6.2.2.2. ao Sr. ROBERTO ATAÍDE DA SILVEIRA - Chefe da Filial de Canasvieiras da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN no período de 22/01/1999 a 03/01/2003, CPF n. 305.685.019-34, a multa no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais).

6.3. Recomendar à Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN que continue a adotar medidas administrativas visando inibir a ocorrência de desvio de funções nos quadros de pessoal da empresa.

6.4. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como da Informação DCE/Insp.9/Div.3 n. 416/2010 e do Parecer MPjTC nº 213/2010, aos Responsáveis nominados no item 3 desta deliberação, à Companhia Catarinense de Águas e Saneamento – CASAN e à 1ª Vara do Trabalho de Florianópolis.

Devidamente publicado o acórdão no DOTC-e nº719 de 13/04/11, os responsáveis, ao tomarem ciência e por não se conformarem com o seu teor, interpuseram o presente recurso, conforme a análise a seguir.

2. ANÁLISE

2.1. ADMISSIBILIDADE

Considerando-se a apreciação do processo RPJ – 04/06253110, tem-se que a interposição do presente recurso de Reexame, previsto no art. 80 da Lei Complementar nº 202/2000, atende ao pressuposto da adequação.

Da mesma forma, a legitimidade também é atendida, visto que interposto pelos responsáveis, ex-chefes da filial de Canasvieiras da CASAN.

Outrossim, o presente recurso, interposto pela primeira vez, atende o pressuposto da singularidade.

Destarte, restam cumpridos os requisitos necessários ao conhecimento do presente Recurso de Reexame.

2.2. MÉRITO

MULTAS de R$400,00, CONSTANTES NOS ITENS 6.2.1, 6.2.2.1 E 6.2.2.2 em face do desvio de função do empregado Manoel Higino da Silva, em desconformidade com o art. 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988, que veda a alteração de cargo e, por conseguinte, a alteração de funções sem a aprovação prévia em concurso público

Inconformados com as multas aplicadas no acórdão, os recorrentes pretendem o seu cancelamento, argumentando às fls. 03/04 do REC:

...os servidores Afonso Ricardo Coutinho de Azevedo, Roberto Ataíde da Silveira e Itamar Silva, no período em que coordenaram os serviços na Filial de Canasvieiras, agiram em estrito cumprimento as determinações e orientações de seus superiores hierárquicos, para formação de equipes de trabalho, visando à execução de serviços de operação e manutenção, naquela Filial..se houveram problemas, estes efetivamente, eram de ordem institucional, já que no Acordo Coletivo de Trabalho de 2006/2007 (Cláusula Vigésima Quinta) a CASAN, por sua Diretoria, extinguiu o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, enquandrando-o no cargo de Agente Administrativo Operacional, cujo salário e atividades são equivalentes ao de Instalador Hidráulico.

Dessa forma, conforme demonstram os documentos a este anexados, restam perfeitamente comprovados, que não partiram de suas pessoas o ato de infringência, mas sim, de seus superiores...

Primeiramente convém esclarecer que o desvio de função foi reconhecido pela Justiça do Trabalho, conforme os documentos de fls. 03 – 23, logo, sobre esse ponto não há mais o que se discutir.

Resta, portanto, verificar no presente feito, se subsiste responsabilidade por parte dos recorrentes relativamente à irregularidade citada.

Sobre o assunto, a DCE se manifestou no relatório de reinstrução 461/2010, às fls. 272 – 278:

[...]portanto, a CASAN utilizou-se irregularmente da mão-de-obra do empregado, de 12.12.1995 até 18.11.2004, data em que a empresa comprovou a correção do desvio de função.

Assim, ficou comprovado a prática de uma irregularidade, infração ao art. 37, II da Constituição Federal, que destaca a obrigatoriedade de concurso para provimento de cargo ou emprego público. Porém, não pode esta Corte de Contas imputar débito aos Responsáveis uma vez que houve a devida prestação do trabalho.

Ora, se não pode haver a imputação de débito aos Responsáveis, e houve um desrespeito a norma legal, cabe então, neste caso, a aplicação de multa por prática de ato irregular...

Observamos nos diversos documentos encaminhados pela Empresa que a disfunção na CASAN é problema de longa data, pois na Resolução nº 264, de 05.07.1988, a Diretoria já vinha tomando precauções sobre o assunto.

O fato é que verificamos que o problema foi tratado em diversas Administrações de acordo com os atos juntados aos autos...assim, entendemos que a aplicação da multa, em decorrência da disfunção ocorrida na CASAN, seja transferida ao chefe imediato, uma vez que é sua a responsabilidade pela verificação da correta aplicação da mão-de-obra dos empregados sob sua supervisão[...]

De acordo com o Regimento Interno desta Corte, a multa deve recair sobre a pessoa física que der causa à infração, senão vejamos:

[...]

Art. 112. A multa cominada pelo Tribunal recairá na pessoa física que deu causa à infração e será recolhida ao Tesouro do Estado no prazo de trinta dias a contar da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.

Parágrafo único. Vencido o prazo, o valor da multa será atualizado monetariamente na data do efetivo pagamento.

[...]

Acerca disso, constam nos autos, às fls. 186 - 201, diversas Circulares e outros documentos proibindo o desvio funcional, o que torna a responsabilidade dos recorrentes inquestionável, porquanto na qualidade de chefes imediatos do servidor Manoel Higino da Silva, sabiam que ele estava exercendo função diversa, de tal modo devem ser penalizados conforme constante no Acórdão guerreado.

Aliás, sintetiza esta informação a parte final da circular C.I nº 001/98, às fls. 186: [...] salientamos que as distorções no quantitativo de pessoal, bem como, os eventuais desvios de função, continuam sendo de responsabilidade direta da chefia formal [...].

Desse modo, o conteúdo acima transcrito derroga a afirmação constante no Recurso de que agiram em estrito cumprimento as determinações e orientações de seus superiores hierárquicos para formação de equipes de trabalho, visando à execução de serviços de operação e manutenção, naquela filial..

Corrobora o exposto o seguinte parecer desta Consultoria:

PARECER COG-210/10 REC - 08/00423410

RECURSO DE REEXAME. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DESVIO DE FUNÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO DO DIRETOR PRESIDENTE. IMPOSSIBILIDADE.

a multa aplicada pelo Tribunal recairá sempre na pessoa física que deu causa à infração (art. 112 do Regimento Interno) e o Diretor Presidente não é diretamente responsável por atos de delegados quando não presente a culpa in eligendo. (SEM GRIFOS NO ORIGINAL)

Dessarte, sugere-se a manutenção das multas aplicadas, mormente que os documentos constantes no recurso se referem a períodos posteriores a 2004, o ano em que se originou a Representação, e, também, porque versam sobre o desvio funcional, que, de acordo com o exposto, já fez coisa julgada na justiça do trabalho.

3. CONCLUSÃO

Diante do exposto, a Consultoria Geral emite o presente Parecer no sentido de que o Auditor Cleber Muniz Gavi proponha ao Egrégio Tribunal Pleno decidir por:

3.1. Conhecer do Recurso de Reexame, interposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, contra o Acórdão nº 0172/2011, exarada na Sessão Plenária Ordinária de 30/03/2011, nos autos do Processo nº RPJ-04/06253110, e no mérito negar provimento, ratificando na íntegra a Deliberação Recorrida.

3.2. Dar ciência da Decisão, do Relatório e Voto do Relator e do Parecer da Consultoria Geral à Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - Casan.

Consultoria Geral, em 16 de setembro de 2011.

CLEITON WESSLER

AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO

De acordo:

JULIANA FRITZEN

COORDENADORA

Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo. Sr. Relator Auditor Cleber Muniz Gavi, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

HAMILTON HOBUS HOEMKE

CONSULTOR GERAL