PROCESSO Nº:	CON-11/00522341
UNIDADE GESTORA:	Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional - Xanxerê
INTERESSADO:	Carlos Augustinho Colatto
ASSUNTO:	Contratação de empresa privada para prestação de serviços de consultoria e assessoria para a coordenação de Tomadas de Contas Especial instauradas pela Administração Estadual
PARECER Nº:	COG - 487/2011

Tomada de Contas Especial. Delegação a particulares. Impossibilidade.

A coordenação dos trabalhos referentes à Tomada de Contas Especial em sua fase interna, realizada sob a responsabilidade da própria Administração, não pode ser delegada a particulares em observância ao art. 7º, da IN-TC 06/2007, bem como diante do dever de sigilo inerente ao procedimento.

Sr. Consultor,

1. INTRODUÇÃO

Trata-se de Consulta sobre contratação de empresa privada para prestação de serviços de consultoria e assessoria para a coordenação de Tomadas de Contas Especial instauradas pela Administração Estadual, formulado pelo Sr. Carlos Colatto, Secretário de Desenvolvimento Regional – SDR – de Xanxerê, nos seguintes termos:

Pode a administração pública firmar contrato com empresa do ramo privado, especializada em prestação de serviços de consultoria e assessoria, para coordenação de determinadas Tomadas de Contas Especiais, onde serão apuradas irregularidades causadas por servidores do quadro efetivo do ente?

Nossa consulta visa, além de esclarecermos esta dúvida, padronizar os procedimentos administrativos e evitar que atos de irresponsabilidades praticados por servidores lotados em cargos efetivos, sejam impunes ou acobertados por outros servidores, vez que, segundo IN06/2008, do TCE, juntamente com a legislação estadual que trata desta matéria, remete ao próprio quadro de servidores a responsabilidade investigatória e de conclusão dos fatos.

A empresa que seria contratada por processo licitatório, teria a obrigação de organizar passo a passo o procedimento, evitando-se assim, além de eventual prevaricação pelo Tomador de Contas Especial designado ou comissão constituída, uma nulidade no processo.

2. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE

2.1 Da legitimidade do Consulente

A consulta foi subscrita pelo Secretário de Desenvolvimento Regional – SDR – de Xanxerê que é autoridade legitimada à formulação de indagações por escrito ao Tribunal de Contas, consoante o disposto nos artigos 103, I, e 104, III, da Res. nº TC-06/01.

2.2 Da competência em razão da matéria

O posicionamento sobre procedimentos referentes às Tomadas de Contas Especial, bem como sobre eventuais contratações nesse sentido, é inerente à competência desta Corte de Contas, preenchendo, assim, a condicionante posta no inciso I do artigo 104 da Res. nº TC-06/01.

2.3 Do objeto

Verifica-se que a indagação apresentada pelo Consulente foi formulada em tese, pois requer o posicionamento deste Tribunal acerca da possibilidade de contratação de empresa especializada em prestação de serviços de consultoria e assessoria, para auxiliar a Administração na realização de Tomadas de Contas Especiais determinadas por esta Corte de Contas, razão pela qual se encontra preenchido o requisito previsto no art. 104, inciso II, do Regimento Interno.

2.4 Da indicação precisa da dúvida

A dúvida do Consulente na resolução da questão está precisamente evidenciada, o que faz com que o requisito previsto no art. 104, inciso IV, do Regimento Interno, esteja preenchido.

2.5 Do parecer da Assessoria Jurídica

A consulta não está acompanhada do parecer jurídico do ente consulente, pressuposto estabelecido no inciso V do artigo 104 da Res. nº 06/01.

Embora esse requisito não seja impeditivo da Consulta, na forma do § 2º do art. 105 do RI, deve ser considerado que as Secretarias de Desenvolvimento Regional – SDR dispõem da possibilidade de solicitar parecer emitido pela Procuradoria Geral do Estado, conforme se verifica no art. 4º inciso II da Lei Complementar Estadual 317 de 30 de dezembro de 2005[1], órgão reconhecidamente capacitado para dirimir a dúvida suscitada.

Neste sentido colhe-se do Prejulgado 580 desta Corte de Contas o que segue:

As atividades de consultoria jurídica das Secretarias de Estado, das autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias ou controladas, serão desenvolvidas de forma articulada sob a coordenação da Procuradoria Geral do Estado.

Nesse sentido, colaciona-se parte do voto exarado na consulta CON-07/00391193, em que o Relator Auditor Gerson dos Santos Sicca afirma que:

(...) é fundamental que se considere o fato de que a aceitação indiscriminada de consultas, nas quais o consulente não tenha demonstrado ter seu órgão interno de consultoria analisado a matéria e, ainda assim, manifestado dúvidas relevantes, cuja resposta segura somente poderia ser conferida pelo Tribunal de Contas, poderia fazer com que esta Corte se tornasse um verdadeiro setor de emissão de pareceres para a Administração Pública. Nesse cenário, o administrador, ao invés de aparelhar seu setor jurídico, tomaria o fácil caminho de enviar todas as suas dúvidas para o Tribunal, que passaria, assim, a lhe prestar atividade de assessoramento jurídico.

Esse não é o propósito perseguido com a atribuição disposta aos Tribunais de Contas para responder Consultas. Consentâneo com a finalidade perseguida pela Constituição Estadual, o Regimento Interno exige o parecer jurídico, não como mero requisito formal, e sim como demonstração de que a matéria passou pelo crivo do setor jurídico da Administração, conquanto não tenha sido possível obter uma resposta definitiva. Essa providência demonstra que a questão somente foi enviada ao Tribunal porque os órgãos administrativos do Consulente não conseguiram fornecer uma resposta conclusiva. (g.n.)

Portanto, a dispensa do parecer jurídico, no meu entendimento, somente é admissível quando a Corte verifique tratar-se de matéria nebulosa, dependente de uma reflexão acurada, ou seja, situação de grande relevância, sobre a qual se mostre aconselhável o pronunciamento do Tribunal de Contas.

No caso em questão, inexiste qualquer umas das hipóteses acima identificadas. Os consulentes fazem questionamento sobre a possibilidade de redução ou aumento da jornada de trabalho de servidores, com alteração dos vencimentos, questão que poderia ser respondida sem maiores dificuldades por sua assessoria jurídica.

Ressalte-se que o parecer da assessoria jurídica do ente não se reveste de mero requisito formal, mas demonstra que a matéria posta em dúvida passou pelo crivo jurídico da Administração, que não obteve uma resposta conclusiva, cabendo a ponderação do conhecimento da consulta ao douto Relator.

2.6 Do cumprimento dos requisitos de admissibilidade

Do exame de admissibilidade, resta evidenciada a satisfação dos pressupostos insertos no artigo 104 da Res. nº TC-06/01, o que autoriza ao egrégio Plenário a conhecer da presente consulta.

2. ANÁLISE

O Consulente formulou o seguinte questionamento: “Pode a administração pública firmar contrato com empresa do ramo privado, especializada em prestação de serviços de consultoria e assessoria, para coordenação de determinadas Tomadas de Contas Especiais, onde serão apuradas irregularidades causadas por servidores do quadro efetivo do ente?”

Nesse sentido, necessário se faz uma análise preliminar do instituto “Tomada de Contas Especial”, para, depois, responder à dúvida endereçada a esta Corte de Contas.

No âmbito do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, a Tomada de Contas Especial é regida pela Instrução Normativa TC-03/2007, que em seu art. 2º, traz o seguinte conceito para o instituto em tela:

Art. 2º A tomada de contas especial, para efeitos desta Instrução Normativa, é o processo devidamente formalizado pelo órgão competente, que visa à apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano, quando constatada a omissão no dever de prestar contas; a falta de comprovação da aplicação de recursos repassados pelo Estado ou por Município mediante convênio, acordo, ajuste ou instrumento congênere; a ocorrência de desfalque, desvio de dinheiro, bens ou valores públicos; ou ainda se caracterizada a prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte prejuízo ao erário.

E complementa nos artigos 4º e 5º:

Art. 4º As providências administrativas cabíveis anteriormente à instauração de tomada de contas especial se constituem em diligências, notificações, comunicações, providências para a reposição dos valores ou bens ou para a indenização correspondente ao dano ao erário e outros procedimentos devidamente formalizados, observando-se o contraditório e a ampla defesa.

Parágrafo único. O processo de tomada de contas especial, de caráter excepcional, somente será instaurado após esgotadas as providências administrativas visando regularizar a situação ou reparar o dano.

Art. 5° A autoridade administrativa competente dará início às providências administrativas referidas no artigo anterior no prazo de cinco dias a contar da data:

I - em que constatada irregularidade na aplicação de recursos públicos, ou em que deveria ter sido apresentada a prestação de contas, inclusive no que se refere a transferências por meio de convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, bem como à conta de subvenção, auxílio ou contribuição;

II - do conhecimento de ocorrência relacionada a desfalque, desvio de dinheiro, bens ou valores públicos, ou da caracterização de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano ao erário;

III - da determinação, pelo Tribunal de Contas, de adoção de providências administrativas ou de instauração de tomada de contas especial, contado do recebimento, pela unidade gestora, da comunicação da decisão.

A Tomada de Contas Especial (TCE), em sua fase preliminar – que é aquela elaborada pelo ente ex officio ou em resposta a determinação formulada pela Corte de Contas –, possui natureza jurídica de procedimento preliminar investigatório. Destarte, colaciona-se a seguinte característica da Tomada de Contas Especial:

Tomada de Contas Especial é, na fase interna, um procedimento de caráter excepcional que visa determinar a regularidade na guarda e aplicação de recursos públicos e, diante da irregularidade, na fase externa, um processo para julgamento da conduta dos agentes públicos.

[...]

A tomada de Contas Especial é instaurada por uma autoridade integrante da própria unidade administrativa ou superior hierarquicamente àquela em que ocorreu uma das três condutas referidas anteriormente: omissão no dever de prestar contas; prestação de contas irregular; dano ao erário. Contudo, ao contrário do que ocorre com outros processos administrativos, como regra, o julgamento não é feito pela autoridade instauradora ou que a dirigiu, pois o mesmo compete privativamente aos Tribunais de Contas.

Antes de ser remetida à Corte de Contas, isto é, enquanto se desenvolve a fase interna, prescinde, a rigor, do acatamento do princípio do contraditório. A ampla defesa deverá ser sempre assegurada pelos Tribunais de Contas, sob pena de nulidade do processo. [2]

Complementa o Min. do TCU Ubiratan Diniz de Aguiar[3], sobre a fase interna da TCE que:

Convém rememorar que a tomada de contas especial é instaurada com o objetivo de apurar os fatos, identificar os responsáveis e quantificar o dano. Cumprido esse objetivo, a tomada de contas especial será encaminhada ao controle interno, para a emissão de parecer e, em seguida, para o ministro de Estado supervisor da área – ou autoridade equivalente –, a fim de declarar que tomou conhecimento do que foi apurado.

Após, a tomada de contas especial será encaminhada ao Tribunal de Contas da União. Até esse momento, ainda não se tem processo, mas sim mero procedimento administrativo.

Essa fase muito se assemelha ao inquérito policial, pois é uma etapa apenas investigativa. Por essa razão, na fase interna não é necessário o estrito cumprimento dos princípios do contraditório e da ampla defesa, pois a tomada de contas especial é um simples procedimento administrativo que visa à apuração de fatos e responsabilidades daqueles que deram causa a dano ao erário.

Conforme Jacoby Fernandes[4], a TCE na fase interna da Administração corresponde a um procedimento excepcional de controle, destinado a verificar a regularidade na guarda e aplicação dos recursos públicos, no qual sobressaem os seguintes traços fundamentais:

a) É um procedimento de caráter excepcional;

b) Não há partes – A Administração Pública e todos os servidores envolvidos formam uma vontade concorrente a uma mesma finalidade consistente na determinação da verdade. Não há, pois, lide ou litígio subjacente nessa fase, até porque, se houvesse, descaberia à própria Administração, que apurou o fato, julgar o processo;

c) A Administração, por intermédio da comissão de TCE, não julga – Como é um procedimento de controle, limita-se a manifestar a regularidade ou não da aplicação de recursos público;

d) Possuindo natureza nitidamente verificadora e investigatória, deverá declarar o valor correspondente ao dano e os indícios da autoria.

Em resposta ao questionamento formulado pelo Consulente, esta Consultoria Geral se posiciona contrariamente à possibilidade de se contratar um terceiro (mesmo que seja uma empresa especializada) para coordenar os trabalhos referentes à TCE nesta fase interna, pois esta tem que ser formada por comissão ou por servidor designado por ato específico para a instrução do procedimento, conforme previsto no art. 7º, § 1º, da Instrução Normativa TC-03/2007, que regulamenta o procedimento da TCE.

Ademais, conforme descrito no art. 7º, § 4º da Instrução Normativa TC-03/2007, a delegação a particulares de tal procedimento acarretaria violação ao dever de sigilo no interesse da administração.

Art. 7º Esgotadas as providências administrativas a que se refere o artigo 4º sem a consecução da prestação de contas, ou a restituição de recurso repassado e não aplicado ou a reparação do dano ao erário, a autoridade administrativa competente da unidade gestora, sob pena de responsabilidade solidária, deverá providenciar a instauração do processo de tomada de contas especial no prazo de trinta dias.

§ 1º A tomada de contas especial, a critério da autoridade administrativa competente, poderá ser conduzida por comissão ou por um único servidor, designado por ato específico (anexo II), competindo-lhes a formalização e instrução do procedimento.

§ 2º O membro da comissão ou o servidor designado não poderá estar envolvido com os fatos a serem apurados, nem possuir qualquer interesse no resultado, devendo declarar os motivos de suspeição ou de impedimento que obste sua atuação.

§ 3º O ato de designação de servidor ou comissão originário do Estado será publicado no Diário Oficial do Estado e no caso dos Municípios a publicação se fará no órgão de imprensa oficial ou em local legalmente definido.

§ 4º O processamento da tomada de contas especial será realizado com independência e imparcialidade, assegurado o sigilo exigido no interesse da Administração.

Sobre os limites à terceirização das atividades inerentes à TCE, cumpre colacionar que:

É consabido que o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado – PDRAE, buscou terceirizar amplamente as atividades auxiliares e acessórias da Administração Pública, seguindo aliás a diretiva eleita pelo Decreto-Lei 200 – de 25 de fevereiro de 1967.

A atividade da Comissão é inerente à função de controle e, como tal, não terceirizável.

[...]

As linhas diretivas do trabalho de TCE, a tomada de depoimentos, a elaboração de relatório são tarefas que não se admitem a terceirização por estarem intimamente vinculadas à função de controle.

Com base nesse entendimento, o Tribunal de Contas da União considerou irregular a contratação de empresa privada para conduzir 800 processos de TCE, muitos dos quais envolvendo valores ínfimos com a agravante de a empresa, por não possuir pessoal qualificado servir-se de servidores do próprio órgão, deixando de utilizar-se dos trabalhos da comissão de TCE já instaurada.[5]

Ademais, com relação aos atos de irresponsabilidades praticados por servidores no sentido de acobertar outros servidores, conforme descrito pelo consulente, ressalta-se o § 2º do art. 7º da IN 03/2007, segundo o qual “o membro da comissão ou o servidor designado não poderá estar envolvido com os fatos a serem apurados, nem possuir qualquer interesse no resultado, devendo declarar os motivos de suspeição ou de impedimento que obste sua atuação”.

Nesse sentido, colaciona-se parte do Prejulgado 1900, que traz vinculação do controle interno do ente à função fiscalizadora da instauração e andamento da Tomada de Contas Especial, nos seguintes termos:

Prejulgado 1900:

[...]

9. São atividades próprias do Controle Interno, entre outras, o acompanhamento e o controle, cabendo-lhe, analisar e avaliar, quanto à legalidade, eficiência, eficácia e economicidade, os registros contábeis, os atos de gestão, entre eles: os processos licitatórios, a execução de contratos, convênios e similares, o controle e guarda de bens patrimoniais da Câmara, o almoxarifado, os atos de pessoal, incluídos os procedimentos de controle de frequência, concessão e pagamento de diárias e vantagens, elaboração das folhas de pagamento dos Vereadores, servidores ativos e inativos (se for o caso), controle de uso, abastecimento e manutenção do(s) veículo(s) oficial(is); uso de telefone fixo e móvel (celular); execução da despesa pública em todas suas fases (empenhamento, liquidação e pagamento); a observância dos limites constitucionais no pagamento dos Vereadores e dos servidores da Câmara; a assinatura do Relatório de Gestão Fiscal, junto com o Presidente da Câmara (art. 54 da LRF), assim como, a fiscalização prevista no art. 59 da LRF; alertar a autoridade administrativa sobre imprecisões e erros de procedimentos, assim como sobre a necessidade de medidas corretivas, a instauração de tomada de contas especial e/ou de processo administrativo; executar as tomadas de contas especiais determinadas pelo Tribunal de Contas do Estado; comunicar ao Tribunal de Contas do Estado irregularidades ou ilegalidades de que tenha conhecimento, acerca das quais não foram adotadas quaisquer providências pela Autoridade Administrativa, sob pena de responsabilidade solidária (art. 74, § 1º, CF, art. 113 da CE e arts. 60 a 64 da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000), observado o art. 5º da Decisão Normativa n. TC-02/2006; fazer a remessa ao Poder Executivo das informações necessárias à consolidação das contas, na forma, prazo e condições estabelecidas pela legislação vigente. (grifo nosso)

DA MODIFICAÇÃO DO PREJULGADO 1744:

O Prejulgado 1744 trata do procedimento em Tomada de Contas Especial e carece de modificação no sentido de atualizar a instrução normativa que rege o instituto, qual seja, a Instrução Normativa 03/2007, e não mais a IN 01/2001, bem como acrescentar resposta ao questionamento em tela.

Prejulgado 1744:

1. Compete ao dirigente da unidade gestora comunicar ao Tribunal de Contas do Estado a instauração de processo de Tomada de Contas Especial quando esta ocorrer em cumprimento à determinação desta Corte de Contas.

2. A comunicação poderá ser feita por ofício, pois o § 2º do art. 3º da Instrução Normativa nº 01/2001 não exige formalidade para o referido ato.

3. A autoridade, através de portaria, transferirá à Comissão de Tomada de Contas Especial competência para apuração das irregularidades praticadas pelo responsável, que deve ser qualificado na forma do anexo II e do inciso I do art. 5º da Instrução Normativa nº 01/2001.

4. O ato derradeiro da Comissão de Tomada de Contas Especial deve ser o relatório, que, em cumprimento à Instrução Normativa nº 01/2001, indicará de forma circunstanciada o motivo determinante da instauração da TCE, os fatos apurados, as normas legais e regulamentares desrespeitadas, os respectivos responsáveis e as providências que devem ser adotadas pela autoridade competente para resguardar o erário.

5. A autoridade administrativa responsável ao tomar ciência do relatório pode determinar novas diligências e discordar das conclusões sob fundamentações, mas deverá ao final encaminhar os autos para a manifestação do controle interno.

6. O órgão de controle interno da entidade jurisdicionada emitirá Certificado de Auditoria, acompanhado do respectivo relatório, manifestando-se quanto à adequada apuração dos fatos, indicando as normas ou regulamentos eventualmente infringidos; correta identificação do responsável; precisa quantificação do dano e das parcelas eventualmente recolhidas.

7. A cobrança do débito pode ser realizada antes ou depois de iniciado o Processo de Tomada de Contas Especial. Se realizada ainda na pré-fase, ou seja, antes da formal instauração da Tomada de Contas Especial, não há formalidade. Após a instauração, na chamada fase interna, a Comissão de Tomada de Contas procederá notificação ao responsável.

8. Não obtido sucesso no ressarcimento ao erário durante o trâmite da pré-fase e da fase interna, a unidade gestora encaminhará ao Tribunal de Contas do Estado o processo de Tomada de Contas Especial com todos os documentos elencados no art. 5º da Instrução Normativa nº 01/2001.

9. O inciso VI do art. 5º da Instrução Normativa nº 01/2001 fixa obrigação ao responsável por prestar contas a este Tribunal de juntar relatório acerca das irregularidades constatadas, e quais medidas de correção foram implementadas para ressarcir o erário.

[...]

Desta feita, ao questionamento formulado pelo Consulente, esta Consultoria Geral se manifesta contrariamente à possibilidade de se contratar terceiros para a condução do procedimento referente à Tomada de Contas Especial. Para tanto, sugere-se a modificação dos itens 2, 3, 4, 8 e 9 do Prejulgado 1744, que passarão a apresentar as seguintes redações:

Prejulgado 1744:

[...]

2. A comunicação poderá ser feita por ofício, ou por meio informatizado, conforme art. 14 da Instrução Normativa nº 03/2007, não se exigindo formalidades para o referido ato.

3. A autoridade, através de ato específico, poderá transferir à Comissão ou a um único servidor a competência para conduzir a Tomada de Contas Especial instaurada para a apuração das irregularidades praticadas pelo responsável, que deve ser qualificado na forma do anexo II e do § 1º do art. 7º da Instrução Normativa nº 03/2007.

3.1 A condução dos trabalhos referentes à Tomada de Contas Especial em sua fase interna, realizada sob a responsabilidade da própria Administração, não pode ser delegada a particulares em observância ao art. 7º, da IN-TC 06/2007, bem como diante do dever de sigilo inerente ao procedimento.

4. O ato derradeiro da Comissão de Tomada de Contas Especial deve ser o relatório conclusivo (art. 9º), que, em cumprimento à Instrução Normativa nº 03/2007, indicará de forma circunstanciada o motivo determinante da instauração da TCE, os fatos apurados, as normas legais e regulamentares desrespeitadas, os respectivos responsáveis e as providências que devem ser adotadas pela autoridade competente para resguardar o erário.

[...]

9. O inciso VI do art. 12 da Instrução Normativa nº 03/2007 fixa obrigação ao responsável por prestar contas a este Tribunal de juntar relatório indicando quais medidas foram implementadas para o saneamento das deficiências e irregularidades.

[...]

3. CONCLUSÃO

Diante do exposto, a Consultoria Geral emite o presente Parecer no sentido de que o Conselheiro Julio Garcia proponha ao Egrégio Tribunal Pleno decidir por:

3.1. Conhecer da presente Consulta por preencher os requisitos e formalidades preconizados nos arts. 103 e 104 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001) do Tribunal de Contas.

3.2. Responder à Consulta, modificando os itens 2, 3, 4, 8 e 9 do Prejulgado 1744, que passarão a deter as seguintes redações:

Prejulgado 1744:

[...]

2. A comunicação poderá ser feita por ofício, ou por meio informatizado, conforme art. 14 da Instrução Normativa nº 03/2007, não se exigindo formalidades para o referido ato.

[...]

3.3. Dar ciência da Decisão, do Relatório e Voto do Relator e do Parecer da Consultoria Geral ao Sr. Carlos Augustinho Colatto e à Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional - Xanxerê.

Consultoria Geral, em 11 de outubro de 2011.

GEORGE BRASIL PASCHOAL PÍTSICA

AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO

De acordo:

VALERIA ROCHA LACERDA GRUENFELD

COORDENADORA

Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo. Sr. Relator CONSELHEIRO JULIO GARCIA, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

HAMILTON HOBUS HOEMKE

CONSULTOR GERAL

[1] Art. 4º Compete à Procuradoria Geral do Estado:

II - exercer as funções de consultoria e assessoramento jurídico do Estado;

[2] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tomada de Contas Especial: processo e procedimento nos tribunais de contas e na administração pública. 3. ed,, rev., atual., e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2005. P. 31-32/39.

[3] AGUIAR,Ubiratan Diniz de; ALBUQUERQUE, Márcio André Santos de; MEDEIROS, Paulo Henrique Ramos. A administração pública sob a perspectiva do controle externo. Belo Horizonte: Fórum, 2011. P. 215.