TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA Gabinete do Conselheiro Otávio Gilson dos Santos

1 RELATÓRIO

Tratam os autos da Auditoria Ordinária in loco realizada pela Diretoria de Controle da Administração Estadual (DCE) sobre o ato de aposentadoria do Sr. Vilmar Pacheco, servidor da Secretaria de Estado da Fazenda, em cumprimento ao que dispõe o art. 71, III, da Constituição Federal de 1988, o art. 59, III, da Constituição Estadual de 1989 e o art. 1º , IV, da Lei Complementar Estadual nº 202/2000.

1.1 Do Relatório Técnico

No Relatório de Auditoria nº 633/2001 (fls. 73-80), o Corpo Instrutivo apontou as seguintes irregularidades: a) percepção da Gratificação Complementar de Vencimento - GCV, instituída pela Lei nº 9.503/94, c/c a Lei 9.847/95, com a Gratificação de Atividade Fazendária - GAF, criada pela Lei nº 8.411/91, em desrespeito à Lei nº 9.503/94, que veda em seu art. 2º a cumulação da referida vantagem com qualquer outra percebida a título de produtividade; b) a concessão de vantagem financeira intitulada "Complemento de ATS" Código 1473, apesar da decisão judicial denegando a segurança nos autos do MS n. 1997.10731-5. Em face das irregularidades, sugeriu a realização de Audiência.

Devidamente comunicada da audiência, às fls. 98, a Unidade após solicitar prorrogação do prazo (fls. 99), deixou o prazo transcorrer em branco sem se manifestar.

O Corpo Técnico, através do Relatório de Reinstrução nº 134/2002 (fls.102-103), manteve as restrições anteriormente apontadas, sugerindo que fosse assinado prazo para que a Secretaria de Estado da Administração adotasse as providências necessárias ao exato cumprimento da lei.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas determinou a juntada de documentos apresentados extemporaneamente pela Unidade, em resposta à referida Audiência (fls. 105 e ss.). O MPTC salientou a regularidade da percepção cumulativa da GAF e da GCV, com fundamento no posicionamento adotado pelo Tribunal de Contas na Decisão nº 3665/2004, de 17/11/2004 (Processo APE 00/00017833), sugerindo, ainda, a realização de diligência ao órgão que deixou de contestar a irregularidade apontada pelo Corpo Instrutivo no item "b" do relatório, referente à percepção da vantagem denominada "Complemento de ATS".

É o relatório.

2 – VOTO

Este Relator entende desnessária a realização de diligência sugerida pelo MPTC, uma vez que a defesa foi oportunizada, mesmo assim a origem optou em permanecer silente.

No que se refere ao mérito, analisa-se em primeiro lugar a restrição quanto à percepção cumulativa da GAF e da GCV, colacionando trechos do voto proferido por este Relator no Processo APE 00/00017833, que deu origem à Decisão nº 3665/2004, de17/11/2004.

Passa-se à análise dos argumentos constantes dos autos quanto à possibilidade da cumulação da Gratificação Complementar de Vencimento (GCV), instituída pela Lei nº 9.503/94, com a Gratificação de Atividade Fazendária (GAF), prevista no art. 2º, I, c/c o art. 8º da Lei nº 8.411/91 (redação dada pela Lei nº 9.502/94¹), uma vez que o art. 2º da Lei nº 9.503/94² veda que a GCV seja paga cumulativamente com outra " vantagem pecuniária paga a título de produtividade".
A pergunta a ser feita é está: a GAF constitui vantagem pecuniária paga a título de produtividade?
Ao entrar em vigor a Lei nº 8.411/91 criou a Retribuição Complementar Variável - RCV (art. 2º) em substituição ao Adicional de Produtividade previsto na Lei nº 7.775/89³, que era "expresso em quotas de produção fiscal - QPF, decorrente da cobrança de multas tributárias lançadas de ofício pelos agentes fiscais". Em verdade, a Lei nº 8.411/91 converteu o adicional de produtividade na Retribuição Complementar Variável (art. 1º), conferindo-lhe a mesma natureza, já que os critérios fixadores da vantagem levavam em conta, entre outros o desempenho individual e coletivo dos servidores (artigo 5º, II e III), determinou, ainda, que a RCV seria paga aos servidores do Grupo Operacional Fiscalização e Arrecadação - FAR, atual OFA, e que os servidores administrativos lotados na Secretaria da Fazenda fariam jus a Gratificação de Atividade Fazendária (art. 8º).
Analisando o que dos autos consta, este Relator acolhe a argumentação empreendida no Parecer COG nº 169/2004 (fls. 188-201), isto porque, independentemente da nomenclatura da gratificação ou adicional, o que interessa para fins de aplicação normativa é a sua efetiva natureza jurídica.
Salienta-se que:
O nomem iuris da vantagem não tem o condão de transformar a sua natureza. Não é pelo nome que uma vantagem de caráter geral, decorrente do exercício de cargo e estendida a todos aqueles que o ocuparam, passará a se enquadrar como vantagem pessoal. São as características da vantagem, sua causa, e o fato gerador do direito à sua percepção que servem de critérios para a definição de sua natureza jurídica. 2. A vantagem pessoal diz respeito à pessoa e não ao cargo. Se a parcela for devida aos integrantes da carreira, sem interferência da condição pessoal para a sua aquisição, deixa de ser pessoal e fica submetida ao limite constitucional previsto no art. 37, XI, da Constituição Federal, mesmo na redação anterior à EC-19/98⁴.
É de se notar que a GAF instituída pela Lei nº 8.411/91 não possui a natureza jurídica própria dos adicionais de produtividade, pois não depende para sua aferição do aumento ou diminuição da produção individual ou coletiva dos servidores beneficiários.
Com efeito, seu cálculo baseia-se no aumento global dos valores arrecadados com a aplicação das penalidades em razão do descumprimento das obrigações tributária. No entanto, os servidores beneficiários da GAF não participam do processo de aplicação das multas, pois quem aplica tais penalidades são os servidores do Grupo Operacional - OFA , que a seu turno, não recebe a GAF e sim a RCV.
Frisa-se que a RCV, do mesmo modo que a GAF, tem como base de cálculo o aumento dos valores arrecadados em razão "das penalidades decorrentes do descumprimento das obrigações tributárias" (art. 2º, inciso I, da Lei nº 8.411/91), no entanto, ao contrário da GAF, na RCV o rateio dos valores entre as categorias integrantes do Grupo Operacional OFA, competentes para constituir crédito tributário, depende da aferição do desempenho individual e coletivo, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 8.411/91, a seguir transcrito:
Art. 5º - Os valores de RCV devidos a integrantes do Grupo Ocupacional FAR, gerados em virtude do disposto nos incisos II a IV e § 4º do art. 3º e "caput" do art. 4º, serão distribuídos às categorias funcionais, competentes para constituir crédito tributário, proporcionalmente ao número de servidores que as integram.
Parágrafo único - O rateio entre os integrantes das respectivas categorias funcionais será efetuado na forma prevista em regulamento, considerando-se:
I - o crescimento da arrecadação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações - ICMS, por domicílio tributário, a nível regional;
II - o desempenho coletivo dos servidores;
III - o desempenho individual do servidor. (Grifo nosso).

Ao criar a RCV e a GAF a legislação estadual procurou beneficiar os servidores administrativos e os fiscais da Secretaria da Fazenda, respectivamente, no entanto, não aplicou à GAF os mesmos critérios aplicados à RCV para a aferição do valor a ser pago a cada servidor, para a RCV baseou o cálculo na produtividade individual e coletiva das categorias funcionais beneficiadas. São estes critérios, e não a base de cálculo, que conferem à RCV a natureza de vantagem paga a título de produtividade.
Pergunta-se: por que a GAF pode ser cumulada com a GCV e a RCV não? Porque a legislação caracterizou a RCV como vantagem que depende do desempenho individual ou coletivo dos servidores beneficiários (art. 5º, I, II, III da Lei nº 8.411/91) e vinculou a percepção da GAF apenas a situação fática de o servidor estar lotado na Secretaria da Fazenda e não estar percebendo a RCV (art. 8º, caput, e § 2º, da Lei nº 8.411/91)
O Corpo Instrutivo da DCE à fl. 208 do seu Relatório, com vistas a caracterizar a GAF como vantagem paga a título de produtividade, afirma o que segue:
Julga-se conveniente registrar, ainda, que o legislador ao editar a Lei nº 9.502/94, que institui no art. 2º a gratificação de produtividade para os servidores da PGE, deixou explícito no § 3º do mesmo artigo, a impossibilidade da percepção cumulativa com a Gratificação de Atividades Fazendárias. Isto se deu , segundo entendimento desta instrução, em função das mesmas possuírem o mesmo fato gerador. Se o fato gerador é o mesmo, não existe diferenciação entre as mesmas, o que equivale dizer que são idênticas, apesar da diferenciação de nomenclatura.
Assim dispõe o referido artigo:

Art. 2º - Fica o Chefe do Poder Executivo autorizado a instituir, através de Decreto, a ser editado no prazo de 60 (sessenta) dias, a "Gratificação de Produtividade" aos servidores públicos estaduais lotados ou em exercício na Procuradoria Geral do Estado.
§ 1º - Enquanto não estiverem percebendo a gratificação de que trata o "caput" deste artigo, os servidores beneficiados pela mesma continuarão a receber a Gratificação por Atividades Fazendárias instituída pelo art. 8º, da Lei nº 8.411, de 28 de novembro de 1991.
§ 2º - A despesa decorrente da instituição da "Gratificação de Produtividade" será custeada com os recursos financeiros a que se refere o parágrafo único do art. 1º, da Lei nº 9.429, de 08 de janeiro de 1994.
§ 3º - É vedada a percepção cumulativa da gratificação de que trata o "caput" deste artigo com a Gratificação por Atividades Fazendárias, instituída pelo art. 8º, da Lei nº 8.411, de 28 de novembro de 1991, ou com o "pró labore" instituído pelo art. 3º, da Lei nº 9.429, de 08 de janeiro de 1994. [...] (Grifo nosso).


Contudo, este Relator discorda da conclusão do corpo instrutivo, pois da redação do artigo acima transcrito não se pode aferir a identidade entre os fatos geradores da Gratificação de Produtividade e da GAF.

Em face do que dispõe o art. 2º da Lei nº 9.502/94, pode-se deduzir, por um lado, que o legislador ao criar a possibilidade de se instituir para os servidores da PGE uma Gratificação de Produtividade, pressupunha que a legislação fixasse critérios para aferir a produtividade dos servidores beneficiários, por outro, que esta não poderia ser paga cumulativamente com a GAF, não por que possuíssem, de plano, a mesma natureza, mas porque a primeira foi criada em substituição à segunda, razão pela qual o legislador proibiu expressamente a cumulação (art. 2º, § 3º, da Lei nº 9.502/94).

Em outras palavras, considerando que a GAF não tem natureza de produtividade, pois não se baseia no desempenho individual ou coletivo dos servidores beneficiários, não possuía mesma natureza da "Gratificação de Produtividade", cuja criação foi autorizada pelo art. 2º da Lei nº 9.502/94.

Acontece que o art. 7º da Lei nº 9.751/95⁵ ao instituir a "Gratificação de Produtividade", não a caraterizou como uma verdadeira gratificação de produtividade, pois não levou em conta, a produção individual ou coletiva dos servidores da PGE, mas os mesmos critérios da GAF, só a partir daí ambas passaram a ter a mesma natureza, qual seja, vantagens que não consideram a produtividade.

Assim sendo, volta-se ao ponto crucial, não é a nomemclatura utilizada que confere caráter de produtividade à determinada vantagem pecuniária, mas a natureza da vantagem que considere o desempenho individual ou coletivo dos servidores beneficiários. Só a caracterização da GAF como vantagem paga a título de produtividade poderá impedir sua cumulação com a GCV.
Como dito, o que dá natureza de produtividade a RCV não é a base de cálculo definida no art. 2º, II, da Lei 8.411/1991, e sim a fórmula de aferição do quanto será devido a cada servidor em razão do desempenho coletivo e individual, que é definida no art. 5º, incisos I e II, da referida lei. A base de cálculo da vantagem de natureza variável foi estendida à GAF, mas não os critérios de aferição do desempenho individual ou coletivo, razão pela qual a GAF não constitui vantagem paga a título de produtividade.
Assim sendo, a GAF não se identifica com a RCV, na parte que se refere à produtividade, pois está baseada apenas no valor global arrecadado a título de penalidades decorrentes do descumprimento de obrigações tributárias.
Por certo, há uma desigualdade quanto às vantagens GAF e RCV, já que para os servidores do Grupo Operacional- OFA há a necessidade de demonstração de desempenho, enquanto para os servidores administrativos, basta a lotação na Secretaria da Fazenda. Mas a desigualdade advém da lei, não sendo dado ao intérprete, salvo manifesta inconstitucionalidade ou ilegalidade, questionar as opções do legislador no âmbito de suas competências.
Destarte, não sendo a GAF vantagem paga a título de produtividade, poderá ser cumulada com a GCV.

Com base nos argumentos expendidos acima é de se concluir pela possibilidade da cumulação das referidas vantagens.

Quanto ao pagamento da vantagem intitulada "Complemento de ATS" - Código 1473, verificou-se no Sistema Integrado de Recursos Humanos - CIASC (fl. 83) que a mesma foi concedida ao servidor Vilmar Pacheco em razão de decisão liminar deferida em 11/11/1997 no Mandado de Segurança nº 1997.010731-5/0001 9 (fl. 96).

Conforme afirmado pela instrução ao julgar o mérito da referida ação, em 07/12/1999, o Tribunal de Justiça negou a segurança (fl. 95).

Constatou-se, ainda, que o servidor interpôs recurso ao Superior Tribunal de Justiça e que até a elaboração do Relatório de Reinstrução nº 134/2002 (fls.102-103), a Unidade não havia comprovado a cessação do pagamento indevido.

Esclarece-se que apesar do recurso interposto, a denegação da segurança fez cessar os efeitos da liminar concedida em 11/11/1997, assim sendo, a Administração deveria interromper o pagamento indevido a partir de 05/06/2000, data em que foi publicado o acórdão no Diário de Justiça (fl. 95), o que não foi demonstrado nos autos.

Com efeito, após consulta ao sistema de controle informatizado de acompanhamento processual do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (em anexo), verificou-se que o processo em questão encontra-se encerrado, tendo sido negado segmento ao Recurso Ordinário nº 12698 do STJ, em 29/09/2003, interposto pelo inativo.

Destarte, a decisão que negou o direito a vantagem intitulada "Complemento de ATS" - Código 1473 transitou em julgado, devendo a Unidade proceder a cessação dos pagamentos, determinando a devolução dos valores pagos indevidamente a partir de 05/06/2000, data em que foi publicado o acórdão que negou a segurança.

Face ao exposto, VOTO no sentido de que o Egrégio Plenário adote a decisão que ora submeto a sua apreciação:

2.1 Assinar o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação desta Decisão no Diário Oficial do Estado, nos termos do art. 36, § 1º, alínea "b", da Lei Complementar n. 202/2000, para que a Secretaria de Estado da Administração, com vistas ao exato cumprimento da lei, adote as providências abaixo especificadas, comprovando-as a este Tribunal, acerca da concessão de aposentadoria do servidor Vilmar Pacheco, da Secretaria de Estado da Fazenda, matrícula n. 42251-7-1, no cargo de Técnico de Controle Interno - Nível ONS - Referência 15-H, consubstanciada na Portaria n. 519/2001:

2.1.1 alteração dos cálculos dos proventos do aposentado junto ao CIASC, com a exclusão da vantagem intitulada "Complemento de ATS" - Código 1473;

2.1.2 instauração de procedimento administrativo com vistas ao ressarcimento pelo inativo dos valores indevidamente percebidos a partir de 05/06/2000;

2.2. Dar ciência desta Decisão à Secretaria de Estado da Administração e à Secretaria de Estado da Fazenda.

Gabinete do Conselheiro, em 17 de dezembro de 2004.

Otávio Gilson dos Santos

Conselheiro Relator

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¹ Art. 1º - O art. 8º, da Lei nº 8.411, de 28 de novembro de 1991, passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 8º - Das penalidades cobradas nos termos do inciso I do art. 2º, 0,15 (quinze centésimos) serão atribuídos, a título de Gratificação por Atividades Fazendárias, conforme regulamento, exclusivamente, aos servidores lotados ou em exercício na Secretaria de Estado do Planejamento e Fazenda no dia 31 de outubro de 1993, e aos que aí estiverem ocupando cargo de confiança, em comissão, ou função técnica em virtude de convocação nos termos do art. 104, da Lei nº 8.245, de 18 de abril de 1991, aplicando-se o disposto no parágrafo único do art. 2º, não podendo o seu valor individual ultrapassar, para o ocupante de cargo efetivo, o valor da menor média de RCV atribuída, no mesmo mês, às categorias do Grupo Ocupações de Fiscalização e Arrecadação - OFA.


6§ 1º - Ao servidor aposentado atribuir-se-á valor igual ao percebido por ocupante do mesmo cargo, nível e referência, em atividade, não podendo ultrapassar, no caso de aposentadoria em cargo comissionado ou sem correspondência com outro da atual estrutura de cargos de pessoal da administração pública estadual, o maior valor pago para servidor de habilitação profissional igual à sua, na data do seu afastamento, observando-se, em qualquer proporcionalidade aplicada aos proventos.
§ 2º - A gratificação de que trata este artigo não poderá ser paga cumulativamente, com a Retribuição Complementar Variável - RCV.

² Art. 2º - A Gratificação Complementar de Vencimento não será incorporada para quaisquer efeitos à remuneração normalmente percebida pelo servidor e não poderá ser paga cumulativamente com as Gratificações previstas nas Leis nº 8.065, de 13 de setembro de 1990 [gratificação especial de atividade] e nº 4.426, de 03 de fevereiro de 1970 [vantagem a título de produtividade], bem como com qualquer vantagem pecuniária percebida a título de produtividade. (Grifo nosso).

³ Art. 1º - Os ocupantes dos cargos do Grupo Fiscalização e Arrecadação - FAR, constantes do Anexo VII, da Lei nº 6.040, de 17 de fevereiro de 1982, farão jús, mensalmente, a título de incentivo à fiscalização e arrecadação, a adicional de produtividade, expresso em quotas de produção fiscal - QPF, decorrente da cobrança de multas tributárias lançados de ofício pelos agentes fiscais, sem prejuízo do disposto na Lei nº 4.426, de 03 de fevereiro de 1970.
Art. 2º - As quotas de produção fiscal terão valor unitário equivalente a 0,001 (um Milésimo) do valor referido no art. 8º, da Lei nº 1.115, de 09 de dezembro de 1988, e a percepção mensal ficará limitada a 1.350 (mil trezentos e cinqüenta) quotas.
§ 1º - A participação na cobrança decorrente do lançamento de ofício dar-se-á sobre a multa cobrada, na proporção de 0,40 (quarenta centésimos) para os ocupantes dos cargos de Fiscal de Tributos Estaduais e Fiscal de Mercadorias em Trânsito, 0,05 (cinco centésimos) para a constituição de um fundo que será rateado entre os membros das duas categorias e 0,10 (dez centésimos) para os ocupantes do cargo de Exator Estadual.
§ 2º - Nos casos de lançamento do ofício de multa por falta de recolhimento do imposto que o contribuinte tenha apurado na forma regulamentar, a proporção referida no parágrafo anterior será reduzida a um quinto.
§ 3º - As quotas que excederem ao limite previsto no "caput" deste artigo serão transferidas para aproveitamento em meses posteriores, obedecido o disposto no art. 6º.
§ 4º - O disposto neste artigo aplica-se somente à multa lançada em notificação fiscal emitida a partir do dia 1º de dezembro de 1988.

⁴ SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Mandado de segurança 2003.002657-6. Relator: Des. Anselmo Cerello.Florianópolis, 08 de outubro de 2003. Disponível em: <www.tjsc.gov.br>. Acesso em: 20 out. 2004.

⁵ Art. 7º - Os valores da Gratificação de Produtividade prevista no art. 2º, da Lei nº 9.502, de 08 de março de 1994, e no art. 1º, da Lei nº 9.631, de 30 de junho de 1994, devidos aos servidores públicos estaduais lotados ou em exercício na Procuradoria Geral do Estado e Procuradoria Geral da Fazenda junto ao Tribunal de Contas, corresponderão aos valores da Gratificação por Atividades Fazendárias - GAF, instituída pela Lei nº 8.411, de 28 de novembro de 1991, atribuídos aos servidores da Secretaria de Estado do Planejamento e Fazenda, observado o mesmo nível, referência e grupo ocupacional.