RELATÓRIO

O presente processo origina-se de Representação protocolizada neste Tribunal em 04/05/2004 em face à Lei Federal nº 8.666/93, formalizada pela Sra. Solange Helena Timm Reimer, na qualidade de Sócia Gerente do Posto Aldi Ltda. de Joinville, contra a Chefia da Agência Regional de Joinville da CELESC, na qual alega, resumidamente:

1 - a prática de supostas irregularidades pelo Posto Ita Ltda., vencedor da Licitação na modalidade de Tomada de Preços nº 01/2004 - em realidade, de nº 11/2003 - promovida pela CELESC - Agência Regional de Joinville, para fornecimento de combustíveis durante o exercício de 2004 para os veículos da CELESC;

2 - o Posto Ita efetiva desde 12/02/2004 o seguinte preço dos combustíveis: litro de gasolina comum R$ 1,758 e litro de álcool R$ 1,128. No mês de março de 2004 teria havido redução dos preços da gasolina e do álcool, junto às distribuidoras, segundo informações colhidas no site da ANP-Agência Nacional de Petróleo;

3 - que o Posto Ita "não repassou os descontos para a CELESC, em desacordo com o artigo 65, inciso II da Lei 8.666/93". A Empresa representante elabora demonstrativo de fls. 04, que abrange: o "preço de aquisição na distribuidora"; o "preço pago pela CELESC"; o suposto valor referente ao "equilíbrio econômico" do contrato; e a variação da "margem de lucro" do Posto Ita;

4 - a necessidade de observância da equação econômico-financeira do contrato pela CELESC, em face ao art. 65, inc. II, letra "d" e § 6º, da Lei de Licitações, sob pena de ocorrer prejuízo na execução do Contrato (fls. 5/6);

5 - a necessidade de a CELESC atentar para que durante a execução do contrato seja mantida a mesma margem de lucro que compôs a proposta vencedora da licitação, no caso concreto, correspondente a R$ 0,0170;

6 - que a CELESC deve fazer cumprir as Claúsulas Sexta - item 2.6 e Sétima - item 7.2 do Contrato, com vistas a fazer os repasses "de todos os descontos e vantagens ofertados no mercado";

7 - devem ser aplicadas as penalidades contratais ao Posto Ita pelo descumprimento das Cláusulas, com a "restituição dos valores cobrados indevidamente" e, ainda, a rescisão do Contrato, conforme Cláusula Décima Primeira (fls. 6).

Foram juntados os documentos de fls. 7 a 27, entre os quais constam dados relativos a Mandado de Segurança de nº 038.04.003470-1 impetrado na Vara da Fazenda Pública da Comarca de Joinville, pelo Posto Aldi Ltda. contra o Chefe da Agência Regional da Celesc, visando a desclassificação do Auto Posto Ita, na licitação, por apresentação de proposta supostamente inexeqüível (fls. 09/14).

Admissibilidade

Autuada inicialmente como denúncia, o exame de admissibilidade da petição inicial foi realizado pela DCE conforme Informação DCE/Insp4/Div10 nº 144/04, de 12/05/2004 (fls. 26/31), em que é proposto o não conhecimento da denúncia por falta de legitimidade do denunciante.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas emitiu o Parecer MPTC nº 1132/2004, de 28/05/2004 (fls. 33), através do qual acompanha o entendimento da DCE.

Neste Gabinete constatou-se tratar-se de representação proposta com expressa fundamentação no art. 113, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93, o que motivou o despacho deste Relator datado de 21/07/2004 (fls. 34), no qual é solicitado à Secretaria Geral deste Tribunal que reautue os autos como representação.

Na seqüência o processo foi despachado em 04/08/2004 (fls. 35) à DCE para instruir os autos de acordo com a Resolução nº 07/2002.

A DCE elaborou a Informação DCE/Insp4/Div10 nº 215/2004, de 17/08/2004 (fls. 38/42), que analisa a admissibilidade da representação, concluindo pelo seu conhecimento e apuração dos fatos através da DDR.

O Ministério Público em nova manifestação, conforme o Parecer MPTC nº 1132/2004, de 25/08/2004 (fls. 44), endossa o encaminhamento proposto pela DCE com a remessa do processo à DDR para apuração dos fatos.

Este Relator propôs o Voto, segundo o Relatório nº 767/2004, de 03/09/2004 (fls. 45/47), pelo conhecimento da Representação e seu envio à DCE para análise do mérito em consonância com o art. 21, inc. VIII da Resolução nº 11/2002.

Na Sessão de 13/09/2004 o Tribunal Pleno expediu a Decisão nº 2624/2004 (fls. 48), que conhece da Representação e remete o processo à DCE para exame do mérito.

Análise do Mérito

Ato contínuo a DCE emitiu a Informação DCE/Insp4/Div10 nº 277/2004, de 08/10/2004 (fls. 50/51) em que sugere a realização de diligência à CELESC para que envie "cópia do Edital de Tomada de Preço 01/2004, da ata de julgamento das propostas, do contrato e aditivos decorrentes, bem como das notas fiscais relativas aos pagamentos oriundos dessa contratação". A diligência foi executada pelo Senhor Diretor da DCE por meio do ofício nº 14.596/2004, fls. 52.

A CELESC, conforme protocolo nº 736603, de 27/10/2004 (fls. 53) requereu vistas com carga dos autos, deferida por este Relator.

Através do protocolo nº 737684, de 11/11/2004, a CELESC encaminhou os documentos solicitados em diligência por este Tribunal de Contas, que constituem as fls. 58 a 396 dos presentes autos. Salienta-se que a cópia do processo licitatório corresponde à Tomada de Preços nº 11/2003 e não 01/2004 como equivocadamente citado pela Empresa Representante.

Examinada a documentação a DCE elaborou o Relatório de Instrução nº 329/2004, de 13/12/2004 (fls. 399/406), em que propõe a audiência do Sr. Presidente da CELESC para apresentar justificativas acerca da falta de providências para a "revisão do preço da gasolina e do álcool constantes do contrato firmado em 29/12/03 com o Auto Posto Ita Ltda, decorrente da TP 011/2003, para os meses de março e abril de 2004, não obstante tenha a contratada obtido redução de preço na aquisição daqueles combustíveis junto à Distribuidora naquele período (...)".

O Conselheiro Substituto Clóvis Mattos Balsini, em despacho de 21/12/2004, às fls. 406, autorizou a efetivação da audiência, que foi concretizada pelo Senhor Diretor da DCE segundo o ofício nº 18.128/2004, de fls. 407.

Em atendimento à audiência a Presidência da CELESC encaminhou os documentos de fls. 408/440, através do protocolo nº 743878, de 09/02/2005, destacando-se as justificativas firmadas pelo Chefe da Agência Regional de Joinville (fls. 409/410).

Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE

Em nova análise dos autos a DCE produziu o Relatório de Reinstrução DCE/Insp4/Div10 nº 076/2005, de 14/03/2005 (fls. 443/452), que resume os motivos da Representação e o exame técnico anteriormente realizado, passando, então, a considerar as "justificativas apresentadas na Audiência".

Anota que a CELESC "junta aos autos fluxo de caixa e levantamento de preços pelo site www.anp.gov.br (fls. 411/440), argumentando que o impacto causado no consumo de gasolina nos referidos meses, com a variação citada no relatório de Instrução, foi de apenas R$ 203,88 no mês de março e R$ 252,80 no mês de abril. Quanto ao consumo de álcool, argumenta que apesar do relatório mostrar uma variação de 6,4275% no mês de março e 10,30% no mês de abril, essa variação causa um impacto sobre o consumo de R$ 19,61 e R$ 47,48, nos respectivos meses. Argumenta, ainda, que dentro da mesma metodologia, observa que no mês de maio houve reajuste nos preços de 0,73% da gasolina e 2,89% do álcool. Já no mês de junho os reajustes foram de 6,20% para a gasolina e de 5,54% para o álcool, enquanto que a CELESC só repassou esses reajustes a partir do mês de julho/2004".

Salienta que a CELESC, através do Chefe da Agência Regional de Joinville, contesta que tenha havido desequilíbrio econômico-financeiro do Contrato, concluindo que,

"Entendemos que o papel da Celesc não é de analisar a margem de lucro do fornecedor e, sim se ater à variação percentual dos preços dos combustíveis no mercado, e observar, rigorosamente a cláusula sétima do contrato, agindo quando a situação assim o exigir, o que não foi condição no presente caso" (fls. 410).

Propõe a DCE, conclusivamente, o conhecimento da representação, para, no mérito, considerá-la procedente, com aplicação de multa ao Sr. Diretor Presidente da CELESC, por infringir as disposições dos arts. 57, § 1º, 58, inc. I e § 2º, 65, inc. II, letra "d", e §§ 5º e 6º, da Lei Federal nº 8.666/93, bem como, pelo descumprimento da Cláusula Sétima, item 7.2 do Contrato, e do art. 153 da Lei Federal nº 6.404/76.

Ministério Público junto ao Tribunal de Contas

O Ministério Público elaborou o Parecer MPTC n. 955/2005, datado de 18/04/2005, de fls. 454/455, mediante o qual acolhe o entendimento da DCE.

PARECER DO RELATOR

A Representação sob apreciação diz respeito à execução do Contrato (fls. 339/342) ajustado em 29/12/2003 entre a CELESC e o Auto Posto Ita Ltda, licitante vencedor da Tomada de Preços nº 11/2003 (Edital às fls. 204/208) quanto aos itens para fornecimento de combustíveis durante o exercício de 2004, nas quantidades anuais estimadas:

- gasolina comum....... 100.100 litros .......... preço do litro .... R$ 1,758

- álcool comum .......... 7.000 litros .......... preço do litro .... R$ 1,128

- diesel comum ......... 95.000 litros .......... preço do litro .... R$ 1,258

O Posto Aldi Ltda. afirma na Representação que houve variação para menos de preço junto às distribuidoras de combustível, em relação ao preço ofertado, a partir do mês de março de 2004, redução essa não repassada para a CELESC, considerando a margem de lucro da proposta vencedora da licitação.

O Autor da Representação alega que houve desrespeito à norma do art. 65 da Lei de Licitações relativa à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato - em desfavor da CELESC, e descumprimento das Clásulas Sexta e Sétima do Contrato.

Quando do atendimento da diligência promovida por este Tribunal de Contas, a CELESC encaminhou documentação relativa aos pagamentos efetuados ao Posto Ita, sem que sejam juntadas notas das distribuidoras, quanto ao preço de aquisição dos combustíveis fornecidos.

Entretanto, são juntados documentos referentes ao pedido do Posto Ita datado de 09/07/2004 de alteração dos preços para mais - litro de gasolina a R$ 1,866; litro de álcool a R$ 1,197; e litro do óleo diesel a R$ 1,347, em virtude do preço maior cobrado pelas distribuidoras em junho/julho, anexando comprovantes (fls. 119/126), e novo pedido de aumento formulado em 27/08/2004 (fls. 157) com os preços passando para: litro de gasolina a R$ 1,9012; litro de álcool a R$ 1,2122; e litro do óleo diesel a R$ 1,3632, em vista da alteração do preço das distribuidoras havida em agosto (fls. 158/168), sendo os novos preços praticados, respectivamente, a partir de julho e de setembro de 2004 (fls. 128/185).

Diante disso, a DCE, como registrado no Relatório de Instrução nº 329/2004, de fls. 399 a 406, recorreu ao site na Internet da Agência Nacional de Petróleo para verificar os preços praticados no Município de Joinville na época (março e abril), conforme fls. 402.

Acrescenta a DCE que, de acordo com as Notas Fiscais emitidas a partir de março de 2004, é constatado que os preços contidos na proposta vencedora da licitação (gasolina a R$ 1,758 e álcool a R$ 1,128) foram mantidos até 09/07/2004 quando ocorreu o "reajuste dos preços (...) face os aumentos estabelecidos pela PETROBRÁS" (fls. 402).

Também salienta a DCE que a margem de lucro do Posto Ita sofreu variação para mais nos meses de março e abril de 2004 (fls. 402).

A seguir a DCE cita doutrina e dispositivos legais que demonstram que a CELESC deveria ter promovido a redução do preço do litro dos combustíveis no período, inclusive, em observância às cláusulas contratuais.

Realizada a audência da CELESC, as justificativas encaminhadas pela Chefia da Agência Regional de Joinville (fls. 408/440) foram analisadas pela DCE segundo o Relatório de Reinstrução nº 0762005 (fls. 443/452), que destaca que os dados mencionados nos vários documentos juntados aos autos são resultado de pesquisas de diferente conteúdo: algumas retratam os preços praticados por posto, no Município de Joinville (usados pelo Posto Representante); outras apresentam os preços praticados no Estado Catarinense, por Município (apresentados pela CELESC).

Diz, ainda, a DCE, quanto aos preços praticados pelos postos localizados em Joinville, que encontrou apenas dados relativos ao período de 27/02 a 05/03/2004, razão pela qual não puderam ser verificados os dados de "todo o período do contrato para quantificar as diferenças praticadas" (fls. 451).

Acerca da contratação de compras (fornecimentos) de interesse da Administração Pública, estabelece o art. 37, inciso XXI, da CF, que:

"ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei (...)".

Segundo Marçal Justen Filho (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, SP, 2000, Edit. Dialética) "havendo deflação ou redução de custos, aplicar-se-ão os mesmos princípios e postulados em favor da Administração. Deverá promover-se a redução dos preços para assegurar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da contratação"

Portanto, não procede a afirmação da Chefia da Agência Regional da CELESC, de Joinville, às fls. 410, de que "o papel da Celesc não é de analisar a margem de lucro do fornecedor e, sim se ater à variação percentual dos preços dos combustíveis no mercado".

Assim como a CELESC admite e fez o pagamento de novos preços dos combustíveis, em face aos pedidos formulados pelo Posto Ita, do mesmo modo deveria ocorrer a redução dos preços pagos pela CELESC quando o valor pago na distribuidora pelo Posto fornecedor teve decréscimo.

O equilíbrio econômico-financeiro do contrato é uma via de mão dupla: tanto assegura que o contratado seja remunerado em conformidade com a proposta que apresentou, como a Administração tem a garantia de que decréscimos dos preços serão repassados em favor dos Cofres Públicos.

Nesse sentido, é providencial a Cláusula Sétima, item 7.2, do Contrato que estipula:

"7.2 - Os preços poderão ser revisados quando houver alteração dos valores oficialmente autorizados pelo governo federal, quando poderá ocorrer a revisão dos mesmos mediante proposição formal de qualquer das partes, nos termos da alínea 'd", do inciso II do artigo 65, combinado com o § 5º do mesmo artigo, da Lei 8.666/93" (fls. 341).

Nos presentes autos verifica-se que a empresa Contratada agiu de imediato no seu interesse, quando ocorreu a majoração dos preços.

Por sua vez, a CELESC não se manifestou, como lhe era devido, em seu benefício, quando os preços foram reduzidos.

A par disso, para que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato seja mantido ao longo da vigência e execução do contrato, necessariamente, a CELESC tem que tomar conhecimento da composição do preço da proposta vencedora da licitação.

Recorre-se mais uma vez a Marçal Justen Filho, que esclarece adequadamente o assunto:

"... a equação se firma no instante em que a proposta é apresentada. Aceita a proposta pela Administração, está consagrada a equação econômico-financeira dela constante. [p. 554]

... Não se caracteriza rompimento do equilíbrio econômico-financeiro quando a proposta do particular era inexeqüível. A tutela à equação econômico-financeira não visa a que o particular formule proposta exageradamente baixa e, após vitorioso, pleiteie elevação da remuneração. [p. 555]

... Deverá examinar-se a situação originária (à época da apresentação das propostas) e a posterior. Verificar-se-á se a relação original entre encargos e remuneração foi afetada. Em caso positivo, deverá alterar-se a remuneração do contratado proporcionalmente à modificação dos encargos" (p. 557).

Cabe salientar o entendimento do mesmo Autor (Justen Filho) de que o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato deve ser efetivado mediante termo aditivo, após exame dos fatos pela Administração (p. 557, obra citada).

Nos presentes autos não se constata análise da CELESC a respeito dos pedidos do Posto Ita, de recomposição do preço dos combustíveis, e nem a formalização de termos aditivos.

Desta forma, acompanho a proposição da DCE, endossada pelo Ministério Público, de conhecer a Representação e, no mérito, considerá-la procedente.

Quanto à aplicação da multa:

Considerando que as justificativas referentes à audiência procedida por este Tribunal de Contas foram apresentadas pela Chefia da Agência Regional (fls. 409/410) e endossadas pela Direção da CELESC (fls. 408);

Considerando que a licitação foi executada pela Chefia da Agência Regional de Joinville (fls. 203 e seguintes);

Considerando que a Chefia da Agência Regional foi responsável pela execução do contrato;

Considerando que a composição do preço da proposta vencedora estabelece o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o que evidentemente inclui a margem de lucro da empresa, a qual deve ser observada até o término da vigência do contrato,

Entendo que à vista das alegações da Chefia da Agência Regional de Joinville, às fls. 410 dos autos, de que "o papel da Celesc não é de analisar a margem de lucro do forneceder e, sim se ater à variação percentual dos preços dos combustíveis no mercado", a multa deve ser aplicada ao Chefe da Agência Regional de Joinville, da CELESC.

Cabe, ainda, determinar à CELESC a observância do art. 65, inciso I, letra "d", da Lei Federal nº 8.666/93, de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, tanto em favor do contratado quanto da contratante (a CELESC), em consonância com as condições iniciais da proposta (art. 37, inciso XXI, da CF).

VOTO

Em conformidade com o exposto VOTO por submeter à deliberação do Plenário a seguinte proposta de ACÓRDÃO:

"VISTOS, relatados e discutidos estes autos, relativos à representação encaminhada pelo Posto Aldi Ltda. de Joinville-SC, contra a Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A.-CELESC - Agência Regional de Joinville-SC, acerca de irregularidades praticadas na execução do Contrato de Fornecimento de Combustíveis assinado em 29/12/2003, decorrente da Tomada de Preços nº 11/2003.

Considerando que foi efetuada a audiência do Responsável, conforme consta na fl. 407 dos presentes autos;

Considerando que as justificativas e documentos apresentados pela Chefia da Agência Regional de Joinville (fls. 409/440), endossadas pela Direção da CELESC (fls. 408) são insuficientes para elidir irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório de Instrução nº DCE/Insp4/Div10-329/2004 (fls. 399/406),

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer da Representação formulada nos termos do art. 113, §1°, da Lei Federal n. 8.666/93, para, no mérito, considerá-la procedente.

6.2. Aplicar a multa de R$ 1.000,00 (um mil reais), ao Sr. Jorge Silva, Chefe da Agência Regional de Joinville da CELESC, prevista no art. 70, inciso II, da Lei Complementar nº 202/2000 c/c o art. 109, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal instituído pela Resolução nº TC-06/2001, por deixar de proceder a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato em favor da CELESC, com a redução do preço do litro dos combustíveis (gasolina comum e álcool) contratados, em especial, nos meses de março e abril de 2004, em descumprimento dos arts. 65, inciso I, letra "d", 66 e 67, c/c o art. 82, da Lei Federal nº 8.666/93, o art. 37, inciso XXI, da CF, e o item 7.2 da Cláusula Sétima do Contrato celebrado entre a CELESC e a Empresa Auto Posto Ita Ltda. em 29/12/2003, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias contados da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar perante este Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.

6.3. Determinar à CELESC que adote providências para que a recomposição econômico-financeira dos contratos, prevista no art. 65, inc. I, letra "d" da Lei Federal nº 8.666/93, seja efetivada tanto em relação aos contratados como da Contratante (CELESC), devendo a equação inicial da proposta vencedora da licitação ser mantida até o término da vigência do ajuste.

6.4. Recomendar à CELESC que a recomposição econômico-financeira do contrato seja formalizada através de termo aditivo ao contrato, após exame administrativo da proposta de alteração do preço justificada no reequilíbrio do contrato.

6.5. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução nº DCE/Insp4/Div10-076/2005 à Empresa Representante, ao Representado – Sr. Jorge Silva, Chefe da Agência Regional de Joinville, da CELESC e à CELESC.

Florianópolis, 30 de maio de 2005.

Moacir Bertoli

Relator