considerando os termos do Parecer DDR nº 39/2005, de fls. 2.629 a 2.681, da Diretoria de Denúncias e Representações - DDR; e,

considerando que os autos foram instruídos na forma regimental, filio-me aos termos da análise técnica feita pelo corpo instrutivo deste Tribunal de Contas, até o presente momento, razão pela qual, diante do previsto no art. 224 do Regimento Interno do Tribunal de Contas apresento ao egrégio Plenário a seguinte proposição de VOTO:

6.1. Converter o presente processo em TOMADA DE CONTAS ESPECIAL, nos termos do art. 65, § 4º da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000;

6.2. DEFINIR A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA, nos termos do art. 15, incisos I, da LC/SC nº 2002, de 15 de dezembro de 2000, do Sr. Carlos Rodolfo Schneider, Diretor Presidente e Presidente do Conselho de Administração da CELESC (2003-2004); da Empresa Tetrahedron S.A, com sede e foro na cidade do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, na Rua Visconde de Pirajá, n. 433, Sala 805, nas pessoas de seus sócios à época da celebração do contrato de compra e venda de energia elétrica entre a empresa - vendedora - e CELESC - compradora: Econotech Consultoria Ltda., Globalbank Consulting Ltda., Srs. Eduardo Marco Modiano, Sérgio Zendron, João Mauro Boschiero e Ricardo Kassardjian; e, a empresa Econotech 02 Administração de Recursos S.A., localizada no mesmo endereço da empresa Tetrahedron anteriormente transcrito, nas pessoas de seus sócios, na época da constituição do Fundo de Participações em Investimentos, Energia PCH: Econotech Consultoria Ltda., Srs. Eduardo Marco Modiano, Sérgio Zendron e Marco Antônio Priolli, por irregularidades verificadas nas presentes contas.

6.2.1. Determinar a Citação dos Responsáveis nominados no item anterior, nos termos do art. 15, II da Lei Complementar n. 202/2000, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da data da publicação desta Decisão no Diário Oficial do Estado, com fulcro no artigo 57, inciso V, c/c artigo 66, § 3^O, do Regimento Interno, apresentarem alegações de defesa, acerca das irregularidades adiante especificadas, passíveis de imputação de débito e/ou aplicação de multa prevista nos artigos 68 a 70 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1.1. Pela participação da CELESC como quotista do Fundo Energia PCH, na ordem de 20% (vinte por cento) de cotas totais do Fundo, equivalente a R$20.000.000,00 (vinte milhões de reais), uma vez que a estatal catarinense tem funções na própria gerência do empreendimento, inclusive na aprovação da cada PCH que vier a participar do projeto, o que permitirá a mesma ser detentora de uma energia equivalente à geração própria, o que é vedado pela legislação ordinária do setor elétrico, tal como disciplinado no artigo 4⁰, caput, e § 5⁰, incisos I e II, da Lei Federal n. 9.074/95, de 07 de julho de 1995, ratificado posteriormente pelo artigo 8⁰, da Medida Provisória n. 144/03; e pelo disposto nos artigos 20, caput e §§ 1⁰ e 2⁰, 21, caput e Parágrafo único e 26, caput e Parágrafo único, todos da Lei Federal n. 10.848/04, sendo proibido, ainda, pelas Constituições Federal e Estadual, por contrariar, respectivamente, os artigos 37, incisos XIX e XX, e 13, § 2⁰, o que corrobora, o já previsto pela Lei das Sociedades Anônimas, em seu artigo 237, §1⁰, pela absoluta ausência de autorização legislativa pertinente, tal como descrito nos itens "2.4" e "3.2"do Relatório de Inspeção e "1.2.4", "1.3.2", "3.2.2" e "3.3.2" do Parecer DDR 39/05;

6.2.1.2. Pela existência de irregularidade em função de previsão constante no Regulamento do Fundo Energia PCH, em seu artigo 4⁰, caput, Parágrafos Segundo e Terceiro, incisos II, III, IV, V, VI e VII, quando disciplina sobre a impossibilidade de considerar como elegíveis investimentos que comporão sua própria carteira, aqueles que se classificarem como de titularidade de empresa relacionada societariamente ao gestor, além de serem vedados, ainda, investimentos em PCHs de titularidade dos sócios-fundadores da Tetrahedron, o que também é verificado no caso atual e confronta o princípio constitucional da legalidade previsto no caput, do artigo 37, da Carta Magna, o que é comentado nos itens "2.5" do Relatório de Inspeção e "1.2.5 " e "3.2.3 " do Parecer DDR 39/05;

6.2.1.3. Por haverem sido excluídos do processo, tanto o Conselho de Administração quanto a Assembléia Geral da CELESC e, consequentemente, o acionista majoritário que é o Estado de Santa Catarina, o que contraria dispositivos constantes na Lei das Sociedades Anônimas, em seus artigos 23, § 1⁰, incisos IV, V e VIII, 121, 138, § 1⁰ e 142, incisos I e VI, e no Estatuto Social da CELESC em seus artigos 12 e 23, § 1⁰, incisos IV e VIII, agindo o administrador em desconformidade com o estatuído nos artigos 153, 154, § 2⁰, alínea "a" e 155, caput, e inciso II, da referida Lei das Sociedades Anônimas e, finalmente, considerando, ainda, a omissão do Conselho de Administração da CELESC no processo, constituindo-se num procedimento inadequado, de vez que ignorou as obrigações legais decorrentes de sua investidura, o que importa em sua integral responsabilização, tal como descrito nos itens "3.1" do Relatório de Inspeção e "1.3.1" e "3.3.1" do Parecer DDR 39/05;

6.2.1.4. Pela absoluta falta de transparência no processo como um todo e ausência do cumprimento do princípio da isonomia previsto no caput, do artigo 37 da Carta Magna, diante da ocorrência de favorecimento a pessoas e entidades, tal qual comentado no item "3.3" do Relatório de Inspeção e "1.3.3" e "3.3.3" do Parecer DDR 39/05;

6.2.2. Determinar a Citação do Diretor Presidente da CELESC e Presidente do Conselho de Administração da empresa, Sr. Carlos Rodolfo Schneider, nos termos do art. 15, II da Lei Complementar n. 202/2000, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da data da publicação desta Decisão no Diário Oficial do Estado, com fulcro no artigo 57, inciso V, c/c artigo 66, § 3^O, do Regimento Interno, apresentar alegações de defesa, acerca das irregularidades adiante especificadas, passíveis de aplicação de multa prevista nos artigos 68 a 70 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.2.1. Pela ausência de licitação para a seleção da Tetrahedron para comandar o empreendimento de geração de energia elétrica a partir de PCHs e para a efetivação do contrato de compra pela estatal e venda pela empresa privada referida do citado produto, contrariando dispositivos constantes na Constituição Federal em seu artigo 37, inciso XXI, no Estatuto das Licitações - artigos 2⁰ e 3⁰ - bem como na legislação específica para o setor elétrico brasileiro - Lei 10.604/02, de 17 de dezembro de 2002, em seu artigo 2⁰, caput e § 1⁰, inciso II, o que é ratificado, posteriormente, pela Medida Provisória n. 144/03, de 10 de dezembro de 2003, em seu artigo 2⁰, § 3⁰, inciso III, pela Lei Federal n. 10.848/04, de 16 de março de 2004, em seu artigo 2⁰, § 5⁰, incisos I, II e III, § 6⁰, incisos I e II e § 7⁰ e pelo Decreto Federal n. 5.163/04, de 30 de julho de 2004, conforme itens "1.6" do Relatório de Inspeção e "1.1.6" e "3.1.2" do Parecer DDR 39/05;

6.2.2.2. Pela ausência de formalização do Processo de Dispensa de Licitação para a contratação com a empresa Tetrahedron, anteriormente comentado, confrontando o disposto no artigo 26 da Lei Federal n. 8.666/93, como descrito nos itens "1.6" do Relatório de Inspeção e "1.1.6" e "3.1.2" do Parecer DDR 39/05;

6.2.2.3. Por firmar contrato de compra e venda de energia elétrica, em 23 de novembro de 2003, com a empresa privada Tetrahedron S.A., considerando que a citada empresa não se constitui em produtor independente de energia, não dispondo de registro específico junto à ANEEL e não dispõe de parque gerador para a efetivação do teor do contrato, contrariando o disposto na Nota Técnica n. 23/2003 - SEM/ANEEL e o previsto no artigo 11, caput e Parágrafo único, da Lei Federal n. 9.074/95, de 07 de julho de 1995, como descrito nos itens "1.5" do Relatório de Inspeção e "1.1.5" "3.1.1"e "3.1.3" do Parecer DDR 39/05, e diante do pequeno valor declarado como o capital social da Tetrahedron, na ordem de R$ 2.000,00 (dois mil reais), insuficiente para arcar com os riscos do próprio empreendimento e de oferecer qualquer garantia a eventuais percalços e insucessos no negócio de geração proposto e contrariando o princípio da eficiência estatuído no caput, do artigo 37, da Constituição Federal

6.2.2.4. Por permitir, através de dispositivos contratuais, essencialmente constantes às cláusulas.10, 11, 18 e 19 do contrato de compra e venda de energia elétrica em foco, a transferência de todo potencial de risco da atividade para a CELESC, inclusive com o oferecimento exagerado de garantias da compradora e a vinculação indireta da CELESC aos encargos de financiamento sob responsabilidade formal e exclusiva da vendedora, Tetrahedron S.A. e, ainda, considerando a existência de cláusulas contratuais prevendo que à CELESC caberia cumprir com a totalidade de seus compromissos financeiros ainda que a Tetrahedron venha a vender quantidade inferior de energia do que o acordado, descumprindo o princípio da isonomia entre os contratantes, com previsão de cláusulas em visível desrespeito ao equilíbrio contratual, contrariando o disposto no § 6^O, do art. 40, da Lei Complementar n. 101/00, conforme itens"1.7" e "3.3" do Relatório de Inspeção e "1.1.7", "1.1.7.1", "1.3.3", "3.1.1", "3.1.3" e "3.1.4" do Parecer DDR 39/05;

6.2.2.5. Pela inexistência de cláusula na avença em que a Tetrahedron ofereça garantias de fornecimento do produto, o que impede o conhecimento, com segurança jurídica, das obrigações desta parte e contraria o disposto no artigo 55, caput e inciso VI, da Lei Federal n. 8.666/93, nos termos do constante nos itens "1.7" do Relatório de inspeção e "1.1.7" do Parecer DDR 39/05;

6.2.2.6. Por não se ver observado o cumprimento do princípio constitucional e legal da publicidade, diante da não divulgação do contrato de compra e venda de energia, eivando de vício o ato administrativo, contrariando o disciplinado nos artigos 54, caput, e 61, Parágrafo único, da Lei Federal n. 8.666/93, como descrito nos itens "1.8" do Relatório de Inspeção e "1.1.8" e "3.1.5" do Parecer DDR 39/05;

6.2.2.7. Pelo fato de as decisões relacionadas à efetivação do projeto em estudo, compreendendo a assinatura do contrato de compra e venda de energia elétrica entre a CELESC e a Tetrahedron e a participação da estatal no Fundo de Energia PCH, terem sido exclusivamente adotadas e implementadas pela diretoria executiva da companhia, ficando excluídos do processo, tanto o Conselho de Administração quanto a Assembléia Geral da entidade e, consequentemente, o acionista majoritário que é o Estado de Santa Catarina, o que contraria dispositivos constantes na Lei das Sociedades Anônimas, em seus artigos 23, § 1⁰, incisos IV, V e VIII, 121, 138, § 1⁰ e 142, incisos I e VI, e no Estatuto Social da CELESC em seus artigos 12 e 23, § 1⁰, incisos IV e VIII, agindo o administrador em desconformidade com o estatuído nos artigos 153, 154, § 2⁰, alínea "a" e 155, caput, e inciso II, da referida Lei das Sociedades Anônimas e, finalmente, considerando, ainda, a omissão do Conselho de Administração da CELESC no processo, de vez que ignorou as obrigações legais decorrentes de sua investidura, o que importa em sua integral responsabilização, pois que deixou-se de atender aos precitados dispositivos legais, tal como descrito nos itens "3.1" do Relatório de Inspeção e "1.3.1" e "3.3.1" do Parecer DDR 39/05;

6.2.2.8. Por subscrever quotas do Fundo de Investimentos em Participações - Fundo Energia PCH - no valor total de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), como demonstrado nos itens "2.3" do Relatório de Inspeção e "1.2.3" e "3.2.1" do Parecer DDR 39/05, sem comprovado interesse público no ato, contrariando o princípio da motivação previsto no artigo 16, § 5⁰, da Constituição Estadual e no artigo. 2⁰ da Lei Federal n. 9.784/99, além do estatuído no artigo 158 da Lei das Sociedades Anônimas, especialmente em se considerando que dentre as obrigações do subscritor estão a da irrevogabilidade do compromisso de subscritar e a concordância com a execução (forçada) das obrigações assumidas pelo mesmo, o que, diante de eventual desistência pela CELESC de participação no conjunto do processo até aqui relatado ou no caso deste Tribunal de Contas decidir acerca da ilegalidade dos pagamentos financeiros procedidos pela estatal e declarar a nulidade do contrato de compra e venda de energia estudado e dos termos de compromisso de subscrição de quotas do Fundo Energia PCH, tais fatos poderem ser objeto de medida judicial cível e importar em novos desembolsos financeiros;

6.2.2.9. Pela infringência da CELESC, como partícipe do processo em questão, de princípios norteadores da administração pública, insitos no caput do artigo 37, da Constituição Federal, caracterizada a afronta aos princípios da impessoalidade, da legalidade, da publicidade, da moralidade, da isonomia e da igualdade, tendo ficado evidenciado, pelo até aqui descrito, o favorecimento de determinadas pessoas e entidades e a inexistência de finalidade pública dos atos identificados, conforme descrito nos itens "3.3" do Relatório de Inspeção e "1.3.3" e "3.3.3" do Parecer DDR 39/05.

6.3. Determinar cautelarmente à CELESC o que segue:

6.3.1. Que se abstenha da prática de qualquer ato em decorrência do contrato de compra e venda de energia elétrica estudado, firmado entre CELESC e Tetrahedron, nos termos estabelecidos pelo Estatuto das Licitações e Contratos, em seus artigos 77, 78 e 79 e considerando as repercussões legais em relação a validade, ou não, do mesmo e de outros procedimentos correlatos ao projeto levados a efeito pela CELESC, em face da omissão do Conselho de Administração e a eventual ação do administrador causadora de dano ao patrimônio da CELESC, à luz do previsto no artigo 159, da Lei Federal n. 6.404/76 e, especialmente da assinatura com a Tetrahedron de outro contrato, este de constituição de garantia de pagamento e fiel cumprimento das obrigações das cláusulas do contrato de compra e venda de energia em tela, e que a evidencia, em seu formato a disposição de que apenas a estatal catarinense tem exigidas garantias e obrigações, sem preservação do equilíbrio contratual entre as partes, caracterizando-se pela onerosidade excessiva de uma delas e pela assunção de posição vantajosa da outra, visto descumprido o princípio da isonomia entre os contratantes, com flagrante desrespeito ao equilíbrio contratual, destacando, ainda, que o denominado "contrato de garantia ao contrato" conteria dispositivo estranho e descabido que prevê o bloqueio de conta(s) corrente(s) da CELESC, a fim de satisfazer compromissos financeiros derivados do negócio originário quando do não adimplemento de pagamento de valores de fornecimento de energia pela estatal catarinense, extrapolando competência que no Estado Democrático de Direito depende de medida judicial satisfativa e contraria dispositivos constantes no artigo 100, caput e § 2⁰, da Constituição Federal e os artigos 646 e seguintes e 731, da Lei Federal n. 5.869/73,como visto nos itens "1.7", "1.7.1" e "1.10" do Relatório de Inspeção e "1.1.10" e "3.1.3" e "3.1.4" do Parecer DDR 39/05;

6.3.2. A retificação imediata pela CELESC quanto a sua participação no Fundo de Energia PCH e que não integralize, sob qualquer forma, o restante das quotas por ela subscritas ao Fundo, na ordem remanescente de R$ 18.000.000,00 (dezoito milhões de reais) e que busque, administrativa e/ou juridicamente, ressarcir-se da parte já integralizada, no montante de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), em função da ilegalidade do pagamento realizado, conforme itens "2.3" do Relatório de Inspeção e "1.2.3" e "3.2.1" do Parecer DDR 39/05;

6.3.3. A não participação da CELESC como entidade garantidora, sob qualquer modalidade e forma, de nenhum empréstimo ou financiamento destinado ao projeto em tela, principalmente aqueles que visem, direta ou indiretamente, a ampliação dos ativos da Tetrahedron

6.4. Dar conhecimento da Decisão aos responsáveis a ao autor da Representação.

GCJCP, em 29 de junho de 2005.

José Carlos Pacheco

Conselheiro Relator