Assim, considerando os pareceres contidos nos autos, o Conselheiro relator à época emitiu Voto (fls. 60/63) igualmente acompanhando o posicionamento expresso pela Instrução.

Citado Voto foi acolhido pelo Pleno em Sessão do dia 03/12/2003, através da Decisão n.º 4115/2003 (fls. 64).

Em atenção a Decisão n.º 1892/2002, a Diretoria de Denúncias e Representações - DDR, realizou a Inspeção e elaborou o Relatório de Inspeção n.º 82/04 (fls. 265/294), sugerindo converter o processo em tomada de contas especial, definir responsabilidade solidária e a citação do Sr. Carlos Roberto Scholze - Prefeito Municipal de Mafra/SC à época, e Sr. João Marcos Bergamini - ex-Presidente do IPMM - Instituto de Previdência do Município de Mafra (2002-2003), para apresentarem alegações de defesa acerca das restrições ensejadoras de imputação de débito e aplicação de multas.

Nos termos do Art. 65, § 4º, da Lei Complementar nº 202/00, O Conselheiro Relator à época, através do Parecer de fls. 297/303, determinou a conversão do presente processo em Tomada de Contas Especial, bem como, a definição de Responsabilidade Solidária e a citação do Sr. Carlos Roberto Scholze - Prefeito Municipal de Mafra/SC à época, e Sr. João Marcos Bergamini - ex-Presidente do IPMM - Instituto de Previdência do Município de Mafra (2002-2003), nos termos do art. 15 , incisos I e II, da Lei Complementar nº 202/2000, para a apresentar suas alegações de defesa sobre as irregularidades constantes na referida decisão.

O Plenário desta Corte de Contas exarou a Decisão nº 0094/2005 (fls. 304306) adotando o Voto proferido pelo Relator.

A Citação dos Responsáveis foi efetivada através dos ofícios nºs 1459/05 e 1460/05 (fls. 307/308).

Foram solicitadas prorrogações de prazo para resposta ao Tribunal (fls. 315, 319 e 324), todas deferidas.

Em 14/06/05 o Sr. Carlos Roberto Scholze apresentou suas alegações de defesa e documentos (fls. 327/525) e em 14/07/05 à fls. 527/598, foram juntadas as alegações de defesa e documentos do Sr. João Marcos Bergamini.

A Diretoria de Denúncias e Representações - DDR, considerando as alegações de defesa e documentos apresentados pelos Responsáveis, emitiu o Parecer nº 085/05 (fls. 602/617), concluindo por:

"1. Julgar irregulares com imputação de débito e aplicação de multa, nos termos do contido nos artigos 18, inciso III c/c 21 e 58 da Lei Complementar Estadual n. 202/00, aos Responsáveis Carlos Roberto Scholze, ex-Prefeito Municipal de Mafra, CPF 310.806.349-91, com endereço à Rua Benemérito Oscar Amadeu Scholze, n. 2.430, Bairro Restinga, Mafra – SC, e João Marcos Bergamini, ex-Presidente do IPMM – Instituto de Previdência do Município de Mafra, CPF 076.605.109-06, com endereço à Rua 15 de Novembro, n. 25, Centro, Mafra – SC, fixando-lhes o prazo de trinta dias a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar, perante esse Tribunal, o recolhimento do valor do débito aos cofres da Prefeitura de Mafra, atualizados monetariamente e acrescidos dos juros legais (artigos 40 e 44 do mesmo diploma legal), calculados a partir da data da ocorrência do fato gerador do débito, ou interpor recurso, na forma da lei, sem o que fica, desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (artigo 43, inciso III, do citado diploma legal), o montante de R$ 19.171,04 (dezenove mil, cento e setenta e um reais e quatro centavos), nos termos do § 2º do art. 22 da LC 202/00, em decorrência do descumprimento pelo mesmo de sua carga horária diária normal de trabalho entre 2002 e 2003, contrariando os princípios constitucionais da isonomia - § 1^o do artigo 39 e 5^o – e da impessoalidade – artigo 37, caput – além de ferir os artigos 30, 35, 44, caput e inciso I e 46, caput e inciso VII, da Lei Municipal n. 2.372/99; o artigo 1^o do Decreto Municipal n. 2.596/01; os artigos 1^o e 2^o do Decreto Municipal n. 2.765/03; e os artigos 48, inciso II e 132, incisos X e XVIII da Lei Municipal n. 1.673/90. (Item 1 deste Parecer), sendo ainda passível de aplicação da penalidade de multa prevista no art. 68 da LC/SC nº 202/2000.

2. Julgar IRREGULARES sem débito, com fundamento no art. 18, III, "b", da Lei Complementar n. 202/00, os atos praticados pelo ex-Prefeito Municipal de Mafra, senhor Carlos Roberto Scholze, anteriormente qualificado e em conseqüência, aplicar a MULTA prevista no artigo 70, inciso II, da referida lei, para as irregularidades verificadas e na seqüência elencadas:

2.1. Manutenção, em cargo de provimento comissionado, de servidor que não poderia cumprir de forma reiterada sua jornada diária de trabalho, deixando, assim, de usar o poder a ele delegado pelo artigo 68, inciso II, da Lei Orgânica de Mafra. (Item 1);

2.2. Ausência do cumprimento dos princípios constitucionais da isonomia - § 1^o do artigo 39 e no artigo 5^o da Constituição Federal – e da impessoalidade – artigo 37, caput, da Carta Magna – pela administração pública na seleção de prioridades e no estabelecimento de critérios objetivos para a seleção dos beneficiários dos serviços de máquinas e equipamentos públicos em propriedades privadas, deixando de observar, ainda, o estatuído nos incisos II e VIII, do artigo 1^o, do Decreto Municipal n. 2.381/97, ou como previsto na LOM em seu artigo 133, inciso I, quanto a necessidade de prévio projeto para a totalidade das obras públicas. (Item 2, "b");

2.3. Não-atendimento, pela Administração, aos dispositivos legais contidos na Lei Orgânica Municipal, em seu artigo 104 e na Lei Municipal n. 2.633/01, caput e § 1^o, haja vista não haver sido efetuado qualquer pagamento financeiro à municipalidade pelos particulares beneficiados dos serviços prestados e especificados no item "2.c" do Relatório, denotando tal omissão o descumprimento por parte do alcaíde de suas atribuições previstas no artigo 68, inciso XXV, da Lei Orgânica Mafrense. (Item 2, "c");

2.4. Inexistência, nos dois casos estudados, de formulação de pedido dos interessados junto à Prefeitura Municipal especificando os serviços e a duração aproximada do mesmo, tal como exigido pelo artigo 2^o, da Lei Municipal n. 1.259/82. (Item 2, "c");"

2 - MINISTÉRIO PÚBLICO

A Procuradoria Geral do Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas, em seu Parecer MPTC nº 4212/2005 (fls. 619/621). , manifestou-se conclusivamente por acompanhar o posicionamento do Corpo Instrutivo.

3 - DISCUSSÃO

Com fundamento no art. 224 da Resolução n.º TC-06/2001 (Regimento Interno), com base no Relatório de Auditoria da Diretoria de Denúncias e Representações - DDR, no Parecer do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, nas alegações de defesa apresentadas e após compulsar atentamente os autos, passo a tecer algumas considerações que entendo oportunas, para fundamentar o Voto por mim proferido:

3.1 - quanto a Imputação de Débito:

a) R$ 19.171,04 (dezenove mil, cento e setenta e um reais e quatro centavos), nos termos do § 2º do art. 22 da LC 202/00, em decorrência do descumprimento pelo mesmo de sua carga horária diária normal de trabalho entre 2002 e 2003, contrariando os princípios constitucionais da isonomia - § 1^o do artigo 39 e 5^o – e da impessoalidade – artigo 37, caput – além de ferir os artigos 30, 35, 44, caput e inciso I e 46, caput e inciso VII, da Lei Municipal n. 2.372/99; o artigo 1^o do Decreto Municipal n. 2.596/01; os artigos 1^o e 2^o do Decreto Municipal n. 2.765/03; e os artigos 48, inciso II e 132, incisos X e XVIII da Lei Municipal n. 1.673/90. (Item 1 deste Parecer), sendo ainda passível de aplicação da penalidade de multa prevista no art. 68 da LC/SC nº 202/2000.

A Instrução constatou, conforme Relatório nº 89/05 (fls. 603/608), a existência de irregularidade relativamente ao Sr. João Marcos Bergamini, presidente do IPMM - Instituto de Previdência do Município de Mafra, tendo sido nomeado pelo ex-Prefeito, Carlos Roberto Scholze, através da Portaria n. 622/01, de 21 de dezembro de 2001, a partir de 01 de janeiro de 2002, permanecendo nesse cargo até 10 de abril de 2003, quando foi exonerado pela Portaria n. 302/03, de 14 de abril de 2003, alegando que o mesmo cursou a faculdade de Direito na UnC Campus de Mafra, em horário incompatível com suas atividades no IPMM.

Posteriormente, através da Portaria n. 466/03, de 15 de julho de 2003, o Sr. Marcos é nomeado Procurador de Legislação e Atos Administrativos da Prefeitura de Mafra, cargo comissionado em que permaneceu até 31 de julho do mesmo ano, sendo foi exonerado da função através da Portaria n. 488/03.

Conforme já mencionado, a Instrução apontou que simultaneamente, o servidor freqüentava como aluno regular de graduação, o Curso de Direito da Universidade do Contestado, durante os anos de 2002 e 2003, basicamente entre meados de fevereiro e de julho, com respectivos recessos escolares, ocorrendo na segunda metade de julho e entre agosto e meados de dezembro, discriminados entre o primeiro e o segundo semestres de 2002, de segunda a quinta-feira (das 07:30 às 11:10 hs) e sexta-feira (das 07:30 às 12:00 hs) e no primeiro semestre de 2003. de segunda à sexta-feira (das 07:30 às 11:10 hs).

Observa a instrução que os horários supra são coincidentes com parte da jornada diária de trabalho do Sr. João Marcos Bergamini na Prefeitura de Mafra, em idêntico período.

Salienta, ainda, que pelo ato praticado, concessão de direitos exorbitantes à esfera administrativa ao servidor em questão, observa-se o descumprimento dos princípios constitucionais da isonomia e da impessoalidade, tal como disposto no § 1^o do artigo 39 e no artigo 5^o da Constituição Federal, vendo-se descumprido, também, o princípio da impessoalidade na administração pública, tal como instituído pelo caput do artigo 37 da Carta Magna.

Em sua defesa (fls. 327/347), o Sr. Carlos Roberto Schölze - ex-Prefeito Municipal de Mafra/SC traz argumentos dos quais transcrevemos alguns destaques:

"(...)

Por outro lado, o Regime Jurídico dos Servidores Públicos do Município de Mafra, está disciplinado na Lei Municipal nº 1673, de 22 de novembro de 1990 (...)

(...)

Mais à frente o Capítulo VI da Lei trata das concessões aos servidores público. Assim, a matéria relativa à concessão de horário especial para o servidor estudante, está disciplinada segundo a norma do art. 114, cujo teor é o seguinte:

Art. 114. Poderá ser concedido horário especial ao funcionário estudante, quando comprovada a incompatibilidade entre o horário escolar e o da repartição, respeitada a duração semanal do trabalho."

Como se vê, a lei faculta a concessão de horário especial para o servidor estudante, quando houver incompatibilidade entre o horário escolar e o da repartição, E nem poderia ser de outra forma, visto que é dever do estado promover, incentivar e fomentar a educação, o ensino e a formação profissional do cidadão.

(...)

Importa ressaltar, que a norma legal estabelecida no art. 114 da Lei 1673/90, alcança a todos os servidores estudantes que se enquadram nas condições da Lei; não tem caráter pessoal e tão pouco restritivo. Portanto, não se verifica a pretensa ofensa aos Princípios constitucionais da isonomia e da impessoalidade, conforme quer demonstrar o Relatório de Inspeção."

O Sr. João Carlos Bergamini - ex-Presidente do Instituto de Previdência de Mafra, ao apresentar sua defesa (fls. 527/533) traz inúmeros argumentos dos quais transcrevemos alguns destaques:

"Vale dizer que o Decreto Municipal n° 2.765/03, de 20 de abril de fevereiro de 2003 que fixou o expediente das 8:00 as 12:00 e 13:30 as 16:30, que passou a vigorar a partir de 01 de março de 2003, restringe-se ao âmbito da Prefeitura do Município de Mafra, sem previsão expressa de abranger o Instituto de Previdência do Município de Mafra - IPMM, autarquia integrante da administração pública indireta municipal.

Em síntese, sustenta o referido relatório técnico, reiterado pela Decisão n° 0094/2005, que as duas horas e quarenta minutos (8:30 as 11:10) coincidentes, no período matutino, entre o horário de expediente e a horário em que o Requerente freqüentou o curso de direito é passivel de responsabilização.

Todavia, o Instituto de Previdéncia do Município de Mafra - IPMM, por administrar o PIano de Saúde do Servidor, passou a adotar o expediente das 7:30 as 18:00 h, em turno único com vistas a melhor adequação aos horários de seus usuários.

Assim, a Requerente cumpria o seu expediente integral em turno único, a partir das 11:00 h, logo compensando o período em que estava cursando a faculdade.

Vale dizer, que provimento em comissão traz implícita a relaçao de confiança entre o Administrador e a pessoa nomeada, razão pela qual impunha-se ao Requerente estar a disposição da Administração não apenas durante o horário de expediente, mas sempre que convocado, mesmo que tal convocaçâo ocorresse em períodos noturnos, sábados, domingos ou feriados.

II - O DIREITO

Da observância aos princípios da isonomia e impessoalidade, insculpidos no art. 5º e 37, da Constituição Federal

Consta do item "6.2.1" da Decisão n° 94/2005 que a freqüência pelo Requerente de curso regular de graduaçao em horário parcialmente coincidente com a jornada de trabalho constitui-se em afronta ao princípio da isonomia.

Todavia, a Lei Municipal n° 1673, de 22 de novembro de 1990 assegura tal direto ao Requerente. Senão Vejamos:

"Art. 2° - Para os efeitos desta Lei, servidores são funcionários legalmente investidos em cargos públicos, de provimento efetivo ou em comissão."

Mais adiante, ao tratar das concessões aos servidores públicos, estabelece a seguinte previsão:

"Art. 114 - Poderá ser concedido horário especial ao funcionário estudante, quando comprovada a incompatibilidade entre a horário escolar e a da repartição, sem prejuizo do exercício do cargo.

Parágrafo único - Para efeito do disposto neste artigo será exigida a compensação de horário na repartição, respeitada a duração semanal do trabalho."

Assim, a direito a horário especial de estudante também se aplica aos detentores de cargo comissionados por expressa disposição da Lei Municipal n° 1673, de 22 de novembro de 1990.

A respeito da paridade de direitos e vantagens entre servidores ocupantes de cargo de provimento em comissão, esse Egrégio Tribunal de Contas pacificou a seguinte orientação, por meio do Prejulgado n° 408:

"408. Os servidores do Poder Legislativo de Ipira, detentores de cargo de provimento em comissão, farão jus aos direitos e vantagens aplicáveis aos detentores de cargos efetivos, consoante dispõe o Estatuto dos Servidores do Município, exceto as que requeiram estabilidade para a sua fruição.
Origem : Câmara Municipal de Ipira
Relator : Conselheiro Dib Cherem
Processo no: 0181501179
Parecer n° : COG - 163197
Sessao : 28.04.1997"

Dessa forma, o afastamento do Requerente durante parte do período de expediente para frequentar curso superior, com posterior compensação, encontra respaldo em Iei, não podendo ser considerado para fins de descontos.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu "Curso de Direito Administrativo, 15ª ed., Malheiros, leciona que "o princípio da isonomia ou igualdade dos administrados firma tese de que esta não pode desenvolver qualquer espécie do favoritismo ou desvalia em proveito ou detrimento de alguém. Há de agir com obediência ao princípio da impessoalidade"

Conforme exposto, o horário especial de estudante não constitui-se em privilégio do requerente, sendo extensivo a todos os servidores por expressa disposição legal, razão pela qual não resulta em ofensa ao princípio da igualdade e impessoalidade, nos termos do fundamento do item "6.2.1", da Decisão nº 0094/2005.

Além do mais, a freqüência em curso superior, em área afim, consiste em qualificaçao profissional do ocupante do cargo público implicando na melhora e aperfeiçoamento do exercicio da função pública.

- Cargo comissionado: "Da desvinculaçao a regimes pré-estabelecidos

Por meio do Parecer COG nº 263/2003 emitido nos autos da Consulta CON - 01/018997855, a Consultoria Geral desse Tribunal de Contas, ao discorrer sobre a possibilidade de pagamento de horas extras por parte de servidores comissionados, desde que devidamente comprovadas, assim descreve o exercicio do cargo de provimento em comissâo:

"... normalmente os cargos e funções de confiança (CCs e FGs) pressupõe dedicação exclusiva, atendo a condições de trabalho especialíssimas, as quais conflitam com qualquer controle de ponto, visto que, percebem um plus em sua remuneração com o objetivo de compensar a prestação de serviços em horários indeterminados. É característica básica deste tipo de função, a sua desvinculação a regimes de horários pré-estabelecidos ..."

Vale dizer, que a freqüência em curso superior não retira o caráter de dedicação exclusiva do exercício da função pública, posto que constitui-se em capacitação do agente público, não se confundindo com o exercicio de qualquer atividade remunerada paralela.

No mesmo sentido, citamos o Prejulgado n° 725 desta Corte de Contas, oriundo de resposta a consulta formulada pela Secretaria de Estado da Educação que indagou acerca da possibilidade da dispensa do registro de freqüência do pessoal nomeado para o exercicio de cargo em comissão. Senão vejamos:

"725. A Secretaria de Estado da Educação e do desporto, no âmbito da discricionaridade que Ihe à cometida pela lei, cabe disciplinar acerca do registro diário de freqüência do pessoal nomeado para o exercício de cargo em comissão. Em face das circunstâncias concretas do caso, a Secretaria de estado da Educaçao e do Desporto, segundo critérios próprios de conveniência e oportunidade para avaliar e decidir quanto ao que Ihe pareça ser o melhor meio de satisfazer ao interesse público, poderá adotar os mecanismos de controle que entender adequados, considerando a característica de confiabilidade que devem merecer as ocupantes de cargo em comissão, por isso nomeados Iivremente e exonerados ad nutum."

A discricionariedade da Administração para estabelecer o regime de trabalho do cargo comissionado encontra razão em sua definição segundo "aquele preenchido com o pressuposto do temporariedade; esse cargo, também denominado cargo de confiança, é ocupado por pessoa que desfruta da confiança daquele que nomeia ou propõe a nomeação. Se a confiança deixa de existir ou se há troca de autoridade que propôs a nomeação; em geral o ocupante não permanece; o titular do cargo em comissão nele permanece enquanto subsistir a vínculo de confiança", segundo Odete Medauar, in "Direito Adminstrativo Moderno", 4° ed. , p. 317.

Como se constata, o Prejulgado n° 725 dessa Corte de Contas confere característica de discricionariedade a disciplina do controle de freqüência do pessoal nomeado para o exercício de cargo comissionado por parte da Administraçâo Pública, apresentando caráter normativo, por força do art. 155, da Resoluçao n° TC - 06/2001, que dispõe acerca do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina:

"Art. 155. 0 prejulgado tem caráter normativo e será aplicado sempre que invocado no exame processual".

Assim, ao município de Mafra incumbe eleger os critérios de controle de freqüência, efetividade e eficiEncia dos ocupantes de cargos comissionados.

- Da inaplicabilidade dos demais fundamentos da Decisão n° 0094/2005

Consta da Decisão n° 0094/2005, que o horário especial de estudante cumprido pelo requerente fere o disposto nos arts. 30, 35, 44, caput e inciso I, e 46 da Lei Municipal n° 2.372/99.

Tais dispositivos referem-se a jornada de trabalho dos servidores públicos municipais prevendo a obediência ao horário de serviço e a vedação de ausência do ambiente de trabalho "sem permissão."

Os Decretos Municipais n° 2.596/01 e 2.765/03 fixam os horários de expediente nas repartiçoes públicas municipais.

Por fim, o art. 48, II da Lei Municipal n° 1673/90 prevê o desconto da parcela da remuneração diária das faltas, ausências e saídas antecipadas, sendo que o art. 132, X e XVII da mesma lei prevê a vedação ao funcionário de valer-se cargo para lograr benefício próprio ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, bem como o exercício de atividades incompatíveis com a função e com o horário de trabalho.

Conforme exposto anteriorrnente, o horário especial de estudante conferido ao Requerente (cerca de duas horas e quarenta minutos compensadas pelo exercício ininterrupto de turno único) encontra previsão legal no art. 144, na própria Lei Municipal n° 1673/90, razão pela qual constitui-se em direito de todo servidor público municipal.

Assirn, o requerente não agiu ern benefício próprio, nem tarnpouco a capacitação profissional constitui-se em atividade incompatível corn a função pública ou fere a dignidade da função pública, razões pelas quais tais fundamentações não se aplicam ao presente caso.

Ao final, apenas para argumentar, discorda o Requerente do dernonstrativo dos valores que deveriam ser descontados, constante do Relatório de lnspeção n° 82/04, fls. 275 dos autos, tendo em vista que não refletem as duas horas e quarenta minutos (período coincidente entre o horário de trabalho e o término das aulas), bem corno são cumputados os períodos de férias, oportunidade em que cumpria o expediente normal de trabalho."

Assim, diante dos fatos e fundamentos retro expostos, cabem algumas considerações acerca dos fatos apontados pela Instrução e utilizados como base para a imputação de débito.

Para que haja a imputação de responsabilidade deve, obrigatoriamente haver a constituição de prova documental nos autos, que comprove efetivamente a existência de irregularidade e o "quantum" do dano. Não ocorrendo a prova efetiva do valor do dano causado ao Erário, não há que se imputar o débito. Cabe observar que é a comprovação documental do dano e do seu valor e não o convencimento da instrução, que implicam a responsabilização.

A Instrução ao efetuar o cálculo do montante sobre o qual deveria ser imputada a responsabilidade (R$ 19.171,04) faz o seguinte raciocínio (fls. 605):

"Tal montante foi obtido subtraindo-se de suas remunerações mensais em tal cargo, o equivalente às horas de trabalho faltadas em sua jornada semanal em função de sua presença como estudante do curso de Direito da UnC, considerando-se que no ano de 2002, até o fim de fevereiro de 2003, a carga horária matinal de trabalho na Prefeitura de Mafra era de três horas de um total de sete horas e meia diárias, ou o equivalente a 40% (quarenta por cento), ao passo que a partir de março de 2003, a carga horária matinal, afinal sobre a qual o servidor foi faltante, passou a ser de quatro horas, ou o equivante a 53,85% (cinquenta e três vírgula oitenta e cinco por cento) da carga horária diária na qual permanecem abertas as repartições do Executivo Mafrense, sendo que o valor total que deveria ser descontado pela Prefeitura de Mafra das remunerações mensais do servidor em questão montaria em R$ 19.171,04 (dezenove mil, cento e setenta e um reais e quatro centavos)."

E à fls. 274/275 apresenta quadro consolidado dos valores mensais que deveriam ter sido descontados pela Prefeitura de Mafra das remunerações salariais do Servidor:

Mês/Ano	Valor da Remuneração	Valor Devido a ser Descontado
fevereiro/2002	3.000,00	1.200,00
março/2002	3.000,00	1.200,00
abril/2002	3.990,00	1.596,00
maio/2002	3.000,00	1.200,00
junho/2002	3.000,00	1.200,00
julho/2002	3.150,00	1.260,00
agosto/2002	3.307,50	1.323,00
setembro/2002	3.307,50	1.323,00
outubro/2002	3.307,50	1.323,00
novembro/2002	3.308,50	1.323,00
dezembro/2002	3.309,50	1.323,00
fevereiro/2003	3.310,50	1.323,00
março/2003	4.520,30	2.434,18
abril/2003	2.122,31	1.142,86
TOTAL	45.627,61	19.171,04

Ocorre que, compulsando os autos verifica-se que à fls. 76/77 encontra-se declaração da Fundação Universidade do Contestado - UnC/Mafra onde constam os percentuais de freqüência do Sr. João Marcos Bergamini nas matérias cursadas no 1º e 2º semestres de 2002 e 1º e 2º semestres de 2003 (Período utilizado pela Instrução para fazer o cálculo dos descontos - cfme. tabela de fls. 274/275, retro transcrita), verificando-se em algumas matérias a freqüência do candidato às aulas não era de 100%, mas sim de (utilizaremos algumas matérias como exemplos):

1ª Fase - 2002 - 1º Semestre - História do Contestado - 75%

1ª Fase - 2002 - 1º Semestre - Introdução ao Estudo do Direito - 87%

2ª Fase - 2002 - 2º Semestre - Direito Romano - 80%

2ª Fase - 2002 - 2º Semestre - Sociologia II - 84%

3ª Fase - 2003 - 1º Semestre - Filosofia II - 75%

4ª Fase - 2003 - 2º Semestre - Direito Comercial II - 91%

Deste modo, na confecção do cálculo do número de horas que o Servidor não estaria no seu local de trabalho deveriam ter sido levado em consideração os percentuais citados, uma vez que, como não estava em 100% das aulas dadas, o tempo e os valores considerados para desconto deveriam ser menores, considerando que o tempo que o Servidor não estava em sala de aula , ele estaria em seu local de trabalho.

Além disso conforme se verifica do Calendário Acadêmico da UnC/Mafra juntado à fls. 89 dos autos, os meses de Julho e Dezembro não têm aula na totalidade de seus dias, e a Instrução ao elaborar a tabela de descontos de fls. 274/275, considerou para efeitos de desconto como se os meses de Julho de 2002 e Dezembro de 2002 apresentassem, na totalidade de seus dias, a freqüência do Servidor à Universidade.

Assim, conforme demonstrado, e isto é importante frisar, não há, nos autos a certeza, nem a definição quanto ao "Quantum" exato do desconto a ser efetuado, caso seja devido.

E aqui entra-se no outro ponto a ser esclarecido, a saber:

O Sr. João Carlos Bergamini - ex-Presidente do Instituto de Previdência de Mafra desempenhava Cargo em Comissão, cargo este que como muito bem deixou assentado o responsável em sua defesa de fls. 527/533, que é desempenhado em condições especialíssimas, e que não está adstrito a qualquer controle de ponto, uma vez que a prestação dos serviços por eles desempenhados podem se dar em horários indeterminados, até fora daquele expediente formal do Órgão ao qual está ligado.

Esta Egrégia Corte de Contas já se manifestou sobre a matéria no corpo do Parecer COG nº263/02 (Processo CON 01/01897855), onde ficou assentado:

"O tema enseja polêmicas, posto que, normalmente os cargos e funções de confiança (CCs e Fgs) pressupõem dedicação exclusiva, atendendo a condições de trabalho especialíssimas, as quais conflitam com qualquer controle de ponto, visto que, percebem um plus em sua remuneração com o objetivo de compensar a prestação de serviços em horários indeterminados. É característica básica deste tipo de função, a sua desvinculação a regimes de horários pré-estabelecidos."

Outra Decisão desta Corte de Contas deixou para o âmbito do Poder Discricionário do Administrador o disciplinamento acerca do registro diário de freqüência do pessoal nomeado para o exercício de cargo em comissão. Referimo-nos ao Prejulgado nº 725. Vejamos:

"725. A Secretaria de Estado da Educação e do Desporto, no âmbito da discricionaridade que Ihe à cometida pela lei, cabe disciplinar acerca do registro diário de freqüência do pessoal nomeado para o exercIcio de cargo em comissão. Em face das circunstâncias concretas do caso, a Secretaria de Estado da Educaçao e do Desporto, segundo critérios próprios de conveniência e oportunidade para avaliar e decidir quanto ao que Ihe pareça ser o melhor meio de satisfazer ao interesse público, poderá adotar os mecanismos de controle que entender adequados, considerando a característica de confiabilidade que devem merecer as ocupantes de cargo em comissão, por isso nomeados Iivremente e exonerados ad nutum."

Ademais, a Lei Municipal nº 1673, de 22 de novembro de 1990 assegura a todos os Servidores de provimento efetivo ou em comissão a concessão de horário especial ao funcionário estudante, descaracterizando, deste modo, a ofensa aos princípios da Isonomia e Impessoalidade, uma vez que tal direito é extensivo a todos os Servidores da Prefeitura Municipal de Mafra. Vejamos:

"Art. 114 - Poderá ser concedido horário especial ao funcionário estudante, quando comprovada a incompatibilidade entre a horário escolar e a da repartição, sem prejuizo do exercício do cargo.

Parágrafo único - Para efeito do disposto neste artigo será exigida a compensação de horário na repartição, respeitada a duração semanal do trabalho."

Entende este Relator, diante do que foi exposto, que não há óbice legal ao fato de que o Servidor freqüentasse o Curso de direito em parte do seu horário de trabalho, desde que este horário fosse compensado.

Deste modo, como no caso em tela não existe o registro de freqüência do Sr. João Marcos Bergamini, até mesmo porque este ocupava Cargo em Comissão, não há como se determinar e esclarecer se houve a efetiva compensação das horas utilizadas para comparecimento ao Curso de Direito.

Assim, como se vê, verifica-se a ausência de apuração de dano ou prejuízo ao erário municipal, requisitos indispensáveis para o surgimento do dever de ressarcir ao erário. Nesse sentido, o magistério de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:

"Ao contrário dos processos administrativos em geral, na TCE deve-se partir do fato de que a Administração tem por dever envidar esforços para a proteção do erário, recompondo prejuízos experimentados ou determinando providências para obter a prestação de contas de autoridades omissas.

Enquanto que nos processos em geral há uma acusação direta a alguém ou uma lide entre determinadas pessoas, no processo de TCE a relação jurídica que se desenvolve liga um dano (fato) ao dever de recompor o erário." ¹

Discorrendo sobre o objeto da prova nos processos de Tomada de Contas Especial, o já citado Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, diz:

"Constitui objeto da prova a demonstração dos fatos do processo diretamente vinculados aos motivos determinantes da instauração da TCE, ou, em outras palavras, o objeto da prova é o que se tem que provar.

Duas parêmias latinas servem ao estudo do objeto da prova: a primeira indica que o julgador deve decidir com base nas provas constantes dos autos, ou secundum probata iudex iudicare debet, e a segunda, que exige que a prova, para ter valor, conste dos autos, pois o que não está nos autos, não está no mundo jurídico, ou quod non est in actis non est in mundo.

Todas as alegações que fundamentam a formação da convicção hão de ser provadas, demonstradas nos autos dos processos." (FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tomada de contas especial: processo e procedimento nos Tribunais de Contas e na Administração Pública. 2.ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1998, p.262.)

Igualmente, Benjamin Zymler, em sua obra "Direito Administrativo e Controle", quando se manifesta sobre a questão da responsabilização do Gestor Público, deixa assentado que:

"Aponta-se, a propósito, a sensível evolução do TCU em direção ao aprimoramento da atividade de deliberar sobre a regularidade ou não da gestão pública. Pode-se dizer que já se encontra sedimentada, no âmbito do Tribunal, a percepção de que a mera identificação de irregularidade não é requisito suficiente para a apenação do responsável" (ZYMLER, Benjamin. Direito Administrativo e Controle. 1. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 339)

Entendo, diante do que relatei, que não existem fundamentos para amparar a imputação de débito pretendida pela Instrução.

Do mesmo modo, diante da inexistência dos fundamentos para amparar a imputação de débito, entendo que descabem as penalidades imputadas nos itens 2.1 e 2.2 da Conclusão do Relatório 89/05 da Diretoria de Denúncias e Representações - DDR (fls. 616)

4 - VOTO

Considerando o Relatório da Instrução, o Parecer do Ministério Público junto ao Tribunal e mais o que dos autos consta, VOTO, no sentido de que o Tribunal Pleno adote a decisão que ora submeto à apreciação:

4.1. Julgar irregulares, sem imputação de débito, na forma do art. 18, III, alínea "b", c/c o art. 21, parágrafo único, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata de irregularidades constatadas quando da auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Mafra, com abrangência sobre as áreas de pessoal, saneamento, prestação de serviços a particulares obras públicas referentes ao período de 2001 a 2004.

4.2. Aplicar ao Sr. Carlos Roberto Scholze - Prefeito Municipal de Mafra 2001/2004, CPF n. 310.806.349-91, com fundamento no art. 69 da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 108, parágrafo único, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
4.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da ausência do cumprimento dos princípios constitucionais da isonomia - § 1^o do artigo 39 e no artigo 5^o da Constituição Federal – e da impessoalidade – artigo 37, caput, da Carta Magna – pela administração pública na seleção de prioridades e no estabelecimento de critérios objetivos para a seleção dos beneficiários dos serviços de máquinas e equipamentos públicos em propriedades privadas, deixando de observar, ainda, o estatuído nos incisos II e VIII, do artigo 1^o, do Decreto Municipal n. 2.381/97, ou como previsto na LOM em seu artigo 133, inciso I, quanto a necessidade de prévio projeto para a totalidade das obras públicas (item 2, "b". do Parecer DDR);
4.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face ao não-atendimento, pela Administração, aos dispositivos legais contidos na Lei Orgânica Municipal, em seu artigo 104 e na Lei Municipal n. 2.633/01, caput e § 1^o, haja vista não haver sido efetuado qualquer pagamento financeiro à municipalidade pelos particulares beneficiados dos serviços prestados e especificados no item "2.c" do Relatório, denotando tal omissão o descumprimento por parte do alcaíde de suas atribuições previstas no artigo 68, inciso XXV, da Lei Orgânica Mafrense. (item 2, "b". do Parecer DDR).

4.3. Dar Ciência desta Decisão com cópia do Relatório e Voto que a fundamentam, ao Denunciante e aos Denunciados.

Gabinete do Conselheiro, 18 de maio de 2006.

WILSON ROGÉRIO WAN-DALL

Conselheiro Relator

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¹ FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tomada de contas especial: processo e procedimento nos Tribunais de Contas e na Administração Pública. 2.ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1998, p.73.