ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO GABINETE DO CONSELHEIRO WILSON ROGÉRIO WAN-DALL

Processo n°:	TCE - 02/03119665
UNIDADE GESTORA:	Prefeitura Municipal de Lauro Müller
INTERESSADO:	Sr. Nestor Spricigo - Prefeito Municipal
RESPONSÁVEL:	Sr. Itamar Caciatori - Prefeito Municipal à época
Assunto:	Restrições constantes do Relatório de Contas Anuais (2000) apartadas em autos específicos
Parecer n°:	GC-WRW-2006/214/EB

1 - RELATÓRIO

Trata o presente processo, da análise em autos apartados, da restrições evidenciada no Processo das Contas Anuais de 2003 (PCP 01/00375510), consubstanciada na Decisão do Tribunal Pleno, através do Parecer Prévio nº 0606/2001, de 19/12/2001, da Prefeitura Municipal de Lauro Müller.

Analisando preliminarmente os autos, o Corpo Instrutivo desta Corte de Contas, através do Relatório nº. 868/2004, apontou a existência de restrições sugerindo a conversão do processo em Tomada de Contas Especial e a citação do Sr. Itamar Caciatori - Prefeito Municipal de Lauro Müller à época, para apresentar alegações de defesa (fls. 245/251).

Por decisão do Tribunal Pleno (Decisão nº 1521/2004), foi procedida a conversão do processo em Tomada de Contas Especial e a devida citação do Sr. Itamar Caciatori, para se manifestar quanto ao apontado no Relatório.

O Sr. Itamar Caciatori, devidamente cientificado, apresentou alegações de defesa (fls. 264/268), e anexou documentos (fls. 269/900).

Reanalisando o processo, a Diretoria de Controle dos Municípios emitiu o Relatório de n.º 611/2006 (fls. 903/936), sugerindo considerar irregulares os atos abaixo relacionados:

"1.1 - Concessão de desconto e anistia de penalidades para devedores de tributos municipais escritos em Dívida Ativa, contrariando os princípios da legalidade e impessoalidade, elencados nos artigos 37 caput e 150, § 6º da Constituição Federal, cumulado com o artigo 176 da Lei nº 5172/66 (Código Tributário Nacional), em razão dos critérios inconstitucionais previstos na Lei Municipal nº 981/97, de 30/04/1997 (item 3);

1.2 - Ausência de retenção e recolhimento das contribuições sociais devidas ao Regime de Previdência Social (INSS) do período de janeiro a julho de 2000, no valor de R$276,16 incidentes sobre a folha de salários de um servidor, em descumprimento ao preceituado no artigo 195, I e II da Constituição Federal (item 4);

1.3 - Ausência de cobrança judicial ou administrativa de créditos inscritos em Dívida Ativa, no montante de R$ 823.610,87, relativos aos exercícios de 1995 a 1999, referente ao Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), Imposto Sobre Serviços (ISS), Taxa de Licença e Localização (TLL), em desacordo com o disposto no artigo 9º, VII, da Lei Orgânica Municipal e no artigo 174 da Lei nº 5172/66, de 25/10/1966 (item 5.1)."

2. DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A Procuradoria Geral do Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas, em seu Parecer nº 0909/2006, manifestou-se por acompanhar o entendimento da Instrução "em face de restarem comprovadas as irregularidades, conforme destacados nos itens 1.1 a 1.3, com aplicação de multas" (fls. 938/940).

3 . DISCUSSÃO

Com fulcro no art. 224 da Resolução n. TC-06/2001 (Regimento Interno), com base no Relatório da Instrução, no Parecer do Ministério Público, nas alegações de defesa apresentadas, nos documentos constantes no processo e, após compulsar atentamente os autos, me permito tecer alguns comentários a respeito dos apontamentos levantados, relativamente aos seguintes itens do Relatório nº 611/2006 (fs. 903/936):

a) Concessão de desconto e anistia de penalidades para devedores de tributos municipais escritos em Dívida Ativa (item 3, do Relatório nº 611/2006, fls. 915/918)

A instrução apontou que Prefeitura Municipal concedeu anistia de penalidades para devedores de tributos municipais inscritos em Dívida Ativa, através da Lei Municipal nº 981/97.

A Unidade de Origem, alega que (fls. 266/267):

"As concessões de desconto e anistia de penalidades foram autorizadas pela Lei Municipal 981/97, de 30/04/97. Quanto aos dados genéricos contidos na lei, teremos que rever tais situações para futuras concessões de descontos e anistias."

(...)

"Continuamos a afirmar que a concessão de anistia foi autorizada pela Lei Municipal nº 981/97, de 30/04/1997, e até que a mesma não seja anulada tem validade perante as anistias concedidas."

Com efeito, a Instrução relatou a situação irregular nos seguintes moldes:

A Lei Municipal n. 981/97, de 30/04/97 deu embasamento às referidas concessões. Contudo, a lei é genérica, não especificando critérios e situações em que se dariam as concessões, como se viu pela transcrição dos seus artigos 1º e 2º:

"Art. 1º. Fica o CHEFE DO PODER EXECUTIVO autorizado a isentar da multa os contribuintes inscritos em Dívida Ativa, bem como, negociar com os inadimplentes os valores a serem cobrados.

Art. 2º. Fica, também, O CHEFE DO PODER EXECUTIVO autorizado a conceder anistia, em razão da ocorrência de prescrição aos débitos anteriores ao ano de 1992."

A lei municipal deu ao chefe do Poder Executivo discricionariedade para concessão de desconto ou anistia, autorização esta incompatível com o ordenamento jurídico tributário.

Considerando os termos da referida lei, pode-se chegar a uma situação absurda de isenções de todos os impostos à totalidade dos contribuintes municipais, cuja situação - repetiu-se - estaria amparada na lei municipal n. 981/97. Contudo, não foi crível supor que tal lei encontraria amparo na legislação hierarquicamente superior, mormente, nos princípios. [...]

Para encerrar a questão, dispõe o artigo 176 da Lei n. 5.172, de 25/10/19666 (Código Tributário Nacional), in verbis:

"Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo o caso, o prazo de sua duração".

Portanto, não poderia lei municipal conceder isenções sem especificar condições e requisitos. Em havendo, dever-se-ia ser declarada nula com efeitos ex tunc, ou seja, desde a sua expedição, retornando as situações ao estado anterior ao da Lei n. 981/97.

As concessões efetivadas em desacordo com qualquer critério e condição, infringiram os princípios da legalidade e da impessoalidade.

Feriu o princípio da legalidade, pois o art. 176 da Lei n. 5.172/66 determina que a lei que conceder insenção deve especificar as condições e requisitos. [...]

O Tribunal de Contas de Santa Catarina já se pronunciou acerca do apontado, através do Prejulgado n. 1295, abaixo:

"Prejulgado nº 1295

Os programas de recuperação fiscal são uma tendência da Administração Federal, Estadual e Municipal e se destinam a possibilitar o contribuinte a adimplir, de forma parcelada, a dívida que possui perante o ente público.

A concessão de anistia, remissão e isenção, ao teor do art. 150, §6º, da CF, depende de lei específica que regule exclusivamente as matérias, além dos requisitos estabelecidos nos arts. 4º, §2º, V, 5º, II, e 14; todos da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Processo: CON-02/00981200 Parecer: COG-706/02 Decisão: 217/2003 Origem: Prefeitura Municipal de Curitibanos Relator: Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall Data da Sessão: 17/02/2003 Data do Diário Oficial: 28/05/2003" (fls. 916 a 917)

Verifica-se, de primeiro plano, como empecilho para a aplicação de multa em face da irregularidade apontada, a impropriedade do fundamento legal embasador da restrição.

A restrição evidencia a inobservância do art. 176 do Código Tributário Nacional-CTN, que trata da isenção de tributos. Todavia, a Lei Municipal n. 981/97 trata de institutos jurídicos diversos, porquanto menciona que o Chefe do Poder Executivo está autorizado a isentar de multa, o que equivale a uma anistia (art. 180 do CTN), já que a multa é uma penalidade. Igualmente, o mencionado diploma legal refere-se à possibilidade de negociação com os inadimplentes, isto é, transacionar, correspondendo, portanto, ao instituto da transação (art. 171 do CTN).

A esse respeito, muito bem leciona Hugo de Brito Machado:

Anistia é a exclusão do crédito tributário relativo a penalidades pecuniárias. O cometimento de infração à legislação tributária enseja a aplicação de penalidades pecuniárias, multas e estas ensejam a constituição do crédito tributário correspondente. Pela anistia, o legislador extingue a punibilidade do sujeito passivo infrator da legislação tributária, impedindo a constituição do crédito. Se já está o crédito constituído, o legislador poderá dispensá-lo pela remissão, mas não pela anistia. [...] ¹

No que tange à transação, o mencionado autor ensina que:

A transação, por sua própria natureza, pressupõe a existência de um litígio, ainda que não instaurado formalmente. No âmbito do Direito Privado Tributário, todavia, nos termos do art. 171 do Código Tributário Nacional, a transação destina-se apenas a pôr fim a litígio, pois a norma em referência apenas diz que a lei pode facultar aos sujeitos da obrigação tributário celebrar transação que importe em terminação de litígio.

Trata-se de restrição decorrente da natureza contratual da transação, que a faz um instrumento de uso excepcional no campo do Direito Tributário.²

Desta feita, com a devida vênia, o fundamento utilizado para embasar a restrição, qual seja, o artigo 176 do CTN, parece não ser o mais adequado, haja vista que apesar de a lei municipal retromencionada conter a expressão "isentar da multa", na verdade, não se trata de isenção, mas sim dos institutos da anistia e da transação.

De outra parte, no entanto, percebe-se que assiste razão à Instrução, quanto ao ferimento do princípio da legalidade, posto que o § 6º do art. 150 da Constituição Federal, exige lei específica para a concessão de anistia e o art. 180 do CTN preceitua que a anistia apenas pode ser concedida para infrações cometidas anteriormente à vigência da lei que a concede, o que não foi observado no caso em tela, sendo, portanto, cabível a multa sugerida pelo Corpo Instrutivo.

No que concerne ao princípio da impessoalidade, Maria Sylvia Zanella Di Pietro esclarece o seguinte:

Exigir impessoalidade da Administração tanto pode significar que esse atributo deve ser observado em relação aos administrados como à própria Administração. No primeiro sentido, o princípio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento. [...]

No segundo sentido, o princípio significa, segundo José Afonso da Silva (1989:562), [...] que "os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa da Administração Pública, de sorte que ele é o autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que formalmente manifesta a vontade estatal". [...] ³ Grifo nosso

O art. 1º da Lei Municipal n. 981/97 preceitua que o Chefe do Poder Executivo está autorizado a isentar de multa os contribuintes inscritos em Dívida Ativa, bem como negociar com os inadimplentes os valores a serem cobrados.

Tal dispositivo legal apresenta-se por demais genérico, pois não especifica as condições para que a anistia ou transação possam ser efetuadas. Especialmente no caso da transação, a lei deixa ao alvedrio do Prefeito Municipal a negociação dos valores, sem especificação de quaisquer limites, o que fere o princípio da impessoalidade, visto que um contribuinte poderá ser mais beneficiado que o outro ao transacionar com o Poder Público.

Ressalto que seria mais adequado, à vista das irregularidades vericadas, que fosse imputado débito ao gestor municipal, contudo, a análise da restrição não permite a imputação de débito, porquanto a Instrução não observou se as condições legais para realização de anistia ou transação foram atendidas, tampouco se ocorreu renúncia de receita, vedada pela Lei de Responsabilidade Fiscal, com a discriminação do valor a ser ressarcido pelo gestor.

O Código Tributário Nacional, nos arts. 180 e 171, impõe limites para que se proceda à anistia e à transação:

Art. 180 - A anistia abrange exclusivamente as infrações cometidas anteriormente à vigência da lei que a concede, não se aplicando:

I - aos atos qualificados em lei como crimes ou contravenções e aos que, mesmo sem essa qualificação, sejam praticados com dolo, fraude ou simulação pelo sujeito passivo ou por terceiro em benefício daquele;

II - salvo disposição em contrário, às infrações resultantes de conluio entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas.

Ainda em relação à anistia, a Constituição Federal, no § 6º do art. 150, impõe outra limitação:

Art. 150 - omissis

§ 6º - Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g. Grifo nosso

No tocante à transação, o CTN disciplina em seu art. 171 que:

Art. 171 - A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em terminação do litígio e conseqüente extinção de crédito tributário.

Parágrafo único - A lei indicará a autoridade competente para autorizar a transação em cada caso. Grifo nosso

Frise-se que em havendo irregularidade na concessão de anistias e realização de transação o adequado seria a imputação de débito ao gestor. Todavia, o teor do apontamento não permite tal procedimento, haja vista inexistir especificação do valor dos juros, multa e correção que deixaram de ser cobrados.

Além disso, a imputação de débito poderia basear-se na realização de renúncia de receita efetuada em afronta ao art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal, do seguinte teor:

Art. 14 - A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar a sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pleo menos uma das seguintes condições:

I - demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias.

II - estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.

§ 1º - A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação da base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado.

Tendo-se em conta que a Lei Complementar n. 101/00 teve como início de vigência 05/05/2000 e que a presente Tomada de Contas Especial, originou-se de restrições apartadas, quando do exame das contas da Prefeitura de Lauro Müller, referente ao exercício de 2000, apresenta-se como condição para possível imputação de débito, em virtude de renúncia de receita, vedada pela Lei de Responsabilidade Fiscal, um exame acurado do Corpo Instrutivo acerca dessa situação, a partir da publicação da mencionada lei.

Pelas razões expostas, deixo de imputar débito, acrescentado que, tendo-se em conta o teor do apontamento em exame, não seria adequado determinar, neste momento, à Diretoria Técnica que realizasse auditoria para verificar fatos originados no exercício de 2000, motivo pelo qual opto pela aplicação de multa ao gestor, em virtude da concessão de anistia e realização de transação com inobservância do § 6º do art. 150 da Constituição Federal e dos arts. 171 e 180 do CTN.

Entendo igualmente oportuno formular recomendação à Prefeitura de Lauro Müller para que providencie as adequações necessárias na Lei Municipal n. 981/97, de modo a torná-la consentânea com os preceitos do Código Tributário Nacional e da Constituição Federal, especialmente no que tange à necessidade de lei específica, estabelecendo as condições para a concessão de isenção e anistia, bem como para a realização de transação.

b) Ausência de retenção e recolhimento das contribuições sociais devidas ao Regime de Previdência Social incidentes sobre a folha de salários de servidor (item 4, do Relatório nº 611/2006, fls. 918/921)

A instrução apontou que Prefeitura Municipal não recolheu as contribuições sociais do Servidor aposentado Souvenir Dal-Bó, que retornou à ativa com cargo em Comissão de Assessor Especial.

A legislação é cristalina em relação ao apontado acima, sobre a necessidade de contribuição obrigatória de aposentado que volte a exercer atividade abrangida pelo Regime Geral da Previdência Social, conforme manifesta-se a Instrução às fls. 921, por isso mantém-se a restrição apontada no item 4. do Relatório do Corpo Instrutivo, em virtude do descumprimento ao preceituado nos artigos 83, 85, 89 e 90 da Lei nº 4.320/64 e art. 43, § 1º Lei Complementar nº 101/2000, sujeitando-se o responsável a aplicação de multa.

c) Ausência de cobrança judicial ou administrativa de créditos inscritos em Dívida Ativa (item 5.1, do Relatório nº 611/2006, fls. 922/931)

A instrução apontou que no relatório emitido pelo setor de Tributação da Prefeitura Municipal, haviam valores inscritos em Dívida Ativa, provenientes dos exercícios de 1995 a 1999, pendentes de pagamento, sem as necessárias providências para cobrança administrativa ou judicial.

A Unidade de Origem, em relação ao apontado acima, assim se justificou (fls. 267):

"A cobrança administrativa foi iniciada na data da notificação do contribuinte pelo lançamento do imposto e pela notificação do contribuinte pela inscrição do crédito tributário em dívida ativa.