TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA
Gabinete do Conselheiro José Carlos Pacheco
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ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA Gabinete do Conselheiro José Carlos Pacheco | ||
| PROCESSO N° | TCE 02/02263142 | ||
| UNIDADE GESTORA: | FUNDO DE REAPARELHAMENTO DO JUDICIÁRIO | ||
| RESPONSÁVEL: | Des. Francisco Xavier Medeiros Vieira e Periandro Alves Balbino | ||
| A S S U N T O: | Tomada de Contas Especial do Proceso AOR 0202263142 | ||
RELATÓRIO
Tratam os autos de Tomada de Contas Especial decorrente de processo de Auditoria Ordinária In loco, realizada com a finalidade de avaliar os diversos aspectos envolvendo a execução das obras de construção do Anexo do Tribunal de Justiça e demais obras complementares, englobando uma edificação com estrutura metálica e de concreto (torre anexa), dois pavimentos de estacionamentos, com estrutura e laje pré-moldadas de concreto, auditório, museu com estrutura metálica e de concreto, guarita e templo ecumênico, totalizando 18.198,92 m² (dezoito mil, cento e noventa e oito virgula noventa e dois metros quadrados).
Após o seu trâmite regular, o egrégio Plenário desta Casa, acolhendo as razões apresentadas por esta relatoria1, determinou que se procedesse diligência ao Tribunal de Justiça2 para que se manifestasse acerca das análises técnicas apresentadas nos Relatórios DCO nº 115/2005 e DCE nº 116/2005, informando, inclusive, a situação dos insumos adquiridos pela empresa EREVAN, a exemplo de elevadores e lajes pré-moldadas, decorrentes da vigência do Contrato nº 137/2000, de modo a que se comprovasse a regular ou não liquidação das despesas contraídas em face dos respetivos materiais, diante do que determinam os arts. 62 e 63 da Lei Federal nº 4.320/64.
O Tribunal de Justiça, através das suas Diretorias de Engenharia e Arquitetura3 e de Material e Patrimônio4 promoveu o atendimento à diligência baixada pelo egrégio Plenário, aduzindo, em síntese, o seguinte:
A Diretoria de Engenharia e Arquitetura (fls. 2.571 a 2.579) – os Engenheiros Vitor Damiani e Herlei José Cantu elaboraram expediente salientando que a manifestação daquela Diretoria, quanto a diligência do Tribunal de Contas do Estado, referente as obras de construção do prédio do Anexo do Tribunal de Justiça tratou única e exclusivamente dos aspectos relacionados àquela Diretoria, ou seja, aqueles de Engenharia.
Os servidores-engenheiros pronunciaram-se de forma objetiva acerca dos itens restritivos apontados pelo corpo instrutivo deste Tribunal de Contas (Relatório DCO nº 115/2005), equivocando-se, porém, na referência feita de que o Relatório da DCO estaria embasado nos documentos elaborados pela empresa TECNOTEST (vide fl. 2.572 - 2º parágrafo), quando, na verdade, o referido Relatório Técnico foi elaborado levando em consideração o laudo pericial elaborado pela CALC PERÍCIA, AUDITORIA E CONSULTORIA e homologado nos autos de Medida Cautelar de Produção Antecipada de Provas nº 023.02.021572-2, sendo que o referido laudo, inclusive, foi assinado pelos referidos engenheiros do Tribunal de Justiça (fls. 2.295);
A Diretoria de Material e Patrimônio (fls. 2.700 a 2.708 e anexos) – a Assessoria Técnico-Jurídica da Diretoria de Material e Patrimônio do Tribunal de Justiça elaborou um fundamentado expediente, discorrendo sobre: 1. a decisão prolatada pelo Juízo da Vara da Fazenda da Comarca da Capital, nos autos de Medida Cautelar de Produção Antecipada de Provas nº 023.02.021572-2, que homologou o laudo pericial produzido pela empresa CALC PERÍCIA, AUDITORIA E CONSULTORIA; 2. os valores referentes aos elevadores e estruturas (lajes) pré-moldadas; 3. a ação de cobrança referente aos prejuízos suportados pelo Estado de Santa Catarina, em face do Contrato firmado entre o Tribunal de Justiça e a empresa Erevan Engenharia S/A; 4. a habilitação de possíveis créditos do Poder Judiciário Catarinense junto ao Juízo da Concordata da empresa Erevan Engenharia S/A; e, 5. a contratação da empresa Tecnotest Ensaios Tecnológicos e Patologias Estruturais Ltda pelo Tribunal de Justiça do Estado.
Dos itens suscitados pela Diretoria de Material e Patrimônio do TJSC, destacam-se aqueles referentes a análise dos autos de Medida Cautelar de Produção Antecipada de Provas nº 023.02.021572-2 e dos valores referentes aos elevadores e estruturas (lajes) pré-moldadas.
Informa a Assessora Técnico-Jurídica da DMP/TJSC que a sentença de homologação do Laudo Pericial produzido nos autos da mencionada Medida Cautelar foi reformada, ante o provimento do Recurso de Apelação Cível nº 2005.016134-15, que anulou o processo a partir da mencionada sentença, tendo sido deferido, inclusive, pedido de esclarecimento feito pelo Estado de Santa Catarina, tomando como base novos quesitos formulados pelo mesmo, ou seja, o Laudo Pericial em questão deverá ser aditado e refeito, em alguns itens.
Dentre esses novos quesitos que o perito deverá responder encontram-se os concernentes ao pagamento dos projetos complementares, materiais pagos pelo Tribunal de Justiça mas não entregues (caso dos elevadores e lajes/estruturas pré-moldadas), medições da obra, manutenção do canteiro de obras, recuperação e reforços das estruturas executadas pela Erevan (vide fl. 2.702).
Tocante aos valores referentes aos elevadores e lajes pré-moldadas, a Diretoria de Material e Patrimônio do TJSC informou6, mais especificamente dos elevadores, de que a empresa fornecedora dos mesmos - Thyssenkrupp reconheceu a existência do contrato nº 38326/29 com a EREVAN S/A, para fornecimento de 4 elevadores para o prédio do Anexo do Tribunal de Justiça, mas que o saldo devedor deste contrato, atualizado em agosto/2004, seria de R$322.959,26.
Ao proceder a reinstrução dos autos, as Diretorias de Controle de Obras7 e de Controle da Administração Estadual8, bem como o Ministério Público junto a esta Tribunal9 fizeram as suas análises levando em consideração a juntada do mencionado Laudo Pericial10 homologado pelo Juiz Domingos Paludo, da 1ª Vara da Fazenda Pública da Capital11 – em face de Medida Cautelar de Produção Antecipada de Provas nº 023.02.021572-2 – e trazido aos autos pelo Advogado do ex-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de S.C., Dr. Paulo Leonardo Medeiros Vieira.
O corpo instrutivo deste Tribunal pugnou pela irregularidade com débito da presente Tomada de Contas Especial, imputando aos responsáveis12 os seguintes valores (vide Relatório DCO Nº 111/2006 - fls. 2.865 e 2.866):
Já o Ministério Público junto a este Tribunal, por sua vez, sugere que os autos sejam julgados regulares com ressalva (vide Parecer de fls. 2.899 a 2.909), pois depreende que apesar da realização de pagamentos antecipados não previstos no edital do certame, não se constatou a existência de prejuízos aos cofres públicos.
Apesar das análise divergentes, fato é que não fora observado pelos agentes informantes dos presentes autos – DCE, DCO e Ministério Público junto ao Tribunal de Contas – que o Laudo Pericial produzido pela empresa CALC PERÍCIA, AUDITORIA E CONSULTORIA e homologado nos autos de Medida Cautelar de Produção Antecipada de Provas nº 023.02.021572-2 deverá ser refeito e/ou aditado, em respeito ao Acórdão exarado nos autos de Apelação Cível nº 2005.016134-1.
Diante da necessidade do refazimento, ou complementação da dita prova pericial, é que em data de 20 de setembro do corrente ano, em acolhimento a proposição feita pelo Relator, Conselheiro-Substituto Gerson dos Santos Sicca, o egrégio Plenário determinou, de forma cautelar – Decisão nº 2.182/2006 – o sobrestamento do julgamento, com fulcro no art. 12, § 1º, da Lei Complementar nº 202/2000, até a manifestação definitiva do Poder Judiciário Catarinense acerca da Prova Pericial produzida nos autos de Medida Cautelar de Produção Antecipada de Provas nº 023.02.021572-2, pois depreendeu-se sê-la imprescindível para a instrução e julgamento dos presentes autos de Tomada de Contas Especial nº 02/02263142.
Acontece que por um equívoco na comunicação do Desembargador Francisco Xavier Medeiros Vieira, que havia solicitado em fevereiro do corrente ano sustentação oral, acolhida pelo Presidente do Tribunal13, o processo foi julgado nos termos do Voto do Conselheiro-Substituto, sem a cientificação do responsável.
Ciente do fato, este Conselheiro, por ato contínuo, interpôs Recurso de Reexame de Conselheiro no dia 21 de setembro último, para que se anulasse a referida Decisão nº 2.182/2006, o que se verificou, ante a Decisão nº 2.259/200614.
Em tempo, no dia 21 de setembro, o Desembargador Francisco Xavier Medeiros Vieira protocolou um expediente a este Conselheiro15, solicitando a anulação da referida Decisão nº 2.182/2006, por não ter sido intimado previamente, por seu procurador, acerca do Julgamento dos autos que ocorrera na Sessão Plenária do dia 20.09.2006 e, por oportune, fez ilações questionando o teor da referida Decisão ora reformada, nos seguintes termos:
Na Sessão Plenária do dia 02 de outubro passado, decidiu-se por adiar o julgamento dos autos após a leitura do Relatório deste Conselheiro; da defesa exercitada pelo Procurador do Desembargador Francisco Xavier Medeiros Vieira, Dr. Paulo Leonardo Medeiros Vieira (sustentação oral); dos questionamentos e considerações feitas pelos Senhores Conselheiros que fizeram uso da palavra na Sessão; e, fundamentalmente, após solicitação feita pelo ilustre Conselheiro Cesar Filomeno Fontes de que a Secretária Geral deste Tribunal reduzisse a termo a referida sustentação oral, para a contradita a ser procedida por este Relator.
Foi juntada a transcrição da sustentação oral feita pelo Dr. Paulo Leonardo Medeiros Vieira, às fls. 2.535 a 2.577.
Novamente levados os autos à apreciação Plenária na Sessão Ordinária do dia 8 de novembro passado, o Sr. Procurador Geral junto ao Tribunal solicitou vistas dos autos, para apresentação de novas considerações acerca de todo o relatado, o que se verificou, ante a juntada do Parecer MPTC nº 6.314/200616
Mediante o aludido Parecer Ministerial, tem-se que o insigne Procurador-Geral renova o seu entendimento pela regularidade da Tomada de Contas Especial, aduzindo que (verbo ad verbum):
Parecer nº : 6314/2006
Processo nº: REC 06/00473996 da TCE 02/02263142
Unidade : Fundo do Reaparelhamento do Judiciário
Assunto : Tomada de Contas Especial
Pedi vista destes autos de Tomada de Contas Especial, por entender que a tese de sobrestamento da decisão, subordinando-a a processo em curso no TJ, não é, d.v., a que melhor se ajusta à espécie. Com a devida licença, passo a justificar minha discordância, depois de assinalar que essa matéria veio a ser formulada supervenientemente à manifestação do Ministério Público, que a seu respeito, portanto, não se pronunciou.
1. Em síntese, o entendimento do em. relator é de que a decisão desta Corte no processo em tela, se subordina à decisão que vier a ser prolatada na Ação Cautelar de Produção antecipada de provas, proposta pela empresa Erevan Engenharia S/A contra o Estado de Santa Catarina, em trâmite na Vara da Fazenda Pública. E por extensão, - lembro eu, - subordina-se, sucessivamente, em cadeia, ao julgamento da ação principal que vier a ser intentada, posto que a ação em curso é apenas cautelar. E pela mesma razão, subordina-se, sucessivamente, às decisões dos tribunais a que subirem os recursos, v.g., Tribunal de Justiça, STJ e Supremo Tribunal Federal, até o trânsito em julgado da decisão definitiva.
2. O eminente relator funda sua convicção no acórdão do TJ, que acolheu apelação do Estado, (Processo 2005.016134-1), admitindo "quesitos de esclarecimento", também chamados "quesitos elucidativos", formulados na perícia judicial realizada na referida ação, e cujo deslinde poderia afetar a presente Tomada de Contas.
Registre-se de passagem tratar-se de precedente perigoso, se vier a ser adotado nesta Corte, - o qual poderá ter largo uso em todas as questões em que, para não se expor a risco, o ordenador de despesa se utilize da via judicial com o único propósito de sobrestar processo por tempo incalculável, valendo-se de filigranas e artimanhas processuais.
3. Preliminarmente, impõe-se deixar claro que a Perícia judicial não foi anulada pelo acórdão citado, nem deve ser refeita. O acórdão anulou o processo a partir da sentença, inclusive. Daí em diante e não daí para trás. De modo que a perícia se mantém íntegra, devendo o perito responder aos "quesitos de esclarecimento" – este é o nome técnico - formulados pelo Estado, para aclarar dúvidas. Apenas isto.
4. Outrossim, conforme está assinalado no acórdão, uma vez que se trata tão somente de quesitos de esclarecimento, não cabem questionamentos sobre matéria não ventilada na perícia, nem sobre questões incontroversas, a que o perito, a seu juízo, está desobrigado de responder.
5. Em face destas ponderações preliminares, resta examinar se os quesitos de esclarecimento que o Estado formulou na ação que lhe move a Erevan, têm ou terão incidência sobre a presente Tomada de Contas, modificando os fatos que se passa a enunciar. Ou por outra, se tais quesitos giram em torno de fatos controvertidos ou incontroversos; e se tais fatos foram, ou não, objeto da perícia realizada.
6. Recapitulando a trajetória da presente Tomada de Contas, verificam-se na sua origem, duas premissas básicas: a primeira aponta, para a responsabilidade do Des. Xavier Vieira pela paralisação das obras de construção do Anexo do TJ, e por suas conseqüências.
7. A segunda aponta para o pagamento antecipado da 9a. parcela do Contrato de construção do Anexo, sem a necessária contrapartida.
Impõe-se, por conseguinte, examiná-las.
8. Quanto à primeira, hoje se sabe, pela prova produzida, que a paralisação da obra e a rescisão do contrato firmado entre o Tribunal e a Erevan, deram-se meses depois da aposentadoria do Des. Xavier Vieira, sem nenhuma participação deste no processo que resultou na rescisão.
Com efeito, s. exa. se aposentou em novembro de 2001, compulsoriamente, por implemento de idade, ao passo que a rescisão contratual deu-se somente em abril de 2002, quase cinco meses após seu afastamento do serviço público.
O Termo de Rescisão, no bojo do respectivo processo administrativo, traz a assinatura do Des. Amaral e Silva, então presidente do TJ. Diga-se, para ilustrar, que entre as gestões do Des. Xavier Vieira e do Des. Amaral, deu-se o mandato-tampão do Des. J.J. Shaeffer. Portanto, a rescisão ocorreu no curso do mandato do 2o sucessor do Des. Xavier Vieira!
Esse fato é, pois, incontroverso, posto que o ato de aposentadoria e o Termo de Rescisão, foram devidamente publicados no órgão oficial; o primeiro em novembro de 2001, o segundo em abril de 2002, e sobre nenhum dos dois paira qualquer dúvida.
Outrossim, sabe-se pela meticulosa instrução, que às vésperas de sua despedida, em novembro de 2001, o Des. Xavier Vieira inaugurou, solene e festivamente, a Sala de Sessões do TJ, para 40 desembargadores, o Auditório de 504 lugares, o Templo Ecumênico, o Museu do Judiciário; parte do estacionamento de dois pisos, para 500 veículos, uma Guarita, e os respectivos acessos, - ao Anexo, ao Templo, e ao estacionamento.
De modo que, durante o desenrolar de toda sua gestão, em cujo fecho se deram as inaugurações, a obra teve andamento normal, resultando como conclusão lógica que a paralisação e a rescisão do contrato, deram-se em gestão subseqüente. Ou seja, tiveram lugar em data posterior à transmissão do cargo de Presidente do Tribunal ao Des. Shaeffer, e deste ao Des. Amaral e Silva.
Tem-se, pois, aí, outro fato incontroverso. Incontroverso e não cogitado na perícia, que, portanto, não terá como apreciá-los em quesitos de esclarecimento, posto configurarem matéria nova. Não há o quê, nem como elucidar. A rescisão é extreme de dúvida, quanto ao fato, à data e aos personagens.
Cai por terra, em conseqüência, a primeira premissa, porque a imputação de responsabilidade ao ex-Presidente Xavier Vieira, pela rescisão levada a cabo unilateralmente por um dos seus sucessores, agride a cronologia e a lógica.
Tratando-se, pois, como se trata, de fato consumado e incontroverso, os quesitos de esclarecimento formulados pela representação do Estado não têm o condão de modificá-los. Aliás, esse não é o objeto da controvérsia manifestada na perícia. A controvérsia gira em torno de alegado abandono da obra e da rescisão unilateral do contrato, contra a qual a construtora se insurgiu através do MS n. 2002.011675-6, em 18/06/2002, sendo Impetrante EREVAN ENG. S/A, Impetrado o PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, Des. Amaral e Silva, e Relator, Des. FRANCISCO OLIVEIRA FILHO (SAJ-WWW.TJ.SC.GOV.BR).
Na perícia, que antecipa a discussão da ação principal, o objetivo das partes é definir quem terá dado azo à rescisão: o Estado, na pessoa do Presidente do Tribunal, que a assinou, ou a Construtora, por quebra de contrato. O desembargador Xavier Vieira não é parte nessa demanda. Sendo questão entre terceiros, não pode incidir na presente Tomada de Contas.
Isto posto, não se justifica, d.v., por este fundamento, o sobrestamento do feito, que arrastaria por tempo imprevisível o constrangimento a que o velho magistrado vem sendo submetido há 5 anos.
Impõe-se, assim, por elementar dever de Justiça, dar baixa na responsabilidade do ex-Presidente, pelos prejuízos ao erário decorrentes da rescisão do contrato e paralisação da obra, - a que não deu causa.
1 - SOBRE A LIBERAÇÃO DA 9A. PARCELA:
9. A segunda premissa versa sobre a liberação da 9a. parcela do Contrato celebrado com a EREVAN, autorizada pelo então Presidente do TJ, Des. Xavier Vieira.
A liberação, fundada em questões de fato relevantes, como vêm descritos na Exposição de Motivos da empresa Erevan, (fls. e fls. - inflação fora de controle, risco Brasil, dólar sobrevalorizado, evasão de divisas, cartelização de insumos da construção civil etc, etc), fundou-se também em norma expressa do Estatuto das Licitações (L. 8.666, artigo 40, § 3o ):
Ao longo da instrução formalizou-se cumpridamente a prova de que os insumos que justificaram a liberação dos recursos foram integralmente adquiridos, tais como lajes pré-moldadas, elevadores, alumínio, vidros.
Admitindo, que algum desses materiais não houvesse sido entregue, - é, contudo, incontroverso, que todos os insumos foram adquiridos (fls. 2666 usque 2802). Portanto, não houve desvio de finalidade dos valores liberados.
Tanto a Vistoria da TECNOTEST, quanto a Perícia Judicial, que, respondendo a quesitos do Estado confirmou a aquisição, os pagamentos e os saldos devedores; quanto o próprio Estado de Santa Catarina, também o confirmam. Nos próprios "quesitos de esclarecimento", o Estado alude a materiais que ainda não teriam sido entregues, ao tempo da perícia, mas em nenhum quesito afirma que não houvessem sido adquiridos.
Pois bem: a questão pertinente à entrega é, sem dúvida, do maior interesse do Estado. O Estado liberou os recursos, a Construtora adquiriu as mercadorias, estas deviam ser entregues nos prazos contratuais. Malgrado isso, para o deslinde desta TOMADA DE CONTAS ESPECIAL, a questão é irrelevante. Irrelevante porque, como é do senso comum, a responsabilidade do Chefe do Poder se exauriu com a aquisição dos bens que justificaram a liberação dos recursos.
Se há pendências entre a empresa adquirente e seus fornecedores, conforme acentuamos em nosso parecer anterior (n. 3722/2006 - fls. 2885 a 2895) trata-se de questão inter allius, não incidindo na Tomada de Contas do ex-Chefe do Poder Judiciário. Cobrar dos fornecedores a entrega de materiais adquiridos – se o Estado tem interesse direto - é tarefa de sua representação judicial. As medidas, aliás, são simples e eficazes: busca e apreensão, arresto, seqüestro, até prisão civil do depositário infiel, quando é o caso, além de ações cominatórias que couberem.
10. Portanto, também sobre este tema pode-se assegurar que os "quesitos de esclarecimento" não têm o condão de desconstituir o fato consumado, qual seja, o da aquisição de todos os insumos, nem a isto se propõem. O esclarecimento é de manifesto interesse das partes envolvidas naquele confronto, uma vez que a definição repercutirá na ação principal a ser proposta pela autora da cautelar.
Isto posto, não se justifica, também a esse título, sobrestar o julgamento da presente Tomada de Contas Especial.
11. Sobre questões afins, inclusive a relativa à substituição do revestimento do piso do auditório, por imposição de norma de segurança, o criterioso exame realizado por esta Procuradoria Geral (fls. 2885 a 2895), em parecer de minha lavra, aponta as causas justificativas dos procedimentos. Trata-se, também, de fatos incontroversos, por isso insuscetíveis de serem modificados em quesitos meramente elucidativos.
12. Por último, também os "quesitos de esclarecimento" sobre medições da obra, para definir o efetivamente realizado (54% ou 56%, ou quanto for), não têm incidência sobre o julgamento da Tomada de Contas Especial, porque seu claro objetivo é municiar o Estado em relação à ação principal a ser intentada pela empresa Erevan, uma vez concluída a produção antecipada de provas. Portanto, nada a ver com a Tomada de Contas.
13. Diante do exposto, temos, d.v., como suficientemente demonstrado, que os quesitos de esclarecimento, ou "elucidativos", formulados pelo Estado de Santa Catarina, e acolhidos pelo acórdão do Tribunal de Justiça, não terão como desconstituir fatos consumados e incontroversos, - quais sejam:
14. Diante do exposto, o Ministério Público opina pelo prosseguimento do feito, à luz da exposição feita com fulcro na prova dos autos, pugnando pelo julgamento regular das referidas contas da presente Tomada de Contas Especial.
É o parecer.
Florianópolis, 9 de novembro de 2006.
Márcio de Sousa Rosa
Procurador Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas
Vieram os autos conclusos a esta relatoria.
É o necessário relatório.
VOTO
"A finalidade do Direito Processual, em geral, (...) é reconhecer e estabelecer uma verdade jurídica. Tal fim se alcança por meio das provas que se produzem e se valoram segundo as normas prescritas em lei"17
"A finalidade da prova é formar a convicção do Juiz sobre os elementos necessários para a decisão da causa, tornando os fatos conhecidos do Juiz e convecendo-o da sua existência."18
Em que pesem os argumentos apresentados pelo advogado do Desembargador Xavier Vieira, em 21.09.2006, às fls. 2.519 a 2.522, como também a tese lançada pelo Ministério Público junto a este Tribunal, por seu ulterior Parecer MPTC nº 6.314/2006, datado de 09.11.2006, às fls. 3.047 a 3.053, inclino-me a renovar os termos da referida Decisão Plenária de nº 2.182/2006, datada de 20.09.2006, que decidiu por sobrestar o julgamento dos presentes autos.
FUNDAMENTO.
O nobre patrono do Desembargador Xavier Vieira defendeu "que a decisão pelo sobrestamento do feito por tempo indeterminado, é manifestamente nociva ao legítimo interesse da parte"; "que a referida decisão é desnecessária e inócua em face da diligência ciosamente cumprida pelo Tribunal de Justiça, quando espancou-se todas as acusações assacadas contra o seu representado"; e, "que os quesitos suplementares não terão o condão de modificar a perícia na parte remanescente, nem as informações trazidas aos autos, no bojo da citada diligência realizada".
O Ministério Público junto a este Tribunal, por sua vez, aduz que o sobrestamento da presente Tomada de Contas Especial não seria a melhor decisão que se ajustaria ao feito, pois a subordinação do julgamento deste Tribunal à manifestação judicial poderia suscitar um precedente perigoso; de que à luz da prova constante dos autos, a Tomada de Contas Especial deveria ser julgada regular, pois o então Presidente do Tribunal de Justiça, Desembargador Xavier Vieira não foi o responsável pela paralisação da obra do Anexo do TJ e, por conseguinte, de todos os seus reflexos (contratação da empresa Tecnotest para vistoria, manutenção de canteiro de obras, degradação dos materiais pela longa exposição às intempéries, etc.); e, que a liberação da nona parcela pelo Desembargador Xavier Vieira deu-se nos termos da lei de licitações, vide art. 40, §3º, não se tratando de adiantamento ou antecipação indevida, mas de adimplemento contratual.
Ora, inicialmente saliento que se a decisão pelo sobrestamento do feito, que não haverá de ser por tempo indeterminado, mas sim até o cumprimento do Acórdão exarado nos autos de Apelação Cível nº 2005.016134-1 apresenta-se como contrária aos interesses do(s) responsável(eis), é certo que é do mais elevado interesse público, pois remete à prudência e ao respeito aos mais basilares princípios processuais, visto que o que haverá de ser respondido pela perícia complementar (nova) a ser levada à Juízo importa, sobremaneira, à análise do mérito da presente Tomada de Contas Especial.
De outra parte, a diligência cumprida pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, ante os expedientes produzidos por suas Diretorias de Engenharia e Arquitetura e de Material e Patrimônio não espancou todas as irregularidades apontadas e direcionadas à responsabilidade do Desembargador Xavier Vieira, pois a Diretoria de Engenharia e Arquitetura do TJSC apenas reproduziu esclarecimentos já prestados nos autos, quando da análise da primeira perícia produzida pela empresa TECNOTEST Ensaios Tecnológicos e Patologias Estruturais Ltda e, analisou os itens restritivos apontados pela DCO deste Tribunal, levando em consideração o novo Laudo Pericial produzido pela empresa CALC PERÍCIA, AUDITORIA E CONSULTORIA, enquanto que a Diretoria de Material e Patrimônio abordou os itens tidos como passíveis de irregularidade, trazendo ao processo, ainda, a informação de que a sentença homologatória da Perícia Judicial produzida nos autos de Medida Cautelar de Produção Antecipada de Provas nº 023.02.021572-2 fora anulada, o que remeteria à prejudicialidade dos pareceres e relatórios técnicos produzidos até então, com base na referida prova pericial.
E, ainda, se os quesitos suplementares, ou esclarecedores terão ou não o condão de modificar a perícia produzida nos autos de Medida Cautelar de Produção Antecipada de Provas nº 023.02.021572-2, será o próprio Poder Judiciário que assim haverá de demonstrar, posto que a prova, ora emprestada, advirá daquele excelso Poder.
Ainda que reconhecendo a independência da jurisdição dos Tribunais de Justiça e de Contas, certo é que a matéria ora em foco remete a interdependência dos seus misteres, em face da vinculação do elemento probatório, pois este Tribunal de Contas em momento algum produziu uma perícia, mas acolheu aquelas trazidas à colação pelo Poder Judiciário para a emissão do seu juízo técnico.
Crê-se que temerário, ou perigoso, seria trazer à apreciação Plenária fatos não sobejamente comprovados e, discordando, com a devida venia, do eminente Procurador Geral, controvertidos, que haveremos de, a seguir, melhor datalhar, aproveitando-se, para tanto, da sustentação oral feita pelo Dr. Paulo Leonardo Medeiros Vieira na Sessão Plenária do dia 2 de outubro e do Parecer MPTC nº 6.314/2006, destacando que estes não trouxeram fatos novos que demovessem a necessidade de se aguardar a mencionada prova pericial a ser definida pelo Poder Judiciário. Pelo Contrário! Foram feitas considerações que colidem com os fatos e a instrução probatória dos presentes autos, o que remete à fragilidade dos seus argumentos. Senão vejamos:
1. Aduziu o Dr. Paulo L. M. Vieira que do teor da Decisão que converteu os autos de Auditoria Ordinária in loco em Tomada de Contas Especial - Decisão n. 2522/2003, este Tribunal de Contas teria recomendado ao Tribunal de Justiça do Estado que interpusesse ações judiciais contra a empresa EREVAN, identificando a responsabilidade da mesma no sentido de reaver as despesas ora arroladas (item 6.6.2.1 a 6.6.2.5), mas que até aquela data - 2/10/06, o Estado de Santa Catarina não teria ajuizado nenhuma ação contra a empresa EREVAN, objetivando reaver tais valores (vide Ata nº 64/2006, da Sessão Ordinária de 02/10/2006, do TCE/SC, à fl. 2.537 dos presentes autos).
Acontece que conforme documentos anexados pela Diretoria de Material e Patrimônio do Tribunal de Justiça, junto às fls. 2.738 a 2.745 e em consulta à página na internet do próprio Tribunal de Justiça, vê-se que a Procuradoria Geral do Estado interpôs Ação Cautelar de Produção Antecipada de Provas - de nº 023.05.020974-7, em tramitação na 1ª Vara da Fazenda da Comarca da Capital, tendo como requerida a empresa EREVAN, com vistas a futura ação ordinária de indenização pelos fatos relacionados as obras do Anexo do TJSC (Anexo I).
2. O Dr. Paulo L. M. Vieira afirmou que o Desembargador Xavier Vieira foi notificado para oferecer defesa preliminar em denúncias ofertadas pelo Ministério Público do Estado e que caso acolhidas tais razões de defesa, as denúncias em questão serão arquivadas. Em seguida, disse o Dr. Paulo L. M. Vieira que não tramitavam contra o ex-Presidente do Tribunal de Justiça nenhuma ação judicial (vide Ata nº 64/2006, da Sessão Ordinária de 02/10/2006, do TCE/SC, à fl. 2.537 dos presentes autos).
É questionável esta última assertiva de que nenhuma ação tramita no Poder Judiciário contra o Desembargador Xavier Vieira, pois conforme já havíamos afirmado quando da apresentação do Voto que determinou o diligenciamento ao Tribunal de Justiça para que se pronunciasse acerca das análises feitas pela DCE e DCO19, na Sessão Plenária do dia 17.10.200520, 04 (quatro) ações, 02 (duas) ações civis públicas (de ns. 023.03.0369175-7 e 023.03.666739-3) e 02 (duas) ações penais (de ns. 023.03.369177-3 e 023.03.666741-5) tramitam, hoje, na Vara da Fazenda Pública e 1ª Vara Criminal do Fórum da Capital, respectivamente, por irregularidades na construção do Anexo do TJSC, tendo, inclusive, o Des. Xavier Vieira como réu e acusado em todas as ações (Anexo II).
3. O Dr. Paulo L. M. Vieira afirmou: "O Laudo (produzido nos autos da Ação Cautelar nº 023.02.021572-2), de quase 150 folhas, assinado consensualmente pelo perito judicial, pelos assistentes do Estado e os da autora, além de sobrepor-se por sua própria natureza ao relatório da Tecnotest, pulverizou-o, não deixando pedra sobre pedra. A perícia esmiuçou a obra a partir do Edital de Licitação e não deixou sem resposta, clara, precisa e minuciosa, uma única questão. Em síntese, a perícia confirmou a aquisição dos insumos que justificaram a liberação da Nona Parcela, quais sejam, os quatro elevadores, o respectivo preço; os valores pagos (94,50%), o saldo a ser quitado quando da instalação conforme pactuado, vidro, alumínio, aço, etc. (vide Ata nº 64/2006, fls. 2.538)
O Conselheiro Salomão Ribas Júnior, acerca da manifestação do Dr. Paulo L. M. Vieira, fez o seguinte questionamento: A pergunta que eu faço, que é central para um correto encaminhamento, é se V. Exa. centra a defesa na isenção da responsabilidade, por razões que sabemos que podem ser consideradas procedentes, ou na improcedência, baseado neste laudo pericial, ainda que não homologado, quer dizer, homologado, mas sofrendo revisão no Poder Judiciário? (Fl. 2.541)
O Dr. Paulo L. M. Vieira assim respondeu: "o Desembargador Xavier Vieira recebeu da EREVAN uma exposição de motivos muito bem elaborada, que parecia muito bem fundamentada, fazendo uma resenha do quadro em que o Brasil vivia naquela circunstância da campanha política de 2002, em função, especialmente, do crescimento nas pesquisas do então candidato Luiz Inácio da Silva, na medida em que ele fortalecia sua posição de candidato. Então, houve uma reação no mercado. Havia, até, ameaça de que o capital volátil estava sumindo e iria sumir do Brasil. (...) E sobre a questão de que, sendo cartelizados, e estando sujeitos à alta sucessiva, os fornecedores daqueles insumos só fechariam questão quanto a preço se fechasse o contrato, o que podia configurar, digamos, uma ameaça, ao interesse público, porque, na medida em que os valores subissem, quem iria pagar por esses insumos não seria a EREVAN, e sim o Tesouro do Estado."
O Conselheiro Salomão interveio, questionando: "... para lhe ajudar na linha de raciocínio. Foi autorizada, então, o que se chamou de uma antecipação?"
O Dr. Paulo L. M. Vieira respondeu: "Foi autorizada".
O Conselheiro Salomão novamente questionou: "O que a Empresa fez? A Empresa adquiriu os insumos?"
O Dr. Paulo L. M. Vieira respondeu: "Adquiriu os insumos. Foi autorizada e o despacho do meu querido irmão e cliente, hoje, meu guru também. Até disse para ele: tu tens o anjo da guarda forte porque foi muito interessante deixar claro no despacho a vista da contratação em andamento, do contrato dos insumos para aplicação na obra: defiro o pedido, etc., com data e assinatura.".
O Conselheiro Salomão interveio mais uma vez: "Dr. Paulo, (...). A minha preocupação foi com a alegação de que esse dinheiro a empresa se apropriou e nada fez. Isso é que é importante"
O Dr. Paulo L. M. Vieira respondeu: "A Empresa adquiriu os elevadores, os vidros, alumínio e alguma coisa pertinente para utilização na obra. Como houve a rescisão contratual, que, aliás, aconteceu quatro meses depois de o Desembargador ter se transferido para a inatividade, ele saiu em novembro de 2001 por implemento de idade, e a rescisão do contrato deu-se em 04 de abril de 2002, publicada no Diário Oficial do Estado. Mas a verba foi utilizada para aquisição desses insumos. (...) Os elevadores estão comprados e agora entregues, porque, pelo contrato, deviam entregar. (...) Então, eminentes Conselheiros, a resposta é esta: o Presidente autorizou a liberação da parcela e assume, integralmente, essa liberação. Fez isso escudado em disposição expressa da Lei das Licitações, art. 40, § 3º, que assim o autoriza."
Acontece que o Acórdão do Tribunal de Justiça, em sede da Apelação Cível nº 2005.016134-1 (vide fls. 2.761) determina, textualmente, que a perícia produzida nos autos da Ação Cautelar nº 023.02.021572-2 deverá se manifestar sobre os quesitos complementares suscitados pelo Estado, no caso, e em especial, tocante a questão dos insumos pagos pelo Tribunal de Justiça à EREVAN e adquiridos ou não pela mesma, pois assinalam os Julgadores que há dúvida razoável no que diz respeito ao percentual considerado como realizado pela EREVAN quanto a materiais não entregues (vide fls. 2.761), visto que conforme suscitou o Estado e assim o acolheu o Poder Judiciário, não procede a alegação de que os elevadores, por exemplo, tiveram o percentual de pagamento da ordem de 94,5%.
O referido Acórdão, quanto a este fato, assim foi lavrado:
O ente estatal ainda formulou quesitos relacionados a materiais inaproveitáveis e não entregues, às fls. 2.147 e 2.148. Todos eles dizem respeito a determinados materiais que teriam sido pagos pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, mas não entregues. O Estado, com os quesitos de esclarecimento, pretende saber o valor pago à Erevan por determinados materiais e se há qualquer previsão de entrega deles, posto que o perito teria considerado como executados em parte pela Construtora.
Como a prova produzida nestes autos é realizada no interesse do processo e não no interesse das partes e havendo dúvida razoável no que diz respeito ao percentual considerado como sendo realizado pela requerente np que tange a materiais não entregues, necessário que o expert também responsa a esses quesitos.
O Estado, por fim, apresenta quesitos de esclarecimento relacionados a medições da obra, quais sejam:
Traz-se à lume, neste item especial - elevadores, a informação prestada pela Diretoria de Material e Patrimônio do Tribunal de Justiça (Parecer nº 642/MB/2005 - fls. 2.703 a 2.705) em atendimento à diligência última procedida pelo Plenário deste Tribunal de Contas, de que os elevadores decorrentes do contrato firmado entre o Tribunal de Justiça e a empresa EREVAN não foram entregues e que pende sobre os referidos insumos uma saldo devedor da ordem de 60% (sessenta por cento), levando-se em conta valores atualizados do contrato até agosto de 2004, conforme expediente da empresa fornecedora dos elevadores - a Thyssenhrupp (vide fls. 2.768) (Anexo III).
Vê-se que não procede a alegação do Dr. Paulo L. M. Vieira, bem como do Ministério Público junto ao Tribunal, baseada na perícia produzida nos autos da Ação Cautelar nº 023.02.021572-2, de que os elevadores estão 94,5% pagos e que foram adquiridos, visto que a perícia, neste caso, haverá de ser revista, segundo definiu o Tribunal de Justiça do Estado, em face da dúvida existente com relação ao percentual considerado como sendo realizado pela empresa contratada.
Portanto, não há como afirmar que os insumos foram adquiridos; que não houve desvio de finalidade dos valores liberados; e, que a responsabilidade do Desembargador Xavier Vieira se exauriu, pois paira dúvida sobre o Laudo Pericial/Judicial, se os bens foram realmente adquiridos, de modo a justificar a liberação dos recursos.
Por oportuno, informa-se que o Tribunal de Justiça do Estado decidiu nos autos administrativos nº 212.073-2004.9 (Fls. 2.767 a 2.802) chancelar a aquisição de elevadores (novos) da Thyssenhrupp, feita pela empresa que foi contratada para finalizar a obra do Anexo do TJSC, a TECON Tecnologia em Construções Ltda., pois não foi possível efetivar tratativas junto a empresa EREVAN ou ao juízo da concordata da mesma, para saber da possibilidade de cessão dos créditos do item "elevadores" . Fez-se menção, ainda, de que os bens da EREVAN encontram-se em processo de indisponibilidade, por força de liminar concedida em autos de ação civil pública, o que realmente se observa do andamento do mencionado Processo nº 023.03.369175-7, em tramitação na 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital.
Além disso, pelo fato do Dr. Paulo L. M. Vieira e o Ministério Público Especial terem feito referência ao despacho exarado pelo Desembargador Xavier Vieira, autorizando o pagamento de forma antecipada da nona parcela (etapa do cronograma físico da obra), julgo conveniente trazer ao conhecimento do Plenário breve histórico acerca da referida autorização (Anexo IV) :
Cls..
DEFIRO o pagamento da nona (9ª) parcela do cronograma físico-financeiro do contrato de fl. 42 e seguintes.
E que, conforme deliberado no processo 146742-2001.5, a EREVAN já comprova a aquisição de materiais destinados à obra.
13.XI.2001
Xavier Vieira
Presidente
Proc. N. 150.932-2001-2
Nome: Erevan Engenharia S/A
DESPACHO
Tendo em vista que não consta dos autos manifestação escrita do Exmo. Sr. Des. Trindade dos Santos, Presidente do FRJ, abro vista dos autos à S. Exa. para dizer a respeito.
Quanto à árte final do despacho de que "a EREVAN já comprovou a aquisição de materiais destinados a obra", a manifestação do Eng. Herlei José Cantu, a fls. 11 e 12 consigna que "no valor efetivamente mensurado, citado acima, considerou-se os serviços executados, incluindo-se fornecimento de materiais e de mão-de-obra, e os materiais depositados no canteiro de obras, estes mensurados em valores percentuais adotados como passível de liberação pela fiscalização de cada área específica...".
Esclareça o Eng. Herlei se há outros materiais adquiridos ou fatores capazes de autorizar liberação superior aos 13,9% medidos.
Florianópolis, 3 de dezembro de 2001
Des. JOÃO JOSÉ SCHAEFER
1º Vice-Presidente
INFORMAÇÃO
Em atenção ao despacho de fl. 73, cumpre-me esclarecer o que se segue:
No dia 13.11.01, estando eu em viagem para a Comarca de Brusque, por volta das 17:30hs., quando aguardava o ônibus que trazia outros colegas magistrados das Comarcas de Criciúma e Tubarão, fui contactado, via telefone celular, pelo então Presidente deste Colendo Tribunal de Justiça, Des. Xavier Vieira. Sua Excelência me indagou acerca do presente processo e se já havia eu, na condição de Presidente do FRJ, autorizado ou não a 9ª parcela do contrato firmado com a Erevan Engenharia S/A; esclareci, então, que o processo não se encontrava comigo, estando em tramitação para saber se a parcela requerida poderia ou não ser liberada e, no caso positivo, em que condições.
A isso informou-me Sua Excelência que já estavam nos autos os pareceres das Diretorias competentes, todas favoráveis à liberação pretendida.
Foi-me então informado que, havendo urgência no caso, a liberação seria autorizada pela Presidência deste Tribunal, sujeita essa liberação à minha ulterior concordância.
Essa posterior concordância da Presidência do FRJ, entretanto, estava, como sempre esteve, condicionada aos pareceres da Seção de Controle de Fornecedores e Contratos e do D.M.P., bem como as mensurações da Coordenadoria de Engenharia.
Nada foi referido, entretanto, à comprovação de aquisição de materiais destinados à obra, posto que a liberação de qualquer das parecelas contratadas, como é óbvio, tem como pressuposto basilar a execução fiel do cronograma físico-financeiro inerente à contratação.
Prestados estes esclarecimentos, à Coordenadoria de Engenharia deste Tribunal para os esclarecimentos solicitados no despacho de fl. 73, "in fine".
Florianópolis, 04 de dezembro de 2001
JOSÉ TRINDADE DOS SANTOS
Presidente do F.R.J.
Pelo reproduzido, tem-se que ficou demonstrado que o Des. Xavier Vieira assumiu o ônus pessoal pela liberação da referida parcela (a nona), de forma antecipada e ao arrepio das manifestações técnicas dos setores de engenharia e de material e patrimônio do Tribunal de Justiça, bem como do próprio Gestor (Desembargador-Presidente) do Fundo do Reaparelhamento da Justiça, pois além do contrato firmado não estabelecer a possibilidade de pagamento antecipado (vide CLÁUSULA DÉCIMA, parágrafos oitavo e nono), não procede a tese trazida à colação de qye o que houve fora adimplemento contratual, visto que não há certeza de que os insumos foram efetivamente pagos e adquiridos.
Dito isto, ouso discordar, datíssima venia, da assertiva feita pelo Conselheiro Salomão Ribas Júnior, na mencionada Sessão Plenária do dia 02 de outubro, de que o Des. Xavier Vieira, como Presidente do Tribunal de Justiça, a exemplo do Governador do Estado, não poderia ser considerado ordenador de despesa.
Agora, ressalto Srs. Conselheiros que comungo da tese do nobre Conselheiro Salomão Ribas Júnior de que este Tribunal de Contas não deve refrear seus misteres definidos na Constituição Estadual e nas normas orgânicas e regimentais às situações ainda sob definição do Poder Judiciário - sub iudice.
Porém, há que se reconhecer que as vicissitudes do objeto da Auditoria promovida por este Tribunal e a sua conseqüente Tomada de Contas Especial tendem a exigir do julgador um dever de cautela mais apurado, sobretudo pelas nuances incidentais ao processo.
Digo isto em razão de que o corpo instrutivo deste Tribunal, como também o próprio Ministério Público junto a este Tribunal não terem produzido o elemento probatório fundamental para o julgamento das Contas, que foram as perícias trazidas pelas partes interessadas - o Tribunal de Justiça do Estado (Perícia da TECNOTEST) e a empresa EREVAN (Perícia da empresa CALC PERÌCIA, AUDITORIA E CONSULTORIA), mas se utilizaram das mesmas (PROVA EMPRESTADA) para a emissão dos seus Relatórios Técnicos e Pareceres.
E o que é Prova Emprestada? Na lição do já mencionado mestre Fernando da Costa Tourinho Filho 21, prova emprestada é aquela advinda de um determinado processo, que vem a ser aproveitada em outro, guardando a mesma eficácia que teve no seu processo original.
Ora, se a sentença que homologou a perícia produzida nos autos de Medida Cautelar de Produção Antecipada de Provas nº 023.02.021572-2 foi anulada pelo Poder Judiciário, quando se determinou, ainda, que deverá ser, senão refeita, ao menos aditada em alguns itens, que no entender deste Julgador são cruciais e que podem ensejar a prejudicialidade ou não de todo ou parte deste processo, conforme assinalado ao longo de toda a exposição meritória até aqui, depreende-se que cautelar e excepcionalmente deva-se aguardar a manifestação definitiva do Poder Judiciário acerca da questão.
Depreende-se que esta seria a medida mais prudente para se preservar os interesses das partes e a higidez do processo.
Assim, com fulcro na prova dos autos, que ainda não se mostra, por todo, conclusiva, é que ratifico o teor do Voto prolatado pelo nobre Conselheiro Substituto Gerson dos Santos Sicca, na Sessão Plenária do dia 20 de setembro do corrente – reformado somente por razões alheias ao seu mérito, senão de cunho processual (equívoco na comunicação de uma das partes) – pois julgo que questões de natureza probatória mostram-se ainda no aguardo de uma definição pelo Poder Judiciário Catarinense, o que vincula, excepcionalmente, o julgamento dos presentes autos de Tomada de Contas Especial àquele Poder, ante a natureza da prova a ser produzida - pericial, que mostrou ser imprescindível para análise de nossos técnicos, do Ministério Público junto ao Tribunal e deste julgador.
Em sendo assim, considerando que a prova pericial produzida judicialmente não é definitiva, ante o Acórdão exarado nos autos de Apelação Cível n. 2005.016134-1, que anulou a Sentença de Homologação de Laudo Pericial produzido na Medida Cautelar de Produção Antecipada de Provas n. 023.02.021572-2; e
considerando, por conseguinte, a prejudicialidade dos relatórios técnicos produzidos pelas Diretorias de Controles de Obras e da Administração Estadual, deste Tribunal; e,
considerando o que dispõe o art. 13, caput, parte final, da Lei Orgânica deste Tribunal, propugno ao egrégio Plenário que acolha o seguinte VOTO:
6.1. Sobrestar o julgamento, em caráter excepcional, com fulcro no art. 12, § 1º, da Lei Complementar nº 202/2000, aguardando decisão definitiva do Poder Judiciário Catarinense acerca da Prova Pericial produzida nos autos de Medida Cautelar de Produção Antecipada de Provas n. 023.02.021572-2, por sê-la imprescindível para a instrução e julgamento dos presentes autos de Tomada de Contas Especial nº 02/02263142.
6.2. Dar ciência desta Decisão ao Fundo de Reaparelhamento do Judiciário, ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina e aos responsáveis, solicitando ao Poder Judiciário Catarinense que informe a este Tribunal de Contas a prolação de decisão definitiva no referido processo cautelar.
GCJCP, em 13 de novembro de 2006.
José Carlos Pacheco
Conselheiro Relator
2
Decisão nº 2.707/2005, de 17.10.2005 , fls. 2.497 e 2.498. 3
Fls. 2.571 a 2.699. 4
Fls. 2.700 a 2.817. 5
Acórdão lavrado em 06.12.2005 e publicado no D.J 11.842 - vide fls. 2.747 a 2.763. 6
Fl. 2.705. 7
Relatório DCO n.111/2006 (fls. 2.842 a 2.866). 8
Relatórios DCE ns. 022/2006 (fls. 2.820 a 2.829) e, 111/2006 (fls. 2.867 a 2.884). 9
Parecer MPTC nº nº 3.722/2006, de fls. 2.885 a 2.895. 10
Fls. 2.149 a 2.295. 11
Em 09.12.2004 , vide fls. 2.391 a 2.395. 12
Des.Francisco Xavier Medeiros Vieira e Periandro Alves Balbino. 13
Protocolo nº 000742, de 23.01.2006, à fl. 2.511. 14
Decisão nº 2.259/2006, exarada na Sessão Ordinária do dia 25.09.2006, Relator Conselheiro Substituto Clóvis Mattos Bsalsini. 15
Protocolo nº 015117, à fl. 2.519 a 2.522. 16
Fls. 3.047 a 3.053 17
Apud Brichetti - in La evidencia en el derecho procesal penal. Giovanni BRICHETTI. Trd. Santiago S. Melendo. Buenos Aires, 1973 in Processo Penal de Fernando da Costa Tourinho Filho - 12. Ed. Rev. E atual. São Paulo: Saraiva 18
Processo Penal de Fernando da Costa Tourinho Filho - 12. Ed. Rev. E atual. São Paulo: Saraiva. 19
Relatórios n. DCE 115/2005 e DCO 116/2005. 20
Decisão n. 2.707/2005. 21
Processo Penal de Fernando da Costa Tourinho Filho - 12. Ed. Rev. E atual. São Paulo: Saraiva
3.1.1. R$22.323,38 (vinte e dois mil, trezentos e vinte e três reais e trinta e oito centavos), decorrente das despesas consideradas irregulares, referentes ao pagamento por serviços não executados (troca de serviços), nas obras de construção do Anexo do Tribunal de Justiça, por contrariar os artigos 62 e 63 da Lei n.º 4.320/64, conforme item 2.2.2 do presente relatório;
3.1.2. R$95.459,04 (noventa e cinco mil, quatrocentos e cinquenta e nove reais e quatro centavos), decorrente das despesas consideradas irregulares, referentes ao valor dos serviços já pagos a serem refeitos, nas obras de construção do Anexo do Tribunal de Justiça, por contrariar o princípio da economicidade (art. 70 da CF), conforme indicado no item 2.2.3 deste relatório;
3.1.3. R$308.799,56 (trezentos e oito mil setecentos e noventa e nove reais e cinqüenta e seis centavos), decorrente das despesas consideradas irregulares, referentes ao pagamento dos elevadores nas obras de construção do Anexo do Tribunal de Justiça, por contrariar os artigos 62 e 63 da Lei n.º 4.320/64 e o princípio da economicidade (art. 70 da CF), conforme indicado no item 2.2.4 deste;
3.1.4. R$267.712,50 (duzentos e sessenta e sete mil setecentos e doze reais e cinqüenta centavos), decorrente das despesas consideradas irregulares, referentes ao pagamento de estrutura pré-moldada do estacionamento elevado nas obras de construção do Anexo do Tribunal de Justiça, por contrariar os artigos 62 e 63 da Lei n.º 4.320/64 e o princípio da economicidade (art. 70 da CF), conforme indicado no item 2.2.5 do presente relatório;
3.1.5. R$94.920,00 (noventa e quatro mil novecentos e vinte reais), decorrente das despesas consideradas irregulares, referente ao pagamento de levantamento técnico para a apuração e verificação do estágio global das obras do Anexo do Tribunal de Justiça, desnecessário se as obras tivessem tido seu curso normal e, assim, contrariam o princípio da economicidade (artigo 70 da CF), conforme indicado no item 2.2.6 deste relatório.
4. Demais disso, a decisão de sobrestamento do feito por tempo indeterminado, é manifestamente nociva ao legítimo interesse da parte, sobre ser, também, desnecessária e inócua, em face da diligência determinada por Vossa Excelência e ciosamento cumprida pelo eg. Tribunal de Justiça, espancando todas as acusações, irresponsavelmente assacadas contra o primeiro requerente.
Demais disso, é também despicienda em consideração ao fato de que os quesitos suplementares não têm o condão de modificar nem a perícia na parte remanescente, nem as informações trazidas aos autos no bojo da citada diligência realizada pelo Tribunal de Justiça, detentor de toda a farta documentação relativa aos fatos em exame.
5. Em cumprimento à diligência, o egrégio Tribunal de Justiça deixou claro, inter pluris:
a) que o pagamento da 9ª parcela do contrato com a empresa Erevan tem suporte legal, uma vez que, ao contrário do anunciado, o pagamento autorizado pelo 1º requerente não revestiu antecipação, mas adimplemento de obrigação contratual (L.8.666, art. 40, § 3º);
b) que a empresa construtora não abandonou a obra, posto que o contrato foi rescindido unilateralmente pelo TJ, estando o termo de rescisão devidamente publicado no Diário Oficial do Estado, aliás vários meses depois da aposentadoria do ex-Presidente, ora requerente;
c) que os insumos destinados à obra foram adquiridos, pagos e entregues, ao contrário do que afirmara a TECNOTEST, contratada pelo TJ por cerca de R$ 95.000,00 (!), por carta-convite, para uma vistoria que se demonstrou imprestável. A emprezinha, de fundo de quintal, afirmou o contrário porque " não encontrou no canteiro de obras os quatro elevadores, nem os vidros nem o alumínio")!
d) que a construção observou criteriosamente o Memorial descritivo sob os aspectos a serem considerados ...
e) que a contratação do arquiteto Aldo Eickhoff, autor do projeto arquitetônico da obra, para a conciliação dos projetos complementares tem, também, esteio na lei das licitações, acima citada, consoante demonstrado nas peças de defesa.
f) Que não houve pagamento a maior, como propagado, sendo, ao contrário, a empresa EREVAN, credora do Estado de Santa Catarina.
g) Que, se for caso, quem deve responder pelos prejuízos na paralisação da obra é quem lhe tenha dado causa, o que, à toda evidência, não foi o ex-presidente do TJ, ora requerente. Etc, etc, etc.
Do acórdão extrai-se sobre essa grave questão:
"3. Quanto aos quesitos de esclarecimento apresentados pelo Estado de Santa Catarina com base no art. 435 do Código de Processo Civil, é importante salientar que estão eles sujeitos à análise de pertinência pelo Magistrado, uma vez que só podem versar sobre conclusões apresentadas pelo expert e não sobre questão nova que poderia ter sido levantada no momento da apresentação dos quesitos, portanto, anteriormente à produção da prova.
Quanto aos quesitos de esclarecimento, assevera Luiz Guilherme Marinoni:
"A parte que desejar esclarecimento do perito e do assistente técnico deve formular as suas perguntas sob a forma de quesitos. Esses quesitos devem ser pertinentes, isto é, devem fazer referência às conclusões ou ao próprio raciocínio empregado pelo perito ou pelos assistentes técnicos" (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v. 5, tomo 2, p. 603).
Marcos Vall Feu Rosa sustenta:
"O quesito de esclarecimento visa a esclarecer tudo aquilo que foi objeto da perícia. Em conseqüência, o juiz está obrigado a indeferir todas as perguntas impertinentes, ou seja, aquelas que não tenham por finalidade esclarecer o que já foi respondido, como também as que não demonstrarem necessidade do esclarecimento" (Perícia Judicial - Teoria e Prática. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1999, p. 201).
E quanto à análise de pertinência dos quesitos apresentados, ensina o referido mestre:
"O juiz deve indeferir os quesitos impertinentes. Impertinente é o quesito que não visa a obter resposta que possa ajudar a esclarecer fato controverso. Se o fato é incontroverso, ou sequer diz respeito à causa de pedir, nenhum quesito deve recair sobre ele. Quando o quesito, ainda que relativo a fato controverso, exige resposta concernente à matéria que não é da especialidade do perito, também deve se considerado impertinente.(...) " (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. 2 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v. 5, tomo II, p. 587-588).
Pontes de Miranda também cuidou do tema:
"Quesitos impertinentes são os quesitos que não pertencem ao objeto da pesquisa ou da informação, estranhos ao assunto, importunos, perturbantes. Tem o juiz de indeferir o pedido de inclusão" (Comentários ao Código de Processo Civil. 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, v. 4, p. 487).
"Art. 40, §3º - Para efeito do disposto nesta Lei, considera-se como adimplemento da obrigação contratual a prestação do serviço, a realização da obra, a entrega do bem ou de parcela deste, bem como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança."
a) o de que não se pode irrogar ao então Presidente do Tribunal de Justiça, Desembargador Francisco Xavier Medeiros Vieira, nenhuma responsabilidade pela paralisação da obra do Anexo, com todos os seus consectários (contratação da empresa Tecnotest para vistoria, manutenção de canteiro de obras, degradação dos materiais pela longa exposição às intempéries etc, etc); nem,
b) pela liberação da 9a. parcela contratual, posto que não se tratou de adiantamento ou antecipação indevidos, mas, nos termos da Lei das Licitações, art. 40, par. 3o, de regular adimplemento contratual.
"6) Considerando que os gastos efetuados pelo Tribunal de Justiça com o pagamento do saldo devedor de projetos complementares (quesito n. 3), com serviços de recuperação, reforço e manutenção não considerados anteriormente (quesito n. 4), com o pagamento de materiais pagos e não entregues (quesito n. 5), bem como considerando os critérios utilizados nos trabalhos periciais na medição do percentual de obra executado pela empresa contratada, pergunta-se:
(...)
6.6) Qual o efetivo percentual de obra executado pela empresa contratada, descontados os gastos com projetos complementares, elevadores, alumínio, pré-moldados, materiais inaproveitáveis, serviços de recuperação e instalações provisórias que ficaram a cargo do Tribunal de Justiça?"
Em face da manifestação de fls. 11 e 12, da Coordenadoria de Engenharia e pronunciamentos posteriores, especialmente a concordância do Exmo. Sr. Des. Trindade dos Santos, Presidente do F.R.J.,
1
Fls. 2.468 a 2.488.