ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO GABINETE DO CONSELHEIRO WILSON ROGÉRIO WAN-DALL

Processo n°:	CON-06/00565769
UNIDADE GESTORA:	Prefeitura Municipal de Maravilha
Interessado:	Sr. Juarez Vicari
Assunto:	Servidor estável. Aprovação em novo concurso público. Repercussões quanto à estabilidade e gratificações.
Parecer n°:	GC/WRW/2007/319/ES

1. RELATÓRIO

Cuidam os autos de consulta firmada pelo Ilmo. Sr. Juarez Vicari, Prefeito do Município de Maravilha, apresentando o seguinte questionamento:

"Um servidor público municipal estável em um determinado cargo, realizou concurso público para outro cargo na mesma Prefeitura e foi aprovado. Pergunta-se: o servidor continua estável no serviço público? Poderá ele acessar a gratificação por grau de instrução, considerando que o Estatuto dos Servidores prevê tal possibilidade para os servidores públicos estáveis?"

A Consultoria-Geral se manifestou nos autos, por meio do Parecer n. COG-046/07, entendendo que foram satisfeitos os pressupostos de admissibilidade da peça consultiva e, no mérito, propôs os termos da resposta a ser ofertada ao Consulente (fls. 03 a 11).

A Procuradoria-Geral junto a este Tribunal, através do Parecer n. 2.049/07, igualmente, propugnou pelo conhecimento da presente consulta e pela resposta nos moldes apresentados pela Consultoria (fls. 12 a 13).

Este o breve relatório.

Inicialmente peço licença para transcrever a análise do mérito da presente consulta efetuada pela Consultoria, na qual se consignou o seguinte:

[...] Primeiramente, há que se ressaltar que a indagação proposta assume características de um caso concreto, considerando a narrativa do consulente, onde afirma que um servidor estável em determinado cargo prestou concurso para outro e pretende requerer uma gratificação por grau de instrução, considerando a informação de que o Estatuto dos Servidores Públicos da municipalidade abriga tal concessão, embora o citado diploma não tenha sido remetido juntamente com a peça exordial.

Abstraindo-nos do caso concreto, passamos a enfrentar o questionamento em tese, dentro dos padrões regimentais desta Corte de Contas.

Dentro da linha de raciocínio dos doutrinadores pátrios, a estabilidade pode ser definida como a proteção constitucional contra a perda de cargo público, pelo servidor efetivo, nomeado em virtude de concurso público, após o cumprimento do estágio probatório.Vale aqui ressaltar que, não há que se confundir estágio probatório e aquisição de estabilidade.

A Emenda Constitucional nº 19/1998, que consubstanciou a denominada Reforma Administrativa, ampliou o prazo para aquisição da estabilidade do servidor público que era de dois anos, passando a ser de três anos de efetivo exercício em cargo de provimento efetivo.

Antes da Emenda 19/98, o instituto em apreço era um atributo do servidor ocupante de cargo efetivo que se aperfeiçoava com a simples passagem do período de dois anos.

O texto constitucional vigente, estatui:

"Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público."

Percebe-se que o preceptivo não dá margem a qualquer outra interpretação. O ilustre professor José dos Santos Carvalho Filho, comenta:

"A estabilidade não é estendida aos titulares de cargos em comissão de livre nomeação e exoneração, sendo incompatível com a transitoriedade de exercício que caracteriza esse tipo de cargos. Por outro lado, quando se fala em estabilidade, o referencial é para os cargos efetivos, porque a garantia de permanência para cargos vitalícios tem nomenclatura própria - vitaliciedade.

A estabilidade é instituto que guarda relação com o serviço, e não com o cargo. Emana daí que, se o servidor já adquiriu estabilidade no serviço ocupando determinado cargo, não precisará de novo estágio probatório no caso de permanecer em sua carreira, cujos patamares são alcançados normalmente pelo sistema de promoções. Entretanto, se vier a habilitar-se a cargo de natureza e carreira diversas, terá que submeter-se a novo estágio probatório para a aquisição da estabilidade. O STJ já teve a oportunidade de anotar que "a estabilidade diz respeito ao serviço público, e não ao cargo", aduzindo que ´o servidor estável, ao ser investido em novo cargo, não está dispensado de cumprir o estágio probatório nesse novo cargo" (Manual de Direito Administrativo. 15ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 544).

O tema em questão já foi objeto de exaustivas discussões do excelso Pretório desta Corte, tomando-se como exemplo o voto do Exmo. Sr. Conselheiro Relator Otávio Gilson dos Santos nos autos do Processo nº GC-OSG/2005/111, verbis:

"Tendo em vista a concordância deste Relator com a manifestação do órgão consultivo, no que diz respeito aos pressupostos de admissibilidade, quanto no que se refere ao mérito da questão nº 2 adota-se como razão de decidir o Parecer COG nº 193/05, de autoria do Auditor Fiscal de Controle Externo, Sr. Evaldo Ramos Moritz. No entanto, no que se refere a avaliação de desempenho para fins de estabilidade definida no § 4º do art. 41 da Carta Magna, faz-se necessário algumas observações.

Assim dispõe o § 4º do art. 41 da CRFB/88, com redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19/98:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. [...] § 4º Como condição para aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

Em primeiro lugar, cabe esclarecer que estabilidade, estágio probatório e a avaliação especial de desempenho, exigida pelo § 4º do art. 41 da Constituição Federal, devem ser diferenciados, para tanto utilizar-se-á como base a decisão do Superior Tribunal de Justiça no Mandado de Segurança nº 9.373- DF, proferida na Sessão de 25 de agosto de 2004 (DJ 20/09/2004), que por unanimidade acolheu o voto da Ministra Laurita Vaz.

Em seu voto a Ministra lança luzes sobre a polêmica criada após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 19/98 que alterou a redação do art. 41 da Constituição Federal, aumentando o prazo para a aquisição da estabilidade de 2 (dois) para 3 (três) anos, e inserindo a avaliação de desempenho do servidor efetivo como requisito à obtenção da estabilidade.

Para delimitar os conceitos de estágio e estabilidade a Ministra Laurita Vaz baseou-se (além do texto constitucional) no Estatuto dos Servidores Públicos Federais, nos seguintes termos:

O art. 20 da Lei n.º 8.112/90 [...] dispõe que ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados fatores relativos à assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade. O conceito de estabilidade decorre do texto constitucional. Trata-se de direito de permanência no serviço público outorgado ao servidor que tenha transposto o estágio probatório. Ao término de três anos de efetivo exercício, o servidor será avaliado por uma comissão especial constituída para esta finalidade.

Durante o período de 24 (vinte e quatro) meses do estágio probatório, o servidor será observado pela Administração com a finalidade de apurar sua aptidão para o exercício de um cargo determinado, mediante a verificação de específicos requisitos legais. [...]

A par de tais considerações, exsurge claro que estabilidade e estágio probatório são institutos distintos.

Concluo, assim, que o prazo de aquisição de estabilidade no serviço público não resta vinculado ao prazo do estágio probatório o qual visa, vale mais uma vez ressaltar, avaliar a aptidão do servidor para o exercício de um determinado cargo.

Importante consignar que não houve alteração ou revogação expressa do dispositivo estatutário pela mencionada Emenda Constitucional n.º 19/98, tampouco por qualquer outra lei ou medida provisória posterior.

A fim de fortalecer sua argumentação a Ministra Laurita Vaz (grifo nosso) traz à colação as manifestações do Ministério do Planejamento e do Poder Judiciário (em sede administrativa):

A controvérsia foi dirimida, no âmbito do Poder Executivo federal, pela Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, consoante se verifica do item 8 do Parecer MP/Conjur/IC n.º 0868-2.6/2001, que a seguir transcrevo:

'8. Desta forma, pode-se inferir que o constituinte não atrelou o período de três (3) anos de efetivo exercício para a aquisição da estabilidade ao de vinte e quatro (24) meses para aferição da aptidão e capacidade do servidor, por meio do estágio probatório. Não há confundir estabilidade com estágio probatório, porque aquela, que se refere ao serviço público, é uma característica da nomeação, e é adquirida pelo decurso do tempo; o estágio probatório é determinado ao servidor desde o instante que entra no exercício das atribuições inerentes ao cargo, para os fins de aferição da aptidão e capacidade por meio da aplicação dos pontos assinalados no art. 20 da Lei n.º 8.112, de 1990. A estabilidade tem como característica principal o critério objetivo, isto é, o decurso do tempo, enquanto o estágio probatório o critério subjetivo: aferição de aptidão e capacidade do servidor para o cargo.'

O Poder Judiciário, a seu turno, por meio da Resolução n.º 334, de 07 de outubro de 2003, publicada no D.O.U. de 13 de outubro de 2003, também passou a adotar o prazo de 24 meses de estágio probatório para os seus servidores públicos, litteris:

'Art. 22. Os servidores que ingressaram nos quadros de pessoal dos órgãos constantes no art. 1º após 5 de junho de 1998, e que foram ou já estão sendo avaliados por intermédio dos instrumentos instituídos pela Resolução n.º 223, de 24 de agosto de 2000, deverão ter a situação funcional ajustada nos seguintes termos:

I - os servidores que já tenham sido confirmados em seus cargos e também tenham cumprido os três anos necessários à aquisição da estabilidade deverão ter a situação funcional revista, de modo que recebam as progressões a que tiveram direito em virtude da homologação do estágio probatório, retroativas ao dia posterior à data em que completaram 24 [meses] de efetivo exercício;

II - os servidores que já tenham completado vinte e quatro meses de efetivo exercício no cargo e também aqueles que ainda não completaram esse período, na ocasião em que fizerem terão suas avaliações verificadas, calculando-se as médias das duas já realizadas e, na hipótese de serem aprovados, terão seus processos de homologação do estágio probatório submetidos à apreciação da autoridade competente;

III - após a confirmação no cargo, os servidores de que trata o inciso II deste artigo receberão as progressões a que tiverem direito, retroativas ao dia posterior à data em que completaram 24 [meses] de efetivo exercício;

IV - os servidores mencionados no inciso III deste artigo continuarão a ser avaliados por intermédio do mesmo instrumento até a terceira e última avaliação, que será utilizada para verificação de mérito para concessão de progressão funcional, movimentação a que terão direito, caso obtenham a pontuação mínima exigida para esse fim, com efeitos financeiros relativos ao primeiro dia subseqüente à data em que implementarem 36 meses de efetivo exercício, observado o que dispõe no art. 7º da Resolução n.º 312, de 20 de abril de 2003.'

Por fim, cita precedente do Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Segurança nº 24.543-3/DF, da relatoria do Ministro Carlos Velloso, em que fica clara a diferenciação entre estágio probatório e estabilidade:

A presunção, entretanto, é que adquiriu estabilidade no cargo municipal, porque ultrapassado, de muito, o prazo de dois anos do estágio probatório (Lei 8.112/90, art. 20) e o prazo de três anos para aquisição da estabilidade (C.F., art. 41), convindo esclarecer que o direito, que assiste ao servidor, de retornar ao cargo antigo ocorre no prazo do estágio, que é de dois anos (Lei 8.112/90, art. 20). É o que está acentuado no acórdão do MS 23. 577/DF, invocado na inicial da impetração. (DJ de 12/09/2003).

Assim sendo, no que se refere ao prazo de estágio probatório continua valendo a legislação municipal, neste período o servidor municipal será submetido a avaliações periódicas para aferir sua capacidade e aptidão para o exercício do cargo.

Para fazer jus à estabilidade o servidor público deverá cumprir o lapso temporal definido no art. 41 da Constituição Federal, ou seja, permanecer no cargo efetivo durante 3 (três) anos, sendo submetido, ao término deste período, à avaliação de desempenho, definida no artigo 41, § 4º, da Constituição Federal, ou seja, a avaliação final realizada por uma comissão especial constituída para esta finalidade pela Administração.

É razoável que se proceda a avaliação especial nos meses finais do triênio, cabendo à lei específica de cada ente federativo a regulamentação em relação a seus servidores.

Destarte, a lei municipal poderá utilizar como parâmetro o art. 20 da Lei 8.112/90 que estabelece que as avaliações para fins de estágio probatório devem ser realizadas durante os vinte primeiros meses. Outrossim, a avaliação de desempenho, obrigatoriamente realizada por comissão especial criada para este fim, deverá ser concluída entre o trigésimo segundo e trigésimo sexto mês.

Salienta-se, além das avaliações relacionadas ao estágio probatório (durante 2 ou 3 anos, conforme a legislação municipal) o servidor será avaliado até o término dos trinta e seis meses por comissão constituída com o fim especial de emitir parecer final quanto ao seu desempenho funcional para fins de estabilidade. Todavia, caso a Administração se omita em seu dever e não realize a avaliação especial em tempo hábil e sem motivo razoável, presumir-se-á a aptidão do servidor público.

Com efeito, o servidor poderá ser exonerado por insuficiência de desempenho durante o período de estágio probatório e até completar os três anos exigidos pelo art. 41 da Constituição Federal, desde que submetido a inquérito ou as formalidades legais de apuração de sua capacidade¹ (Súmula 21 do STF). Note-se que se as avaliações (para fins de estágio e a especial do § 4º) forem realizadas antes do final do triênio, a exoneração será válida, mesmo que a homologação do resultado ocorra em data posterior².