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ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO GABINETE DO AUDITOR GERSON DOS SANTOS SICCA |
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ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO GABINETE DO AUDITOR GERSON DOS SANTOS SICCA |
| Processo n°: | CON-07/00314288 |
| UNIDADE GESTORA: | PREFEITURA MUNICIPAL DE JOAÇABA |
| Interessado: | Armindo Haro Netto |
| Assunto: | Concessão dos serviços públicos de coleta, transporte e disposição final de resíduos sólidos domiciliares urbanos. Contratação emergencial em caso de encerramento do contrato vigente. |
1. RELATÓRIO
O Sr. Prefeito Municipal de Joaçaba formulou Consulta a este Tribunal de Contas, nos seguintes termos:
A Consultoria Geral, por meio do Parecer nº 192/07(fls.04-20) sugeriu o não conhecimento da Consulta quanto aos itens 2 e 3, por versarem sobre caso concreto, e não fossem respondidos os itens 4 a 10, 11-D, 12 e 13, devido ao disposto nos arts.3º, inciso IV e 108 do Código Tributário do Município de Joaçaba. Quanto aos demais itens concluiu que devem respondidos nos seguintes termos:
O Ministério Público, em parecer de lavra da Procuradora Dra. Cibelly Farias concordou quanto ao não conhecimento em relação aos itens 2 e 3. No tocante ao não conhecimento de parte da Consulta em razão do disposto no Código Tributário de Joaçaba entendeu que o Consulente não fez menção aos dispositivos referidos pela Consultoria-Geral e que não poderiam ser invocados por conta própria. Entende a ilustre Procuradora que se deve apresentar uma resposta objetiva "no sentido de que não seria possível a concessão para a execução dos serviços de coleta, transporte e disposição final dos resíduos sólidos urbanos domiciliares"(fl.021)
Ainda de acordo com o Ministério Público é possível, como afirmou a área técnica, a contratação de empresa privada para a prestação do serviço de coleta, transporte e destinação final de resíduos sólidos. Entretanto, em relação ao item 1 da Consulta, que faz referência ao pagamento de um valor fixo mensal, isso dependerá das circunstâncias da contratação. Por fim, sugere seja a Consulta respondida da seguinte maneira:
É o relato.
2. PROPOSTA DE VOTO
2.1. Quanto aos pressupostos de admissibilidade;
Como bem aponta a Consultoria Geral, não pode ser conhecida a Consulta quanto aos itens 2 e 3, cujas indagações encerram evidentes casos concretos. O item 7, em razão da natureza do questionamento, que envolve a identificação do critério adequado de tarifação também depende da análise da situação concreta da prestação do serviço, além de reclamar uma gama significativa de elementos que somente poderiam ser analisados após a definição da realidade do Município. Poder-se-ia levar em consideração, por exemplo, as características dos domicílios da cidade(dimensão dos lotes, o número médio de ocupantes e o pequeno ou grande número de condomínios, o número de residências com ocupação sazonal), o percentual de estabelecimentos comerciais, industriais e hospitalares, o que interfere na forma da coleta, a periodicidade da coleta, a existência de coleta seletiva e a definição dos critérios para aferição do consumo de cada usuário, entre outros. Certamente, a definição da quantificação da tarifa, que poderia seguir os modelos do custo do serviço ou do custo médio, ou outro modelo considerado adequado, levando em conta, ainda, uma tarifa mínima e a necessidade de uma tarifa social, dependeria da avaliação da realidade local, o que não é pertinente no âmbito da Consulta.
Além disso, a ausência de parecer jurídico do órgão de assessoria do ente público obstaculiza o conhecimento da Consulta quanto ao item 6, por se tratar de matéria sobre a qual inexiste maior complexidade e que poderia ser plenamente respondida na esfera da própria da Administração. Da mesma maneira, o subitem b do item 11 apresenta questão singela, em virtude dos termos expressos do art. 19, caput, da Lei nº 11.445/2007. Logo, bastaria uma breve análise do órgão de assessoria jurídica do órgão para que a indagação fosse respondida.
Portanto, não é pertinente a dispensa do parecer jurídico para os itens 6 e 11, "b", como autoriza o art. 105, §2º, do Regimento Interno do Tribunal de Contas.
Quanto aos demais itens dispenso o requisito do parecer jurídico e conheço da Consulta.
2.2. No mérito;
Passo a analisar o mérito dos itens que estão sendo conhecidos.
1-Inobstante a existência da Lei nº 11.445/2007, é possível ainda a contratação de empresa privada, através de procedimento licitatório na forma de Tomada de Preços, em função do seu valor, para execução dos serviços de coleta, transporte e disposição final de resíduos sólidos urbanos domiciliares, através de valor fixo mensal, a ser pago pelo próprio Município contratante, mediante a cobrança por este diretamente dos usuários desses serviços? Em caso negativo, qual o procedimento adequado para tal?
A matéria já foi analisada por este Tribunal no processo ECO 07/00206981, Relatora Auditora Sabrina Nunes Yocken, em que se admitiu a contratação de empresa para a prestação dos aludidos serviços. Extrai-se da proposta de voto:
Portanto, não é obrigatória a utilização da concessão para o serviço de coleta, transporte e destinação final de resíduos sólidos, caso o Município não queira executar com seus próprios meios, sendo juridicamente admissível a contratação de empresa para a prestação do serviço.
Contudo, no tocante à contratação por um valor fixo mensal assiste razão ao Ministério Público quando afirma que somente as circunstâncias concretas é que definirão a forma mais adequada de contraprestação pecuniária pelo serviço prestado, e isso porque o sistema de pagamento por tonelada recolhida, ou outro fator considerado adequado, pode vir a ser considerado como aquele que melhor indica a dimensão do serviço prestado.
4-É possível, em caso de CONCESSÃO, a contratação de uma única empresa concessionária, através de concorrência, para execução do objeto enunciado(coleta, transporte e disposição final), de forma global, com a cobrança de tarifa única, dos usuários, para todos esses serviços?
Neste ponto é pertinente a indagação sobre a utilização da concessão em serviços de saneamento, tendo em vista que no processo ECO nº 07/00142800, julgado em 25/04/2007, também do Município de Joaçaba, Relatora Auditora Sabrina Nunes Yocken, foi argüida a ilegalidade de edital de concorrência para a prestação de serviços de coleta de resíduos sólidos tendo em vista, entre outras restrições, a exigência de utilização dessa forma de contratação quando o Município optasse por não executar diretamente o serviço.
Como visto no item anterior, o Tribunal passou a entender pela possibilidade da execução direta pelo Município mediante a contratação de uma empresa prestadora do serviço, sem, no entanto, ter de recorrer à concessão. Não obstante, deve-se analisar neste momento a posição diametralmente oposta àquela apresentada no processo ECO nº 07/00142800, qual seja, a da inviabilidade de utilização da concessão para os serviços de coleta, transporte e destinação final de resíduos sólidos, entendimento exposado pela Consultoria Geral, baseado em pareceres anteriores do Ministério Público.
O fundamento nuclear da tese que rejeita a utilização da concessão para o serviço de coleta e destinação final dos resíduos sólidos é o afirmado obstáculo à utilização da tarifa para a sua remuneração, condição essencial para a sustentabilidade econômica da atividade a ser exercida pelo particular contratado. No entender da Consultoria Geral, o serviço de coleta e destinação de resíduos sólidos, por ser de caráter compulsório, não poderia ser remunerado por tarifa e sim por taxa, na esteira do que dispõe a Súmula nº 545, do Supremo Tribunal Federal, verbis:
Ocorre que o critério da compulsoriedade referido pela Súmula nº 545, do Supremo Tribunal Federal, foi afastado em decisões mais recentes, nas quais se admitiu que a remuneração dos serviços de coleta e tratamento de esgoto, serviço de natureza compulsória, assim como informa a Consultoria Geral ser o serviço de coleta, transporte e destinação dos resíduos sólidos, não ocorre por meio de taxa. Nesse sentido o seguinte julgado:
Na mesma esteira os julgados relativos aos processos RE 330.353/RS, RE 429.664/SC, AI 409.693/SC e AI 480.559/SC, todos mencionados pelo Ministro Relator no processo acima citado, bem como o relativo ao RE 471119, cujo seguimento foi negado, com base nos seguintes fundamentos:
Nota-se que o afastamento do critério da compulsoriedade para efetuar-se a distinção entre taxa e preço público(em concessão utiliza-se a denominação tarifa) é mais um reflexo do processo de retirada do Estado da esfera econômica e do aumento da intervenção privada em áreas anteriormente reservadas apenas à ação pública. Como o critério da compulsoriedade representava, no direito tributário, uma firme limitação à assunção de serviços públicos por particulares, a dogmática adotou outro entendimento para afastar o obstáculo ao processo de privatização da execução dos serviços públicos.
O entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal assenta posição diversa daquela anteriormente exteriorizada na Súmula nº 545, o que deve ser levado em consideração. Além disso, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, na linha da posição aventada pela Corte Suprema, já decidiu pela possibilidade de cobrança de tarifa em concessão de serviço de coleta de resíduos sólidos. Nesse sentido os julgados a seguir colacionados:
Importante trazer à discussão, ainda, a lição de Leandro Paulsen sobre o tema, ao afirmar que:
Especificamente no tocante ao questionamento formulado, e admitida, em tese, a hipótese de concessão, não obstante seja forma de contratação de difícil equacionamento, em razão do alto risco de inadimplência, o que pode vir a afetar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, considero inexistir óbice jurídico à contratação de uma única empresa para a realização da coleta, transporte e disposição final. No entanto, isso não significa a admissibilidade em qualquer circunstância, tendo em vista que a situação concreta do Município pode indicar que a licitação do objeto de forma global pode caracterizar inaceitável direcionamento e restrição à competitividade. Para tanto, basta imaginar a hipótese em que haja apenas um aterro sanitário no Município, de propriedade de particular, e a licitação exija que a empresa vencedora possua aterro na localidade. Obviamente, nessa situação a licitação servirá apenas como mero procedimento de legitimação de uma decisão já tomada pela Administração, o que deve ser rechaçado
Portanto, é possível a contratação de uma única empresa para a execução dos serviços de coleta, transporte e disposição final, salvo nas situações em que a divisão do objeto seja técnica e economicamente viável e essencial para a preservação da competividade.
Quanto ao argumento de que a concessão é vedada no Município de Joaçaba porque o Código Tributário prevê taxa para a remuneração dos serviços, entendo que isso não impede o Consulente de formular indagações em tese sobre as alternativas jurídicas para uma futura concessão. Certamente, caso a Municipalidade entenda por efetivar tal contratação deverá adequar sua legislação para a nova realidade, questão que não é pertinente ao processo ora objeto de apreciação.
Além disso, como a conclusão a que se chegou neste momento é diversa daquela apresentada pela Consultoria Geral e pelo Ministério Público, não posso acolher a sugestão apresentada no parecer COG nº 192/07(fls.04-20), no sentido de deixar de responder os itens 4 a 10, 11-D, 12 e 13, por não ser a concessão hipótese juridicamente admitida.
Por fim, não se deve deixar de apresentar algumas considerações sobre os riscos relacionados a uma concessão de coleta, transporte e destinação final de resíduos sólidos.
A concessão dos serviços em apreço, sem dúvida nenhuma, conquanto tenha sido adotada por vários Municípios no Brasil, não deixa de ser uma experiência inovadora e cujos riscos ainda não foram totalmente dimensionados, principalmente pelo fato de que o risco da atividade pode assumir dimensão tal que torne inviável a exploração econômica do serviço por particular, situação que causaria, em razão da aplicação do princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, enormes prejuízos aos cofres públicos.
Em serviços nos quais as concessões são amplamente utilizadas, como telefonia, água, luz, rodovias e ferrovias, o risco de inadimplência é minimizado pelo fato de que o usuário pode ficar sem o serviço caso não efetue o pagamento da tarifa. Exemplo extremo, inclusive, se dá nas rodovias, já que o não pagamento do pedágio impede o livre trânsito do usuário, que inclusive cometerá infração de trânsito na hipótese de passar pela praça de pedágio sem efetuar o pagamento exigido.
Dessa maneira, a concessão de um serviço público deve ser precedida de um aprofundado estudo da viabilidade de eventual exploração privada do serviço, incluída nessa análise a questão da obtenção, pela concessionária, dos recursos necessários à manutenção da atividade, o que deverá ocorrer, principalmente, com a remuneração decorrente da utilização do próprio serviço, elemento este essencial para a configuração de uma concessão. Sem remuneração obtida com a exploração do serviço não se pode falar em verdadeira concessão de serviço público.
No caso de coleta, transporte e destinação final de resíduos sólidos, a maioria dos Municípios não adotou o regime de concessão justamente pelo alto grau de risco decorrente de um possível grau elevado de inadimplência no pagamento da tarifa, e isso porque os usuários não serão imediatamente penalizados pelo descumprimento da obrigação que lhes foi atribuída, diante da evidência de que o serviço em hipótese alguma poderá ser interrompido, seja porque não há como se fazer um corte individual, seja porque um corte de maior monta acarretaria o caos no Município.
Imagine-se que o IPTU, imposto cujo risco de inadimplemento é minorado pela possibilidade de penhora do imóvel, ainda assim possui, em grande parte dos Municípios, alto grau de inadimplência. Será possível que a empresa concessionária venha a obter maior êxito na cobrança, mesmo não tendo os mesmos privilégios do crédito decorrente do IPTU?
Poder-se-ia argumentar que na concessão o risco da atividade é transferido ao concessionário. Isso, em verdade, é apenas parcialmente verdadeiro. O risco imediato é que passa para o particular prestador do serviço. O risco mediato, no entanto, acabará sendo arcado pela Municipalidade, quando evidenciada a quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
É relevante asseverar que se o Município acabar arcando com a maioria dos custos restará descaracterizada a concessão, tendo em vista que os riscos não estarão mais sendo suportados pela concessionária. Aliás, o ordenador de despesas poderia até acabar sendo responsabilizado por falhas no planejamento da concessão, se comprovada a insuficiência dos motivos que levaram à contratação sob tal modalidade.
Essas considerações, contudo, servem apenas como um alerta ao administrador público, que deverá ponderar de forma correta os elementos da realidade e os risco de uma eventual concessão, a fim de evitar futuros prejuízos ao Erário. Ademais, as tarifas deverão ser estabelecidas em consideração ao disposto no art. 29 e 30 da Lei n. 11.445/2007.
5- É possível se estabelecer a possibilidade de utilização da fatura de energia elétrica, no edital, por parte da concessionária executora dos serviços enunciados, para cobrança do valor da tarifa?
A fatura de energia elétrica é o meio de cobrança por um serviço prestado em regime de concessão cuja titularidade é da União. Logo, não pode o Município criar regras que imponham à concessionária de energia elétrica qualquer conduta que interfira nas regras definidas pelo poder concedente, principalmente por meio da Agência Nacional de Energia Elétrica(ANEEL), ente regulador do setor.
Conforme a Resolução nº 456, de 29 de novembro de 2000, da ANEEL, que estabelece as Condições Gerais de Fornecimento de Energia Elétrica, é possível a cobrança de outros serviços na fatura, contanto que haja autorização do consumidor. Nesses exatos termos estabelece o art. 84, §único, da citada Resolução:
Portanto, a previsão somente pode constar no edital como faculdade a ser colocada à disposição do consumidor e desde que a concessionária de energia elétrica concorde com a sua inclusão. Fora desses termos, a cobrança na fatura de energia elétrica não é viável.
8- Quanto à varrição e limpeza de vias e logradouros públicos, qual a determinação quanto ao parâmetro de cobrança da tarifa por parte da empresa concessionária e para fins de julgamento da proposta mais vantajosa para a Administração Pública?
Neste ponto chamo à discussão a questão referente à especificidade e divisibilidade do serviço, característica essencial para a instituição de taxas e que deve ter sua repercussão apreciada no âmbito das concessões, especialmente porque alguns Municípios optaram por conceder o serviço de limpeza de praças e logadouros públicos.
Na esteira do entendimento dominante, somente é possível a concessão de serviços públicos específicos e divisíveis, a fim de viabilizar o sistema de cobrança de tarifas pelos usuários. Marçal Justen Filho apresenta de forma cristalina a compreensão do tema em nosso país:
A limpeza urbana não é serviço público específico e divisível, como já teve oportunidade de referir o E. Superior Tribunal de Justiça no processo abaixo mencionado:
No mesmo sentido é a posição do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
Sendo assim, por ser a limpeza dos logradouros públicos atividade que não caracteriza serviço específico e divisível é inviável o regime de concessão, que, dentre as hipóteses aventadas pelo Consulente, somente poderá ser aplicado à coleta, transporte e destinação final dos resíduos sólidos, serviços dotados das características referidas, como asseverou o Ministro Eros Grau em recente decisão, cuja ementa esclarece que a taxa de coleta de resíduos sólidos urbanos é "Tributo cobrado pelo exercício de serviço divisível e específico"20.
Prejudicada, portanto, a resposta ao item 8.
9- É possível o Poder Público estabelecer subsídios à concessionária(v.g. isenção de ISS dos serviços), para fins da não cobrança de tarifa a determinados usuários dos serviços(v.g.aposentados)? E, de que forma tais subsídios podem e devem ser contemplados na proposta das concessionárias?
Indaga o consulente sobre a possibilidade de conceder-se subsídios, exemplificando com a hipótese de isenção fiscal, situação na qual, embora não haja aporte direto de recursos pelo Poder Público, proporciona-se a redução dos custos da concessionária e, por conseguinte, evita-se o aumento do valor da tarifa ou é estabelecida uma classe de consumidores isenta do seu pagamento.
A isenção fiscal não é a única forma de subsídio imaginável.Há situações em que a composição tarifária é determinada a partir de uma identificação dos diversos estratos sociais e, com a visualização desse cenário, são fixadas tarifas econômicas(sociais) subsidiadas pelos usuários hipoteticamente componentes de classe superior, geralmente assim considerados conforme a faixa de consumo que ocupe. É o chamado subsídio cruzado. Essa modalidade de subsídio, largamente utilizada no serviço de abastecimento de água, não deixa de sofrer críticas, como se verifica no Acórdão n.344/2003, do Tribunal de Contas da União, que procurou verificar se os critérios de implementação da tarifa social do serviço de fornecimento de energia elétrica efetivamente beneficiavam as famílias de baixa renda. Destacou o relatório de auditoria, citado pelo ilustre Relator, Min.Ubiratan Aguiar:
Outra possibilidade de subsídio seria a que se dá não com a repartição dos custos entre os usuários, e sim com a participação direta do poder concedente, que aporta recursos ao concessionário, a fim de garantir o equilíbrio econômico-financeiro da relação contratual. Mais uma vez, apresento como exemplo o setor elétrico, para o qual a Lei n.10.438, de 26 de abril de 2002 previu a hipótese de atribuição de subvenção econômica às concessionárias e permissionárias, no intento de cumprir as metas de erradicação da chamada "exclusão elétrica". Dispõe o art. 14 da aludida Lei:
Vistas essas formas de subsídios, não excludentes de outras que venham a ser concebidas pelo legislador e sejam compatíveis com os princípios da Administração Pública, é de se indagar se a previsão de uma delas é admitida na concessão.
Sabe-se que um dos elementos conceituais essenciais do instituto da concessão é que o concessionário assume a atividade por sua conta e risco, de modo que a remuneração deve decorrer da exploração econômica daquela. Logo, no rigor da concepção, não seria admissível que o concedente repassasse à concessionária qualquer valor, como sugere o Consulente, de modo que eventuais quebras na arrecadação deveriam ser previstos com a realização de estudos metodologicamente orientados
Todavia, a doutrina já admitiu a possibilidade de subsídios em concessões, entendendo que o repasse de recursos à concessionária, a fim de suprir a insuficiência da remuneração obtida com a cobrança junto aos usuários, não descaracterizaria a mencionada forma de contratação. Nessa linha é o pensamento de Marçal Justen Filho:
Ocorre que a Lei que regulou as parcerias público-privadas previu expressamente a hipótese em que o Poder Público arca com parte dos custos do serviço, com valor que é adicionado ao que for arrecadado mediante cobrança de tarifa do usuários. Trata-se da chamada concessão patrocinada, caracterizada nos seguintes termos:
A dúvida que se coloca, diante do texto acima citado, é se a concessão em que haja o repasse de recurso caracteriza, necessariamente, a forma patrocinada, ou seja, se é aplicável a Lei nº 11.079/2004, ou, se, por outro lado, ainda é possível contratar-se concessão comum regida pela Lei nº 8987/95 com a previsão de subsídios.
A melhor interpretação parece ser a de que a Lei nº 11.079/2004 não pretendeu regular todas as concessões em que haja participação do Poder Público. Na verdade, o que se objetiva é criar um regime de contratação em que haja maior atratividade para o particular, especialmente com a previsão de repartição de riscos, a ampliação das garantias contratuais e a instituição de cláusulas de reajuste automático. Isso, todavia, não significa que o Poder Público não possa optar por um regime de concessão comum, cujas características minimizam o risco para o poder concedente, e prever subsídios.
É relevante asseverar que a Lei nº 8.987/95 admite expressamente a possibilidade de concessão de subsídios ao concessionário, desde que haja autorização legal e estejam à disposição de todos os concorrentes, como bem prevê o seu artigo 17:
A instituição de subsídios pode ser um importante mecanismo para amenizar as desigualdades sociais, evitando que camadas menos favorecidas sejam excluídas da prestação do serviço, o que violaria o princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais. Embora seja certo que na concessão o concessionário assume os riscos da atividade, não menos correta é a conclusão de que o Poder Público pode aportar recursos para viabilizar o acesso ao serviço de cidadãos que não disporiam condições financeiras para pagar a contraprestação. Não se trata, pois, de eliminar o risco da atividade e sim de ampliar o leque de usuários, inserindo pessoas que sequer seriam consideradas como possíveis utentes do serviço no momento da elaboração de uma proposta, por evidente falta de capacidade financeira para suportar os custos.
Assinale-se, além do mais, que a Lei nº 11.445/07, ao tratar das diretrizes gerais do saneamento básico, dispõe expressamente que poderão "ser adotados subsídios tarifários e não tarifários para os usuários e localidades que não tenham capacidade de pagamento ou escala econômica suficiente para cobrir o custo integral dos serviços", subsídios caracterizados pelo art. 31 da mesma Lei.
Por outro lado, se o legislador prevê isenções para determinadas categorias, que continuam sendo, mesmo sem pagar a tarifa, usuárias do serviço, trata-se de um risco causado pelo concedente e que não pode ser repassado ao concessionário. Assim, nada impede que haja aporte de recursos para cobrir tais isenções, contanto que observado o art. 17 da Lei nº 8.987/95.
10- É possível se estabelecer a obrigatoriedade do Município arcar com determinado valor mensal a ser repassado à concessionária, este atinente à inadimplência dos usuários e/ou instituições imunes, prédios públicos, etc.?
Quanto a instituições imunes e prédios públicos a resposta é a mesma do item anterior. No que concerne à inadimplência, embora possa ser questão equacionada no edital de licitação, é certo que deve ser considerada já na elaboração das propostas, utilizando-se metodologia adequada para aferir a média histórica de inadimplência. Dessa maneira, se considerada a inadimplência na proposta, certamente o risco já terá sido avaliado pelo empresário e, obviamente, será descabida qualquer compensação financeira por parte do concedente. Não obstante, se a inadimplência extrapolou a previsão existente no projeto que embasou a proposta será perfeitamente cabível a revisão de tarifas para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro e até mesmo a concessão de subsídios, embora não seja a melhor alternativa do ponto de vista gerencial, diante dos encargos que poderão ser assumidos pelo Município.
O item apresenta quatro subitens, que serão respondidos separadamente, nos termos em que segue.
O plano de saneamento nada mais é do que o resultado de uma previsão das ações futuras na área do saneamento, identificando as demandas do setor e as medidas necessárias para atingir objetivos previamente estabelecidos. Pertinente é a orientação do Ministério das Cidades quanto à planificação em saneamento ambiental, que, embora faça referência ao plano diretor é perfeitamente adequada à elaboração do plano de saneamento Básico:
Quanto à metodologia a ser aplicada, trata-se de elemento a ser definido pela Administração, mediante estudos feitos por seus técnicos ou por consultoria especializada contratada pelo Poder Público. Inexiste determinação legal para a utilização de determinada metodologia. Contudo, o plano de saneamento deve ter os requisitos mínimos previstos no art. 19 da Lei nº 11.445/07:
Admite-se a contratação de empresa especializada para a elaboração do plano de saneamento básico, desde que mediante processo licitatório que garanta a ampla e justa competição.
A alternativa apresentada pelo Consulente é vedada, isso porque eventual projeto de concessão de serviço de saneamento deveria ser fundado em plano de saneamento já existente. Prova disso é que o art. 11, I, da Lei nº 11.445/07, estabelece que a existência de plano de saneamento básico é condição de validade dos contratos que tenham por objeto a delegação de prestação de serviços públicos de saneamento. Logo, caso fosse admitida a hipótese em que o concessionário apresentasse o plano de saneamento básico haveria desvirtuamento do propósito da Lei, seja porque colocaria na mão do particular total poder para definir as ações públicas, seja porque estaria admitindo situação em que a licitação ocorreria sem planejamento prévio, o que afronta o propósito perseguido pela Lei nº 11.445/07.
A legislação atinente ao saneamento não estabelece uma forma específica apresentação da cobrança. Logo, é possível definir que a tarifa seja cobrada juntamente com o IPTU, desde que haja a correta discriminação dos serviços e a legislação tributária do Município autorize. Cumpre asseverar que a Lei nº 11.445, no seu art. 39, § único, prevê que o modelo de fatura deverá ser definido pela entidade reguladora dos serviços de saneamento, que definirá os itens e custos que deverão estar explicitados.
Feitas as considerações acima apresentadas, entendo que a matéria pode ser analisada pelo Plenário, a fim de que se apresente resposta ao Consulente, salvo quanto aos itens não conhecidos(2,3,6, 7 e 11, "b") e aos itens prejudicados(8 e 12).
Ante o exposto, proponho ao Plenário que adote o seguinte voto:
Gabinete do Auditor, em 18 de dezembro de 2007.
Auditor GERSON DOS SANTOS SICCA
Relator
A baixa eficiência da utilização de descontos em tarifas como mecanismo de redistribuição da renda real é documentada em alguns textos acadêmicos. Vale ressaltar o comentário de Andrade e Lobão (1996) ao analisar a respeito da conveniência de criar tarifas diferenciadas para o abastecimento de água no Brasil, com vistas a beneficiar os consumidores de baixa renda:
"Do ponto de vista meramente econômico, pode-se mostrar que em geral é melhor do ponto de vista da alocação ótima de recursos redistribuir renda através de, por exemplo, um programa de renda mínima e cobrar a todos os consumidores o mesmo preço. Na realidade, o uso das tarifas dos serviços de utilidade pública como instrumento de redistribuição de renda real é uma questão que precisa ser melhor examinada nos países em desenvolvimento antes que subsídios ao consumo sejam definidos e implementados."
"Art. 14. No estabelecimento das metas de universalização do uso da energia elétrica, a Aneel fixará, para cada concessionária e permissionária de serviço público de distribuição de energia elétrica:
(...);
§ 13. O Poder Executivo estabelecerá diretrizes específicas que criem as condições, os critérios e os procedimentos para a atribuição da subvenção econômica às concessionárias e permissionárias de serviço público de energia elétrica e, se for o caso, cooperativas de eletrificação rural e para a fiscalização da sua aplicação nos municípios beneficiados.(Incluído pela Lei n. 10.762, de 11.11.2003)"
"Sempre se afigurou evidente e inquestionável que, quando o serviço público objeto da delegação envolvesse elevados riscos ou apresentasse margem reduzida de lucratividade, o Poder Público poderia contribuir para a remuneração do particular. Essa é a concepção vigorante em todos os países da tradição similar à nossa, tendo sido confirmada na jurisprudência comunitária, francesa e na orientação geral da União Européia.
As dúvidas sobre essa alternativa, no entanto, acabaram conduzindo à explícita consagração da concessão patrocinada, por meio da Lei nº 11.079/2004. Esse diploma não criou uma hipótese que até então fosse vedada. Restringiu-se a disciplinar de modo específico e determinado essa modalidade de concessão(...)."21
Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
§ 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
(...):
§ 4o É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:
I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);
II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou
III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
"Art.17. Considerar-se-á desclassificada a proposta que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes."
11-Consoante o disposto no art.9º da Lei nº 11.445/2007, mormente em relação ao disposto no inciso I do citado artigo, solicitamos as seguintes informações:
a) No que se constitui e qual a metodologia a ser aplicada para elaboração dos Planos de saneamento básico;
"A integração das questões de saneamento na elaboração do Plano Diretor deve fundamentar-se em um conjunto de estudos e projetos que visem a:
-Caracterizar e diagnosticar problemas técnicos, institucionais e legais de saneamento no município;
-Identificar problemas futuros do setor, mediante estudo de cenários de crescimento demográfico e de desenvolvimento urbano;
-Conceber e definir programas e ações destinados a resolver os problemas identificados nas etapas acima;
-Avaliar a viabilidade desses programas e ações, em termos políticos, institucionais, financeiros e técnicos, incluindo critérios ambientais;
-Definir estratégias para implantar ações e programas de saneamento, no Plano Diretor; e para controlar a efetividade dessas ações e programas, uma vez implantados, bem como para atualizá-los periodicamente, assim como para atualizar periodicamente o próprio Plano Diretor.
Para atingir tais objetivos, é essencial que estejam disponíveis dados e informações, entre os quais: um inventário da infra-estrutura de saneamento existente; a adequada caracterização do uso do solo; séries temporais de dados hidrológicos e de qualidade de água; a caracterização da estrutura institucional dos serviços de saneamento, de seus recursos humanos e materiais e de suas práticas gerenciais; o inventário da base legal e regulamentar que trata do tema em escala municipal, regional, estadual e nacional."22
"Art. 19. A prestação de serviços públicos de saneamento básico observará plano, que poderá ser específico para cada serviço, o qual abrangerá, no mínimo:
I - diagnóstico da situação e de seus impactos nas condições de vida, utilizando sistema de indicadores sanitários, epidemiológicos, ambientais e socioeconômicos e apontando as causas das deficiências detectadas;
II - objetivos e metas de curto, médio e longo prazos para a universalização, admitidas soluções graduais e progressivas, observando a compatibilidade com os demais planos setoriais;
III - programas, projetos e ações necessárias para atingir os objetivos e as metas, de modo compatível com os respectivos planos plurianuais e com outros planos governamentais correlatos, identificando possíveis fontes de financiamento;
IV - ações para emergências e contingências;
V - mecanismos e procedimentos para a avaliação sistemática da eficiência e eficácia das ações programadas.
§ 1o Os planos de saneamento básico serão editados pelos titulares, podendo ser elaborados com base em estudos fornecidos pelos prestadores de cada serviço.
§ 2o A consolidação e compatibilização dos planos específicos de cada serviço serão efetuadas pelos respectivos titulares.
§ 3o Os planos de saneamento básico deverão ser compatíveis com os planos das bacias hidrográficas em que estiverem inseridos.
§ 4o Os planos de saneamento básico serão revistos periodicamente, em prazo não superior a 4 (quatro) anos, anteriormente à elaboração do Plano Plurianual.
§ 5o Será assegurada ampla divulgação das propostas dos planos de saneamento básico e dos estudos que as fundamentem, inclusive com a realização de audiências ou consultas públicas.
§ 6o A delegação de serviço de saneamento básico não dispensa o cumprimento pelo prestador do respectivo plano de saneamento básico em vigor à época da delegação.
§ 7o Quando envolverem serviços regionalizados, os planos de saneamento básico devem ser editados em conformidade com o estabelecido no art. 14 desta Lei.
§ 8o Exceto quando regional, o plano de saneamento básico deverá englobar integralmente o território do ente da Federação que o elaborou.
c) É possível a contratação de empresa(especializada) para a elaboração desses Planos;
d) É possível a previsão editalícia de que, com a proposta, as proponentes concessionárias deverão também apresentar, às suas expensas, o respectivo Plano a que se refere o objeto do Edital, na forma(metodologia) a ser descrita no instrumento convocatório.
13-Ocorrendo a concessão dos serviços públicos, pode o Município promover a cobrança da tarifa através do carnê de IPTU e posteriormente promover o repasse dos valores à Empresa Concessionária?
6.1. Não conhecer da Consulta formulada pelo Sr. Armindo Haro Netto, Prefeito Municipal de Joaçaba, no tocante aos itens 2, 3 e 7, por versarem sobre caso concreto, em contrariedade ao disposto no art. 1º, XV, da Lei Complementar nº 202/2000, e art. 104, II, do Regimento Interno, e itens 6 e 11, "b", por ausência de parecer jurídico, requisito exigido pelo art. 104, inciso V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas.
6.2. Considerar prejudicados os itens 8 e 12, diante da impossibilidade de concessão do serviço de limpeza de logradouros públicos em geral;
6.3. Dispensar o requisito da apresentação de parecer prévio da assessoria jurídica do órgão para os demais itens da Consulta;
6.4. Responder os demais itens da Consulta nos seguintes termos:
6.4.1. O Município pode contratar empresa privada para a execução dos serviços de coleta, transporte e disposição final dos resíduos sólidos urbanos, mediante processo licitatório regulado pela Lei nº 8.666/93;
6.4.2. É possível a concessão a uma única empresa da execução dos serviços de coleta, transporte e disposição final de resíduos sólidos, salvo nas situações em que a divisão do objeto seja técnica e economicamente viável e essencial à preservação da competividade;
6.4.3. De acordo com o art. 84, §único, da Resolução nº 456, de 29/11/2000, da Agência Nacional de Energia Elétrica(ANEEL), outros serviços podem ser cobrados na fatura de energia elétrica desde haja autorização do consumidor.
6.4.4. Na concessão comum é possível a previsão de subsídios ou incentivos fiscais à concessionária, contanto que haja previsão legal e o benefício tenha sido posto à disposição de todos os licitantes no momento da elaboração das propostas, ou haja, em razão de fato superveniente, a necessidade de revisão destinada à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, observado o princípio da legalidade da despesa pública;
6.4.5. Embora tenha o administrador liberdade para definir a metodologia a ser utilizada para a elaboração do Plano de Saneamento, seu conteúdo deve obedecer as exigências mínimas previstas no art. 11 da Lei nº 11.445/07 e os princípios elencados no seu art. 2º.
6.4.6. É possível a contratação de empresa para a elaboração do plano de saneamento básico, desde que mediante processo licitatório.
6.4.7. É vedada previsão editalícia que exija das licitantes em concorrência cujo objeto seja concessão de serviço de saneamento a apresentação de plano de saneamento elaborado às suas expensas.
6.4.8. De acordo com o art. 39, §único, da Lei nº 11.445, de 05 de janeiro de 2007, a entidade reguladora dos serviços de saneamento deve estabelecer modelo de fatura, bem como definir os itens e custos que deverão ser explicitados.
6.5. Determinar ao Consulente que, em futuras Consultas, encaminhe parecer da assessoria jurídica do órgão, como requer o art. 104, V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas.
6.6. Dar ciência da decisão ao Consulente, Sr. Armindo Haro Netto, Prefeito Municipal de Joaçaba, acompanhada do relatório e voto do Relator, bem como do parecer nº COG 440/07(fls.04-20) e do parecer do Ministério Público(fls.19-29).
6.7. Determinar o arquivamento dos autos.
1
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 20 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 666.
2 FILHO, Marçal Justen. Teoria Geral das Concessões de Serviços Públicos. São Paulo: Dialética, 2003, p. 135.
3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria pública-privada e outras formas. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 239.
4 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria pública-privada e outras formas. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 242.
5 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Lixo: limpeza pública urbana; gestão de resíduos sólidos sob o enfoque do direito adminsitrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 29.
6 Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina: Processo: CON-TC0018308/76, Parecer: COG-157/98, Origem: Prefeitura Municipal de Itapiranga, Relator: Conselheiro Antero Nercolini. Data da Sessão 15/06/98)
7 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 447.536-7. 2 Turma. Rel.Min. Carlos Velloso. J. Em 28/06/2005. DJ de 26/08/2005.p.65.
8 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 471119 / SC - SANTA CATARINA, Relatora: Min. Ellen Gracie,Julgamento: 06/02/2006, Publicação: DJ 24/02/2006.
9 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. Apelação Cível. Processo nº 2000.011478-2. 1ª Câmara de Direito Público.Rel.Des. Jaime Ramos. J. em 30/06/2005.
10 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. Apelação Cível. Processo nº 2000.012006-5. 2ª Câmara de Direito Público. Rel.Des. Francisco José Rodrigues de Oliveira Filho. J. em 29/09/2003.
11 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. Apelação Cível, Processo nº 2000.011872-9. 2ª Câmara de Direito Público. Rel.Des. Newton Trisotto. J. em 28/04/2003.
12 PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 9Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.p35.
13 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 2Ed. São Paulo: Saraiva, 2006.p.528.
14 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial nº 86692. 2ª Turma. Rel.Min. Peçanha Martins. J. Em 23/11/1998. DJ de 05/04/1999.
15 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. Apelação Cível nº 2001.023426-2. 1ª Câmara de Direito Público. Rel.Des. Volnei Ivo Carlin. J. Em 29/04/2004.
16 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. Apelação Cível nº 2005.011890-0. 1ª Câmara de Direito Público. Rel.Des. Newton Janke. J. Em 28/07/2005.
17 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. Agravo de Instrumento nº 2006.038867-2. 3ª Câmara de Direito Público. Rel.Des. Luiz César Medeiros.J. Em 27/03/2007.
18 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. Apelação Cível nº 2007.011818-8. 2ª Câmara de Direito Público. Rel.Des. Substituto Jaime Ramos. J. Em 24/04/2007.
19 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. Apelação Cível em Mandado de Segurança nº 2006.037896-3. 2ª Câmara de Direito Público. Rel.Des. Cid Goulart. J. Em 23/01/2007.
20 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 411251/MG. 2ª Turma. Rel. Min. Eros Grau. J. em 04/09/2007.DJ de 28/09/2007.p.66.
21 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo.2Ed. São Paulo: Saraiva, 2006.p.513.
22 Nascimento, Nilo de Oliveira et.allii. Plano Diretor e saneamento ambiental. In Plano Diretor Participativo: guia para a elaboração pelos municípios e cidadãos. Brasília: Ministério das Cidades; Confea, 2005.p.97.