ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO GABINETE CONSELHEIRO LUIZ ROBERTO HERBST

Processo n°:	CON - 07/00264167
Origem:	Câmara Municipal de Urussanga
Interessado:	Luiz Henrique Martins
Assunto:	Consulta
Parecer n°	GC-LRH-2008/097

Consulta. Cargo comissionado regido pela CLT. Pagamento de aviso prévio e multa indenizatória. Impossibilidade.

São indevidas verbas rescisórias quando da demissão de ocupante de cargo comissionado regido pela CLT.

RELATÓRIO

Tratam os autos de Consulta formulada pelo Sr. Luiz Henrique Martins, Presidente da Câmara Municipal de Urussanga, que protocolou Consulta neste Tribunal em 31/05/2007, nos seguintes termos:

Vimos, respeitosamente a presença de Vossa Excelência consultar-lhe sobre a dúvida surgida quanto à legalidade do pagamento de aviso prévio e multa indenizatória de 40% ao funcionário público que ocupa cargo comissionado. Informamos que o regime jurídico do Poder Legislativo Municipal é o celetista, e que a legislação municipal equipara o servidor efetivo ao comissionado em todos os seus direitos trabalhistas. Apesar de ocupar um cargo de livre nomeação e exoneração, poderá o funcionário demitido ter estes direitos trabalhistas?

A Consultoria Geral emitiu o Parecer COG nº 405/07, de fls. 03/10, oportunidade em que verificou que o consulente é parte legítima para efetuar consultas a esta Corte de Contas, contudo, está caracterizada a inobservância do disposto no art. 104, V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas, uma vez que a consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica da entidade. Ao final, ressalta que a peça indagatória poderá ser conhecida, conforme autoriza o § 2º do art. 105 do mencionado Regimento.

Em relação ao mérito extrai-se do parecer COG:

(...) este Tribunal de Contas entende que é vedado o pagamento de verbas rescisórias aos ocupantes de cargo comissionado, ainda que regidos pela CLT, conforme demonstra o Prejulgado 1756, que possui a seguinte redação:

Aos diretores de sociedade de economia mista, desde que autorizados pela Assembléia Geral, poderão ser concedidas em valores brutos, além da remuneração base, quaisquer parcelas de natureza retributiva, tais como gratificações, participações nos lucros ou outras concessões, não lhes sendo devidos direitos trabalhistas referentes a férias, 13º salário, aviso prévio, multa indenizatória, horas-extras, etc, cuja supressão deve estar implícita em seus honorários. O período de descanso anual poderá ser autorizado pela Assembléia Geral nos termos da Lei de Sociedades Anônimas.

Aos empregados detentores de cargos comissionados nas sociedades de economia mista são devidos o terço de férias e a gratificação natalina, por força do disposto no § 3º do art. 39 da Carta Federal.
(...)

No mesmo sentido, o Prejulgado 1012:

Disciplinando a lei local que o regime jurídico do cargo em comissão é o celetista, assiste ao seu ocupante, após a CF/88, direito aos depósitos do FGTS, sem o acréscimo de 40%, a título de multa pela despedida arbitrária, a qual inocorre na destituição do servidor comissionado.

Caso se confirme a ausência de lei remetendo os comissionados ao regime celetista, necessário se faz restabelecer seus direitos frente ao regime estatutário. Mister se faz também proceder ações para resgatar os depósitos feitos com fundamento no art. 15 da Lei Federal nº 8.036/90, que dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, já que indevidos.

A extinção do contrato a prazo determinado, quando extemporânea, implica no pagamento da indenização prevista no art. 479, não sendo devido o pagamento de aviso prévio, direito que não assiste ao empregado também quando a extinção do contrato se dá pelo atingimento de seu termo.


Processo: CON-01/00120440 Parecer: COG-260/01 Decisão: 1310/2001 Origem: Prefeitura Municipal de Papanduva Relator: Conselheiro Luiz Roberto Herbst Data da Sessão: 18/07/2001 Data do Diário Oficial: 28/09/2001 (g.n.)

Todavia, em estudo realizado pela Auditora Fiscal de Controle Externo Anne Christine Brasil Costa, constatou-se que o Tribunal Superior do Trabalho - TST não possui um entendimento único sobre a matéria em análise.

O TST ora se posiciona no sentido de ser indevido o pagamento de verbas rescisórias aos ocupantes de cargos comissionados, ora entende ser devidas as referidas verbas.

(...)

Dispensa de cargo de livre nomeação não dá aviso prévio nem FGTS.

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve a decisão regional que negou a um ex-assessor da Câmara Municipal de Iaras (SP) - contratado para exercer cargo em comissão de livre nomeação - o direito a aviso prévio, FGTS mais multa de 40% após sua exoneração. No recurso ao TST, o assessor argumentou que foi contratado para exercer cargo em comissão e, sendo um contrato de trabalho lícito, não haveria porque negar-lhe acesso a direitos como aviso prévio, depósitos mensais em sua conta vinculada do FGTS além da multa de 40% sobre o saldo.

Relator do recurso, o juiz convocado Guilherme Augusto Caputo Bastos afirmou que os ocupantes de cargos de livre nomeação e exoneração providos na forma do art. 37, II, da Constituição Federal, mantém com a Administração Pública uma relação precária e não abrigada pelas normas trabalhistas, marcada pela previsibilidade de dispensa a qualquer tempo. 'Eles não se encontram abrigados pelas normas trabalhistas que visam a compensar a dispensa imotivada, uma vez que esta figura não tem compatibilidade com o cargo que ocupam', afirmou em seu voto, seguido à unanimidade pela Primeira Turma do TST.

Com isso, fica mantida a decisão do Tribunal Regional de Campinas/SP (15ª Região), que negou os pedidos postulados na ação trabalhista pelo assessor, por entender que a modalidade do provimento do cargo de livre nomeação e exoneração é incompatível com direitos como aviso prévio, FGTS e multa de 40%. De acordo com o TRT/15ª Região, nessas condições não há como evidenciar a existência de dispensa imotivada ou arbitrária, em função do caráter especial da relação de trabalho." (AIRR 752153/2001.9).

(...)

Desse modo, em que pese o entendimento mais harmonioso com o que dispõe o art. 37, inciso II da Constituição Federal ser o de que verbas rescisórias não são devidas quando da demissão do ocupante de cargo comissionado, levando-se em consideração as decisões em sentido contrário do TST, ad cautelam, a Câmara Municipal de Urussanga deve estabelecer, mediante lei, que seus servidores ocupantes de cargos comissionados sejam regidos pelo regime estatutário, hipótese em que lhe serão devidos os direitos elencados no art. 39, § 3º, da Constituição Federal.

Por oportuno, sugere-se a revogação do Prejulgado 1407¹, pois o mesmo admite o pagamento das verbas indenizatórias ao servidor comissionado regido pela CLT, entendimento este superado neste Tribunal de Contas, ex vi o que dispõem os Prejulgados acima transcritos.