Trata-se de consulta formulada pelo Presidente da Câmara Municipal de Florianópolis, Sr. Ptolomeu Bittencourt Sobrinho, com os seguintes questionamentos:

Tendo em vista recentes decisões desse Tribunal de Contas relativas às aposentadorias, restam dúvidas sobre a aplicabilidade da Portaria Interministerial nº 2.998/2001.

Como há Leis Municipais (Estatuto e Lei Orgânica) que dispõem sobre os casos de doenças graves e determinam aposentadoria por invalidez com proventos integrais, e sendo a mencionada Portaria destinada aos Segurados do Regime Geral de Previdência Social, que não é o caso dos Servidores desta Casa, pois amparados por Regime Próprio do Município de Florianópolis (Fundo de Previdência do Município), questiona-se:

a) o rol de doenças previstas no art. 10 da Portaria Interministerial nº 2.998/2001 deve ser aplicado para os servidores que não estão sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social?

b) em caso afirmativo, deve-se desconsiderar a Lei Municipal § único do art. 142 do Estatuto e inciso I do art. 31 da Lei Orgânica Municipal?

O documento foi inicialmente remetido à assessoria da Presidência desta Corte, que entendeu adequada a autuação como Consulta com remessa ao setor competente para análise e parecer.

Em continuidade, a Consultoria Geral emitiu o Parecer COG nº 064/2008, de fls. 06/22, oportunidade em que verificou a presença dos requisitos de admissibilidade nos termos do inciso III, do art. 103 do Regimento Interno do Tribunal de Contas, insculpidos no art. 1º, XV, da Lei Complementar nº 202/00 e art. 59, XII, da Constituição Estadual. Ressalta, contudo, que não veio instruída com parecer da assessoria jurídica.

Quanto à discussão de mérito, posiciona-se a Consultoria conforme se transcreve abaixo, com destaque para os principais trechos:

(...)

Analisando as modificações trazidas pela EC nº 41/03, no que tange à aposentadoria por invalidez, inciso I do § 1º do art. 40, observa-se que sua redação manteve-se praticamente inalterada em relação à EC nº 20/98. Produziu-se a alteração "especificada em lei" para "na forma da lei". Com isso, percebe-se que não é recente a necessidade de lei especificando as doenças graves, contagiosas ou incuráveis, para que o servidor acometido de algumas dessas patologias faça jus a proventos não proporcionais ao tempo de contribuição.

Diante do que se extrai do supramencionado dispositivo, como regra geral, a aposentadoria por invalidez permanente se dará com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, salvo as situações excepcionais, previstas em lei, em que a aposentadoria por invalidez não será proporcional.

Os proventos da aposentadoria por invalidez motivada pela doença grave, contagioso ou incurável, bem como decorrente de acidente em serviço e moléstia profissional, deixou de ser o valor da última remuneração na ativa a partir da regulamentação da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, pela Medida Provisória nº 167, de 19 de fevereiro de 2004, sendo convertida posteriormente na Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004.

Com isso, os cálculos de proventos de aposentadoria estabelecidos no art. 40 da Constituição Federal modificados pela Emenda Constitucional nº 41/03, passaram a ser efetuados de acordo com a Lei nº 10.887/04.

(...)

Portanto, quando a aposentadoria por invalidez decorrer de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, não será feito o cálculo da proporcionalidade, mas apenas o cálculo previsto no art. 1º, da Lei nº 10.887/04.

Cabe ressaltar, que nos casos em que o direito à aposentadoria tiver sido adquirido entre a entrada em vigor da EC nº 41/03 (31.12.2003) e a publicação da Medida Provisória nº 167/2004 (19.02.2004), os proventos serão pagos com base no valor da última remuneração na ativa, regra esta estabelecida pelo art. 40, § 3º da Constituição Federal sem a modificação estabelecida pela mencionada Emenda Constitucional.

(...)

Feitas essas considerações acerca da aposentadoria por invalidez dos servidores públicos, passa-se a analisar se a Portaria Interministerial nº 2.998/01 aplica-se ou não ao regime próprio de previdência.

(...)

A Constituição Federal ao dispor sobre previdência social, traçou normas gerais de proteção previdenciária para cada um dos regimes supramencionados, que estão dispostas nos seus arts. 40, 201 e 202.

(...)

Conforme visto, a competência para legislar sobre previdência social é concorrente, o que significa dizer que compete à União editar normas gerais sobre previdência social e aos Estados, Distrito Federal e Municípios editarem normas específicas sobre previdência social.

(...)

Neste sentido, extrai-se que compete aos Estados, Distrito Federal e Municípios legislarem sobre previdência social de maneira específica, que significa dizer que cada ente federativo têm a competência para criar seus regimes próprios de previdência social, destinados exclusivamente à cobertura dos respectivos servidores e dependentes.

(...)

Assim, compete ao ente federado ao instituir o regime próprio de previdência definir por meio de lei as doenças graves, contagiosas ou incuráveis, que fundamentam a aposentadoria não proporcional.

Porém, há municipalidades que, embora tenham criado o seu regime próprio de previdência, carecem de legislação que preveja as doenças graves, contagiosas ou incuráveis. Neste caso, a Emenda Constitucional nº 20/98 trouxe uma regra importante para o regime de previdência dos servidores públicos, possibilitando, no que couber, a utilização das regras do regime geral de previdência. Assim dispõe o § 12 do art. 40 da Constituição Federal:

Art. 40 [...]

§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.

(...)

Como ficou demonstrado, o regime geral de previdência será aplicado subsidiariamente para fins de interpretação e também nos casos omissos do regime próprio. Com isso, no caso de falta de legislação que preveja as doenças graves, contagiosas e incuráveis, era assegurado ao servidor a aplicação do art. 151 da Lei nº 8.213/91.

Contudo, o referido artigo foi regulamentado com a edição da Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998, de 23 de agosto de 2001, passando a partir desta data a ser aplicada no caso de omissão de legislação referente às doenças graves, contagiosas ou incuráveis.

De acordo com o art. 1º da Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998, de 23 de agosto de 2001, são doenças graves, contagiosas ou incuráveis:

Art. 1º As doenças ou afecções abaixo indicadas excluem a exigência de carência para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez aos segurados do Regime Geral de Previdência Social - RGPS:

I - tuberculose ativa;

II - hanseníase;

III- alienação mental;

IV- neoplasia maligna;

V - cegueira

VI - paralisia irreversível e incapacitante;

VII- cardiopatia grave;

VIII - doença de Parkinson;

IX - espondiloartrose anquilosante;

X - nefropatia grave;

XI - estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante);

XII - síndrome da deficiência imunológica adquirida - Aids;

XIII - contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada; e

XIV - hepatopatia grave.

Destarte, com base no § 12 do art. 40 da Constituição Federal, na falta de legislação local prevendo as doenças graves, contagiosas e incuráveis, é assegurado ao servidor público a aplicação subsidiária da Portaria Interministerial nº 2.998/01, garantindo, naquelas hipóteses, a aposentadoria não proporcional, com proventos calculados com base no art. 1º da Lei nº 10.887/04.

No caso do município de Florianópolis, aplica-se o art. 142, parágrafo único, da Lei Complementar nº 63/2003:

Art. 142. O servidor ocupante de cargo de provimento efetivo será aposentado na forma e nas condições das Constituições Federal e Estadual e na Lei Orgânica do Município.

Parágrafo único - São consideradas doenças graves, contagiosas ou incuráveis para efeitos do inciso I, do § 1º, do art. 40 da Constituição Federal e o inciso I do art. 31 da Lei Orgânica do Município: tuberculose ativa, alienação mental, neoplasia maligna, tuberculose em período de consolidação, lepra, cegueira, paralisia, perda da visão, impotência funcional, por afecção reumática incompatível com qualquer função pública, cardiopatia grave, doença de parkinson, espondiolatrose anquisolante, nefrolgia grave, epilepsia e outras moléstias que a lei indicar, ou completar 70 (setenta) anos de idade.

Nesse ínterim, convém pedir a revogação dos Prejulgados 312 e 363 e a reforma dos Prejulgados 1530 e 1707 (...)

Remetidos os autos ao Ministério Público junto a esta Corte, o mesmo emitiu o Parecer nº MPTC nº 1130/2008, de fls. 23/24, posicionando-se em consonância com o parecer da Instrução.

Isto posto, após análise dos autos, proponho voto no sentido de acolher integralmente as razões expostas nos pareceres da COG n. 064/2008 e do Ministério Público e responder a consulta nos termos propostos.

É o breve relato.

VOTO

CONSIDERANDO a competência deste Tribunal de Contas, conferida pelo artigo 59 da Constituição Estadual, artigo 1º da Lei Complementar n° 202/2000, e no artigo 1°, inciso XV do Regimento Interno;

CONSIDERANDO a análise efetuada pela Consultoria Geral desta Corte, mediante Parecer nº 64/2008, o qual adoto como fundamento do presente voto;

CONSIDERANDO o Parecer nº MPTC nº 1130/2008, do Ministério Público junto a esta Corte;

CONSIDERANDO o mais que dos autos consta, proponho ao Egrégio Plenário o seguinte VOTO:

1. CONHECER da Consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.

2. RESPONDER ao Consulente, nos seguintes termos:

2.1. Quando o município possuir Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) e norma local regulamentando as doenças graves, contagiosas e incuráveis, que dão direito à aposentadoria por invalidez (art. 40, § 1º, I, CF), não deverá ser aplicada a Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998/01.

2.2. Com base no § 12 do art. 40 da Constituição Federal, na falta de legislação local, é assegurado ao servidor público a aplicação subsidiária da Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998/01.

2.3. Reformar os Prejulgados 1530 e 1707, que passam a ter a seguinte redação:

Prejulgado 1530

1. A partir da Emenda Constitucional nº 41/03, as aposentadorias por invalidez terão proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Nesse caso, os proventos serão calculados pela média dos maiores salários de contribuição relativas aos 80% do período, contados a partir de julho de 1994, em conformidade com o art. 40, § 1º, inciso I e §§ 2º, 3º e 17, da Constituição Federal e art. 1º da Lei nº 10.887/04. É sobre essa base de cálculo que se aplica a fração correspondente à proporcionalidade de tempo de contribuição.


2. Quando a invalidez decorrer de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, não será feito o cálculo de proporcionalidade, sendo devido o valor que resultar do cálculo previsto no art. 1º, da Lei nº 10.887/04.


3. Compete ao ente instituidor do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), definir por meio de lei, quais as hipóteses das doenças graves, contagiosas ou incuráveis.


4. No Estado de Santa Catarina, apenas a AIDS (Lei Estadual nº 7.590/89) é considerada moléstia grave.

5. Com base no § 12 do art. 40 da Constituição Federal, enquanto não for instituída Lei Estadual, consideram-se doenças graves incapacitantes aquelas previstas no art. 1º da Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998, de 23 de agosto de 2001.

6. A Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998, de 23 de agosto de 2001, regulamentou o art. 151, da Lei nº 8.213/91.

Prejulgado 1707

1. A regra geral determina que nas aposentadorias por invalidez concedidas a partir de 31 de dezembro de 2003, mesmo no caso da previsão de aposentadoria com proventos integrais, o calculo dos proventos se fará pela media dos salários de contribuição, não mais podendo ser aplicada a regra até então vigente de adotar como proventos o valor da última remuneração na ativa. Mesmo na aposentadoria por invalidez em decorrência de doença grave, os proventos serão calculados pela média dos maiores salários de contribuição relativos aos 80% do período de contribuição, contados a partir de julho de 1994, em conformidade com o art. 40, §§ 1º, inciso I, 2º, 3º e 17 da Constituição Federal e o art. 1º da Lei nº 10.887/2004.


Entretanto, nos casos em que o direito à aposentadoria tiver sido adquirido entre a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 41/2003 (31.12.2003) e a publicação da Medida Provisória nº 167/2004 (19.02.2004), os proventos serão pagos com base no valor da última remuneração na ativa, regra esta estabelecida pelo art. 40, § 3º da Constituição Federal na redação anterior à Emenda Constitucional nº 41/2003, pois antes da edição da Medida Provisória nº 167, de 19.02.2004, o art. 40, § 3º da Constituição Federal com a redação modificada pela EC 41/2003, não poderia ser aplicado, eis que dependia de regulamentação por lei.

2. O valor da gratificação de desempenho deve ser considerado, para efeitos do cálculo da média, desde a instituição da gratificação até a entrada em vigor da Medida Provisória nº 167, de 19 de fevereiro de 2004. A gratificação só poderá ser reincluída quando houver contribuição previdenciária. Pode ser considerada para todos os efeitos caso haja recolhimento das contribuições a partir de 19 de fevereiro de 2004. Se necessário for, os atos de aposentadoria efetivados após a EC nº 41 devem ser revistos, de modo a considerar a gratificação de desempenho no cálculo da média.

3. Com fundamento no § 12 do art. 40 da Carta Magna, enquanto não for editada lei específica para regular o dispositivo constitucional, o benefício previsto o § 21 do art. 40 da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005, deve ser garantido mediante a aplicação da regra do art. 1º da Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998, de 23 de agosto de 2001.

4. Revogar os Prejulgados 312 e 363.

6. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Parecer COG nº 064/2008 à Câmara Municipal de Florianópolis.

7. Determinar o arquivamento dos autos.

Gabinete do Conselheiro, em 01 de abril de 2008.

LUIZ ROBERTO HERBST

Conselheiro Relator