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Processo nº |
CON-08/00043260 |
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Unidade Gestora |
CELESC Distribuição S.A. |
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Interessado |
Eduardo Pinho Moreira, Diretor
Presidente |
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Assunto |
1. Consulta. Indagação acerca da possibilidade
de contratação direta de instituição sem fins lucrativos, destinada ao ensino,
com fundamento no art. 24, inc. XIII, da Lei de Licitações, para realizar
concurso público de interesse da CELESC, da Celesc Distribuição S.A. e da
Celesc Geração. 2. Pareceres uniformes da COG e do MPTC pelo
conhecimento e resposta da consulta. 3. Inobservância dos incisos III e V do art. 104 do
Regimento Interno. Diligência do
Relator. Ratificação da consulta pelo Presidente da CELESC. Juntada de
parecer de assessoria jurídica. 4. COG. Ratifica a conclusão do Parecer anterior. MPTC acompanha a COG. 5. Conhecer da consulta e respondê-la na forma do voto. |
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Relatório nº |
GCMB/2008/00106 |
Ementa: Instituição. Contratação Direta.
Art. 24, XIII, da Lei 8.666/1993.
1. A regra geral nas contratações é a
realização de prévia licitação. Art. 37, inc. XXI, da CF.
2. É admissível a contratação direta de
instituição sem fins lucrativos para a realização de concurso público, fundada
no art. 24, XIII, da Lei Federal n. 8.666, de 1993, desde que fundamentada e
atendidos os requisitos legais e demonstrada a correlação entre o dispositivo,
a natureza da instituição e o objeto contratado, além da compatibilidade do
preço com o de mercado.
Em consonância com as normas regulamentares deste Tribunal o processo
foi enviado ao exame da Consultoria Geral.
Síntese da instrução do processo
1. Em 20/02/2008 a COG
emitiu o Parecer n. 029/2008 (fls. 03/17),
que examina os pressupostos de
admissibilidade da consulta, os quais dá por satisfeitos, ressalvando que “a
consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica”, conforme
preceitua o art. 104, V, da Resolução n.
TC-06/2001.
Segue-se
detida análise do art. 24, inciso XIII, da Lei de Licitações, destacando a Consultoria Geral entre outras
considerações, que a contratação com base no citado dispositivo exige que:
- se trate de instituição
brasileira;
- seja incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou
de instituição dedicada à recuperação social do preso;
- detenha inquestionável
reputação ético-profissional;
- não tenha fins lucrativos.
Comenta
o entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU) a respeito de contratações com base no art. 24, XIII, da Lei Federal n. 8.666, de 1993, hoje definido sob
os termos da Súmula n. 250 (“A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de
licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/93, somente é
admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado
dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de
comprovada a compatibilidade com os preços de mercado”).
A
respeito da hipótese de contratação
direta de instituição – sob fundamento do art. 24, XIII da Lei - para a realização de concurso público, salienta a COG
que tanto a doutrina como o TCU admitem essa possibilidade. Assinala a esse propósito, o Acórdão nº 569/2005 do TCU (que entende
que a atividade se caracteriza como de desenvolvimento institucional) e ensinamentos
do Jurista Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
(fls. 09/15).
Por
fim, cita o “processo n. 689/2005”
deste Tribunal (e respectivo Parecer n. 41/2005), o qual, segundo a COG, “admitiu
a dispensa de licitação para a contratação de serviços inerentes à realização
de concurso público para o preenchimento de cargos”, considerando tratar-se de atividade de ensino (fls. 15/16).
Com
apoio nessa manifestação e no posicionamento do TCU conclui o Órgão de
Consultoria ser “possível a contratação
direta, via dispensa de licitação, de instituição para a realização de concurso
público com fundamento no art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/93, desde que
comprovado o nexo entre este dispositivo, a natureza da instituição contratada,
o objeto contratual e a compatibilidade com os preços de mercado” (fls. 16).
2. Seguiu-se o Parecer n. 0527/2008 firmado pelo Sr. Procurador-Geral Márcio de Sousa Rosa, do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, que se posiciona pelo conhecimento da consulta e “resposta de
mérito nos termos do Parecer COG 29/2008” (fls. 18/19).
3. Recebido os autos neste Gabinete constatou-se
que a Consulta originária da CELESC Distribuição S.A., deixou de atender o inciso
III (“ser subscrita por
autoridade competente”, considerando que a assinatura do documento de fls.
02 não se encontrava identificada), e o inciso V (“ser instruída com parecer da assessoria jurídica do
órgão ou entidade consulente, se existente”, como apontado pela COG no
exame das preliminares de admissibilidade), ambos do art. 104, do Regimento Interno deste Tribunal, o
que motivou a diligência objeto do Despacho n. 039/2008, de fls. 20, a
qual foi efetivada por intermédio da Secretaria Geral (fls. 21/22).
4. Em 27/03/2008 foi protocolizado
neste Tribunal (sob o n. 007038) o expediente de fls. 24, firmado pelo Sr. Eduardo Pinho Moreira, Diretor
Presidente da Celesc, que, além de ratificar
a consulta, junta “parecer
da Diretoria Jurídico-Institucional sobre o assunto”, o qual consta
do Parecer n. 87/2008, de fls. 26/28,
cuja conclusão é no sentido de que a contratação deve ser precedida de
licitação.
5. Em face à manifestação oriunda da CELESC, em atendimento à diligência
deste Relator, restituiu-se o processo à COG
para apreciação complementar, segundo o Despacho
n. 096/2008 (fls. 31).
Consultoria Geral-COG
6. Em conseqüência, a COG elaborou em 03/04/2008 o Parecer n. 159/2008 (fls. 32/37), no
qual:
a) ratifica o teor
do Parecer anterior (n. 029/2008, de fls. 03/17);
b)
ilustra seu entendimento com a
informação de que este Tribunal de Contas, quando da efetivação de seus
concursos públicos no exercício de 2006, o fez mediante a contratação direta da
FEPESE-Fundação de Estudos e Pesquisas Sócio Econômicos; e
c)
aduz que o Ministério Público junto
ao Tribunal de Contas também contratou diretamente a FEPESE para realização do
concurso público para o cargo de Procurador, no exercício de 2005 (fls. 35).
Após destacar que “É evidente que a licitação é a regra e também o meio
mais justo da Administração Pública realizar suas contratações”, a COG acentua que a própria Lei de Licitações contempla exceções, entre elas o art.
24, segundo o qual “o
Administrador, conforme a situação concreta e necessidade de momento, poderá optar por licitar ou dispensar
a licitação” (fls. 36).
Afirma o Órgão Consultivo que
seu parecer apóia-se no entendimento do TCU,
no sentido de que “a
realização de concurso público está correlacionado com o desenvolvimento
institucional”, falando-se de questão, atualmente, pacífica.
Depois de registrar que o Órgão Jurídico da CELESC tem
posição divergente, qual seja, preconiza a prévia realização de licitação para escolha do(a) contratado(a), a COG sugere “a
manutenção do entendimento firmado através do Parecer COG-029/2008, pois apenas admitimos, fundamentadamente, a
possibilidade do Administrador optar por dispensar a licitação (objeto da
pergunta do consulente)”. Aproveita a COG
para ressalvar que “Isso não impede que a Administração faça a licitação, que ao nosso ver seria o procedimento
mais correto, pois é a regra”. Fls. 37. Grifos e sublinhados são do original.
Por último, “... no mérito, reitera o posicionamento firmado pela
Coordenação de Consultas através do parecer COG-029/2008” (fls. 37).
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas
7. Os autos seguiram ao Ministério Público, sendo elaborado o Parecer nº 1511/2008 (fls. 38/39), firmado em 08/04/2008 pelo Sr. Procurador-Geral Adjunto Mauro André
Flores Pedrozo, que, após suas considerações, sugere conclusivamente que este
Tribunal promova “resposta de
mérito, nos termos do Parecer COG 159/2008, portanto, ratificando seu entendimento anterior”.
Manifestação do Relator
8. De início nota-se que os pressupostos de admissibilidade dispostos pelo Regimento Interno
desta Casa, foram integralmente atendidos, conforme fls. 25/28 do presente
processo, o que permite que a consulta seja
conhecida.
9. Quanto ao mérito,
relembra-se que o Consulente requer a este Tribunal manifestação a respeito da possibilidade de contratação direta, ou seja, mediante
dispensa de licitação, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei Federal
n. 8.666, de 1993, de instituição sem fins lucrativos para realizar concurso
público de interesse da CELESC (mais Celesc Distribuição e Celesc Geração).
·
Segundo
se colhe da instrução dos autos, o Corpo
Jurídico da CELESC posiciona-se pela observância
da regra geral, isto é: que a contratação de instituição para realização de
concurso público seja viabilizada através de licitação (Parecer n. 87/2008, fls. 26/28).
·
Já
a Consultoria Geral deste Tribunal,
em manifestação exposta no Parecer n.
29/2008 (fls. 03/17), ratificada
por meio do Parecer n. 159/2008
(fls. 32/37), evidencia que, não obstante a
regra para as contratações de interesse da Administração seja a licitação, a Lei Federal n. 8.666, de 1993, prevê exceções, a exemplo do art.
24, inciso XIII, e, à vista dessa norma, com base em entendimentos
doutrinários e do TCU, a COG admite a contratação direta, desde que fundamentada.
10. Como subsídio para o exame do assunto
deve-se considerar que o Executivo
Estadual, por intermédio da Secretaria
de Estado do Desenvolvimento Econômico Sustentável, promoveu recentemente licitação
para escolha de empresa/instituição responsável
pela efetivação de concurso público
de interesse da referida Secretaria, consoante notícia publicada na edição de
08/04/2008, pág. A6, do Jornal “A Notícia”.
Como se vê o entendimento da Diretoria Jurídica da CELESC sob a forma do Parecer n. 87/2008 (fls. 26/28), que
opina, em conclusão, pela
realização de prévia licitação para a pretendida contratação, harmoniza-se plenamente com o ato
executado no âmbito da Administração Estadual.
Esse
procedimento, além de atentar para o princípio da transparência que deve reger
os atos administrativos, revela que a licitação é executável.
Sem dúvida, na efetivação de
licitações com essa finalidade devem ser adotadas as devidas cautelas para
assegurar-se de que a contratada garanta o sigilo das provas e demonstre
capacidade técnica e estrutura para sua efetivação, o que se alcança com a
escolha de empresa/instituição com tradição no mercado e sem precedentes de
irregularidades segundo requisitos específicos e critérios objetivos de
avaliação estabelecidos no respectivo edital de licitação.
A definição dos requisitos e condições
deve levar em consideração fatores tais como: o ente que necessita de pessoal
(por exemplo, concurso público em andamento na Petrobrás, para 989 vagas, conta
com mais de 90.000 inscritos); o cargo/emprego em disputa; a remuneração a ser
paga; a disponibilidade de profissionais no mercado.
Um concurso público realizado num
pequeno Município do interior, é de se esperar que terá uma procura
proporcional a sua população, ou seja, haverá, numericamente, poucos candidatos.
Já concursos públicos para prover cargos/empregos de instituições localizadas
em centros maiores ou com abrangência estadual têm procura significativa (a
exemplo de concursos para o magistério estadual). Portanto, é indispensável a
prévia avaliação do número de candidatos esperados, para que a escolha da
contratada recaia sobre empresa/instituição que demonstre estrutura e
capacidade técnico-operacional para a execução do concurso público.
Deve ser considerado, ainda, que a contratação
de empresa/instituição – quer seja mediante licitação quer seja por dispensa de
licitação – por si só não garante a lisura do processamento de concurso público.
São freqüentes as notícias na imprensa (rádio, jornal e televisão) dando conta
de irregularidades na execução de concursos públicos, desacreditando essa
instituição que tem entre suas principais finalidades assegurar que os
cargos/empregos públicos sejam disputados em igualdade de condições e providos
por aqueles que demonstrarem melhor qualificação técnico-profissional.
Para evitar irregularidades a Administração
deve exercer a fiscalização da execução do contrato, cercando-se de mecanismos
preventivos, tais como, a constituição de Comissão, com a participação de
representante(s) do órgão de classe pertinente ao cargo público objeto do
concurso (OAB, CRE, CRM, CRA, COFEN entre outros), para acompanhamento de todo
o processo, ou seja, desde a inscrição, passando pela observância dos prazos; o
sigilo quanto à elaboração, duplicação, transporte, aplicação e correção das
provas; a avaliação dos recursos dos candidatos; estrutura física e de pessoal
adequados para a execução dos serviços e a aplicação das provas; e a
classificação parcial e final dos candidatos.
É pertinente assinalar que o objetivo
da Administração somente será atingido se o contrato discriminar detalhadamente
(plano de trabalho/projeto básico) todas as atividades que serão de
responsabilidade da contratada, até a entrega, com o recebimento final da
contratante, da listagem de classificação final dos candidatos aprovados.
11. Por outro modo, por estar limitado
ao teor da indagação objeto da Consulta endereçada a esta Corte de Contas,
acompanho a posição do Órgão Consultivo deste Tribunal, para admitir a possibilidade de contratação
direta de instituição sem fins lucrativos para a realização de concurso
público, através da aplicação da exceção constante do inciso XIII do art. 24 da Lei de
Licitações, desde que devidamente
fundamentada, sem que essa posição implique em reduzir a importância de ser
observada a regra geral nas
contratações, qual seja: a realização de
prévia licitação (art. 21, inc. XXI, da CF).
Friso
que, quando o Administrador opta pela não-realização da licitação com base no inc. XIII do art. 24 da Lei de Licitações,
a fundamentação do ato é determinante,
como, por exemplo, esclarece o Acórdão
n. 1192/2006 exarado na Sessão de 16/05/2006, da Segunda Câmara do TCU (processo n. 012.745/2005-4), que
examina Representação em face de contratação
de instituição, mediante dispensa de licitação, para realizar concurso público de ente Federal (Agência Nacional do
Cinema-Ancine).
Nesses autos,
a caracterização da viabilidade da contratação direta fundada no art. 24, XIII, passou pela análise
técnica e do Colegiado, dentre outros, dos seguintes elementos:
a) projeto básico (art. 7º, § 2º c/c § 9º da Lei de
Licitações)
b) pareceres técnico e jurídico relativos à dispensa de
licitação (art. 38, VI, da Lei);
c) razão de escolha da contratada e justificativa do
preço (art. 26, caput, da Lei);
d) proposta da contratada (art. 38, IV, da Lei);
e) tempo de contrato (art. 38, X, da Lei);
f) ato que declarou a dispensa e sua ratificação (art.
26, caput, da Lei).
A par disso,
é acentuado na apreciação levada a efeito pelo TCU a demonstração de que:
a) se trata de entidade sem fins lucrativos, incumbida
regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento
institucional, que detém inquestionável reputação ético-profissional;
b) o objeto do contrato relaciona-se a uma das atividades
da instituição, haja vista que o TCU só
reconhece “... a legalidade do uso do
inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/1993 para justificar a dispensa de
licitação, desde que sejam observados todos requisitos constantes do mencionado
artigo e que o órgão ou a entidade contratante demonstre, com critérios
objetivos, no seu plano estratégico ou em instrumento congênere, a
essencialidade do preenchimento do cargo objeto do concurso público para o seu
desenvolvimento institucional (Acórdão 569/2005-Plenário)”;
c) na contratação houve a preocupação com o valor da taxa
de inscrição a ser cobrada dos interessados no concurso.
Mediante estas observações, proponho o conhecimento da
consulta e sua resposta na forma da seguinte
PROPOSTA DE DECISÃO
Em conformidade com o exposto e as manifestações da
COG e do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, VOTO por submeter à
deliberação Plenária a seguinte proposta de DECISÃO:
6.1. Conhecer da Consulta formulada pela Celesc Distribuição S.A. (sendo
também interessadas a Celesc-Centrais Elétricas de Santa Catarina e a Celesc
Geração), que indaga acerca da viabilidade de contratação direta de instituição
sem fins lucrativos, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei Federal n.
8.666, de 1993, para realizar concurso público de interesse da consulente, por
preencher os requisitos e formalidades preconizados no Regimento Interno deste
Tribunal.
6.2. Responder a consulta nos seguintes termos:
6.2.1. A contratação direta de instituição sem fins lucrativos, mediante
dispensa de licitação sustentada no art. 24, inciso XIII, da Lei Federal n.
8.666, de 1993, é viável, desde que o ato seja devidamente fundamentado e
demonstrado o atendimento dos requisitos legais, e a correlação entre o
dispositivo legal (inc. XIII do art. 24), a natureza da instituição e o objeto
contratado, bem como a justificativa do preço (taxa de inscrição dos
interessados no concurso público).
6.3.
Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator, bem como do Parecer n.
COG-29/2008, ratificado pelo Parecer n. COG-159/2008, que a fundamentam, à CELESC
Distribuição S.A.
6.4. Determinar o arquivamento destes autos.
Florianópolis, 15 de abril de 2008.
Moacir Bertoli
Relator