Processo n.	CON-07/00447245
Unidade Gestora	Câmara Municipal de Gaspar
Consulente	Celso de Oliveira
Assunto	Consulta
Voto n.	GCF-239/2008

ISSQN. Alíquota.Isenção.

É vedada a fixação de alíquota de ISSQN inferior a 2% (dois por cento) ou concessão de isenção total daquele tributo, exceto para os serviços elencados nos itens 7.02, 7.04 e 7.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar Federal 116/2003, como preceitua o artigo 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT.

RELATÓRIO

Tratam os Autos nº CON-07/00447245 de Consulta formulada pelo Exmo. Presidente da Câmara Municipal de Gaspar, Sr. Celso de Oliveira, visando a certificar-se quanto à possibilidade da concessão de isenção total do imposto sobre serviço de qualquer natureza, assim como quanto à necessidade de observância, para fins de cobrança, do percentual mínimo de 2% relativo ao ISSQN.

Eis o teor da indagação estresida pelo Consulente:

Município pode editar lei concedendo isenção de 100% (cem por cento) de ISSQN a contribuinte mesmo sob forma de incentivo econômico a empreendimento que está instalado ou que queira instalar-se em seu (do município) território? Ou o Município está obrigado a cobrar, no mínimo, 2% (dois por cento) de ISSQN de todo e qualquer sujeito passivo desse tributo?

Encaminhados os autos à Consultoria Geral, foi elaborado o Parecer nº CON-664/07, sugerindo, ao final, o conhecimento e conseqüente resposta à consulta formulada, assim como a alteração de um rol de prejulgados afetos à matéria.

O Ministério Público junto ao Tribunal, por meio do Parecer nº MPTC-7353/2007 (fls. 22-24), divergiu sobremaneira dos termos do parecer emanado da Consultoria Geral, posicionando-se pelo não conhecimento da peça consultiva, sob o argumento precípuo de versar, a mesma, acerca da constitucionalidade, em tese, de dispositivo de emenda à Constituição Federal.

Em seguida vieram-me os autos, na forma regimental, para VOTO e respectiva proposta de DECISÃO.

É o breve relatório.

2. DISCUSSÃO

Preliminarmente, constata-se que a consulta em tela cumpre os requisitos necessários à admissibilidade da mesma, inobstante a não inserção de parecer jurídico proveniente da Unidade Gestora, cuja ausência julga-se superada nestes autos.

Quanto ao parecer emanado do Órgão Consultor, posiciona-se o sentido de afastar, parcialmente, as conclusões naquele propugnadas, nos moldes propostos pelo Órgão Ministerial:

Por fim, registro que não há como concordar com a resposta formulada pela Consultoria Geral.

Primeiro, porque, em que pese as respeitáveis opiniões de tributaristas transcritas no parecer do órgão consultivo, não vislumbro a existência de flagrante inconstitucionalidade nas normas mencionadas [...]

Destaco, ainda, que não identifiquei a existência de qualquer ação direta de inconstitucionalidade tramitando no Supremo Tribunal Federal questionando os referidos dispositivos constitucionais, além do que, verifico que diversos autores de Direito Tributário não ventilam em suas obras a ocorrência da referida inconstitucionalidade, não havendo, portanto, qualquer elemento robusto que possa levar à conclusão da ocorrência de flagrante inconstitucionalidade, que poderia autorizar o Chefe do Executivo municipal a determinar o descumprimento de normas de estatura constitucional.

Por outro lado, creio que a resposta apresentada pela Consultoria Geral irá induzir os Prefeitos Municipais a editar o mencionado “ato expresso, formal e motivado”, para então conceder as isenções que desejarem, em contrariedade, a princípio, com o art. 88 do ADCT. E o mais grave: não apenas nessa hipótese, mas em qualquer outra situação em que aquele mandatário, a partir de juízo por ele formulado, fundamentado, por exemplo, na mera transcrição da opinião de algum autor, entenda ter ocorrido “flagrante” inconstitucionalidade. Creio que não é necessário tecer comentários acerca da insegurança jurídica que tal situação pode gerar, principalmente nos casos semelhantes aos destes autos, em que o Chefe do Executivo municipal decide considerar inconstitucional, não leis aprovadas pela Câmara de Vereadores, mas normas da própria Constituição Federal.

Dessa forma, entendo equivocado o posicionamento da Consultoria Geral, que nega primazia à presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo legislativo, os quais somente podem se considerados inconstitucionais pelos Chefes do Executivo, não havendo pronunciamento judicial nesse sentido, em casos excepcionais, raros, quase inexistentes, em que a inconstitucionalidade é flagrante, manifesta e inquestionável. Entender o contrário é subverter a separação dos poderes, cláusula pétrea da Constituição Federal.

Ao compulsar os autos, nota-se que o representante do Ministério Público, inobstante tecer uma série de reflexões quanto ao mérito da questão proposta, posiciona-se, ao final, pelo não conhecimento da consulta, sustentando versar, aquela, sobre a constitucionalidade, em tese, de dispositivo de emenda constitucional, cujo exame, em sede de consulta, foge às atribuições desta Corte.

Ocorre que, procedendo-se à exegese do questionamento formulado pelo consulente, não se constata qualquer referência apta a determinar que o mesmo tenha por escopo o pronunciamento deste Tribunal acerca da constitucionalidade de determinada norma.

Há que se aludir, ainda, à matéria contemplada na consulta proposta a esta Casa. Isso porque flagrante é o conteúdo tributário naquela perpetrada, assim como recentes são os debates encetados neste Tribunal acerca da competência do mesmo para analisar referida matéria.

Esta Corte, inclusive chancelando voto proposto por este Relator, já se manifestou no sentido de afastar da apreciação desta Casa matéria afeta ao Direito Tributário (Decisão 3590/2006 – Processo CON-06/00469450).

Em decisão mais recente (Decisão 560/2008), proferida nos autos do processo CON-07/00638423, o Auditor Gerson dos Santos Sicca manifestou-se, com posterior chancela Plenária, pelo não conhecimento de consulta, tendo em vista referir-se a questionamentos de ordem eminentemente tributária, não se tratando, portanto, de matéria sujeita à competência desta Corte em sede de consulta.

Contudo, não é prudente olvidar que as indagações estresidas na consulta sob análise referem-se, essencialmente, à questão interpretativa, formulada em tese, fulcrada, sobretudo, no aspecto da isenção tributária que, por sua vez, não há de ser dissociada de uma interpretação à luz da lei de responsabilidade fiscal (Lei Complementar Federal 101/2000), em especial no que concerne à renúncia de receita. Infere-se, portanto, que, inobstante contemplar matéria tributária, a questão proposta relaciona-se à matéria de competência desta Corte.

Ademais, ainda que se divirja de tal interpretação, mister é salientar que, mesmo posteriormente à Decisão 3590/2006, proferida em 11/12/2006, que não conheceu de consulta referente à matéria tributária, esta Corte conheceu e respondeu consulta semelhante à formulada nos autos ora em comento. Trata-se da Decisão 2393/2007, exarada no processo CON-07/00126600, em sessão de 06/08/2007, que conformou, inclusive, o Prejulgado 1894, em pleno vigor neste Tribunal.

Assim disciplina, textualmente, o pronunciamento desta Casa, consolidado naquela oportunidade:

Prejulgado 1894

2. Em razão do que dispõe o art. 178 do Código Tributário Nacional (CTN) e para se evitar a perda de recursos públicos em possíveis indenizações a serem pagas aos contribuintes, as conseqüências - advindas de eventual cassação da isenção por prazo certo e em função de determinadas condições - devem ser levadas em consideração pelo Município ao fixar o tempo do benefício que vier a ser concedido em caráter temporário.

3. De acordo com o art. 165, § 2º, da Constituição Federal (CF) e no art. 14 da Lei Complementar n. 101/2000 (LRF), a concessão de benefícios de natureza tributária, da qual decorra renúncia de receita, não poderá ser realizada após a LDO, pois a referida norma deverá dispor sobre as alterações na legislação tributária, tais como a isenção de caráter não geral.

4. Nos termos do art. 14, § 1º, da Lei Complementar n. 101/2000, a receita tributária que o Município deixar de arrecadar, em razão de isenção concedida em caráter não geral, deve ser considerada como renúncia de receita.

Logo, não se observa óbice intransponível à satisfação das argüições do consulente, uma vez que indagações similares foram recentemente esclarecidas em processo de consulta.

Tecidos os comentários preliminares, passa-se, então, à análise do mérito da questão, com o escopo de responder a consulta formulada a esta Corte.

Reprisando-se a indagação do consulente, tem-se que o mesmo argúi:

Fundamental à exposição do raciocínio que aqui se pretende desenvolver, é a transcrição dos dispositivos legais e constitucionais pertinentes.

Nesse sentido, eis o teor do artigo 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:

Art. 88. Enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e III do § 3º do art. 156 da Constituição Federal, o imposto a que se refere o inciso III do caput do mesmo artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

I - terá alíquota mínima de dois por cento, exceto para os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

II - não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida no inciso I. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

Nota-se que o caput do referido dispositivo remete ao inciso III do artigo 156 da Carta Magna, que porta a seguinte dicção ao prever o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

Por seu turno, o artigo 88 também remete a diploma legal complementar que, hodiernamente, consubstancia-se na Lei Complementar 116/2003 que, quanto ao aspecto alíquota, dispôs acerca de seu percentual máximo, omitindo-se, contudo, acerca do mínimo, nos seguintes termos:

Art. 8^o As alíquotas máximas do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza são as seguintes:

I – (VETADO)

II – demais serviços, 5% (cinco por cento).

Procedendo-se à interpretação sistemática dos dispositivos pertinentes à matéria, infere-se que a alíquota mínima do ISS é, via de regra, a de 2%, tal como preceituado no artigo 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, tendo em vista que a Lei Complementar 116/2003 não promoveu qualquer alteração nesse percentual, ao passo que fixou a alíquota máxima a ser observada quanto àquele tributo, qual seja, 5% (cinco por cento).

Ressalta-se, ainda, que a possibilidade de fixação de alíquota inferior ou concessão de isenção total do ISS dar-se-á mediante lei e nos casos autorizados naquele dispositivo constitucional, que remete aos itens 32,33 e 34 da lista de serviços anexa ao Decreto-lei 406/68. Esse rol encontra correspondência mais recente em lista de serviços anexa à Lei Complementar Federal 116/3003.

Portanto, excetuadas as hipóteses autorizativas admitidas constitucionalmente e elencadas hodiernamente nos itens 7.02, 7.04 e 7.05 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, abaixo transcritos, há que se observar o patamar mínimo de 2% na fixação da alíquota do ISS.

Tais são os itens componentes da lista de serviços prevista no Decreto-lei 406/68 e aptos a ensejar a fixação da alíquota do ISS em percentual inferior a 2%, quiçá a isenção do mesmo, tal como previsto no artigo 88 do ADCT.

32 -Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM).

33 -Demolição.

34 -Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM).

Esse rol encontra-se albergado em lista mais recente e atualizada, anexa à Lei Complementar Federal 116/3003, nos seguintes termos:

7.02–Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

[...]

7.04 – Demolição.

7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Portanto, quanto ao ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), deve, o Município, via de regra, observar a alíquota mínima de 2% (dois por cento), constitucionalmente estabelecida (artigo 88 do ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).

Contudo, o Município pode editar lei fixando alíquota inferior a 2% (dois por cento) ou concedendo isenção total de ISSQN, ainda que sob forma de incentivo econômico a empreendimento que está instalado ou que queira instalar-se em seu território, desde que se trate dos serviços excetuados constitucionalmente e previstos nos itens 7.02, 7.04 e 7.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar Federal nº 116/2003.

Visando a adequar o rol de Prejulgados desta Corte às conclusões aqui estresidas, propõe-se a reforma dos Prejulgados 1396 e 1894 nos seguintes moldes:

Prejulgado 1396

Redação atual:

1.Pode o Município conceder isenção tributária de IPTU e ISS para incentivar a instalação de indústrias no Município, pelo período e na forma estabelecidos em lei específica autorizativa. Contudo, para que se enquadre nas regras do art. 14 da Lei Complementar Federal nº 101/2000, a concessão de isenção tributária deverá apresentar:

a) estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes;

b) atendimento ao disposto na Lei de Diretrizes Orçamentárias;

c) pelo menos uma das seguintes providências:

- demonstração de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12 da LC 101/2000, e de que não afetará as metas fiscais previstas no anexo próprio da LDO; e/ou

- medidas de compensação, no período mencionado no caput do art. 14 da LC 101/2000, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.

2. Outros incentivos, não tributários, para estimular indústrias a se instalarem no Município, tais como serviços de terraplanagem e pavimentação de pátios com maquinários e/ou mão-de-obra da Prefeitura, podem ser instituídos através de lei específica, com a devida parcimônia e não deverão deixar de atender a despesas eminentemente públicas para atender a interesses privados e devem ser concedidos mediante cobrança de preço público com observância da Lei Orgânica do Município, de sua Lei Orçamentária e das Leis Complementares Federais nº 8.429/92 e nº 101/2000, sendo permitida a execução de tais serviços gratuitamente pela Prefeitura nas áreas públicas de distritos industriais compreendidos em programas de incentivo, conforme dispõe o Prejulgado nº 250 desta Corte de Contas.

3. A doação de imóveis públicos para particulares atenta contra o patrimônio e a responsabilidade fiscal. Para ceder terreno público para instalação de indústria, o Município poderá valer-se do instituto da Concessão de Direito Real de Uso, previsto no art. 7º do Decreto-Lei Federal nº 271/67, mediante lei municipal autorizativa e observando às exigências da Lei nº 8.666/93, sob pena de enquadrar-se no art. 10, e incisos, da Lei nº 8.429/92.

Redação proposta:

Pode o Município conceder isenção tributária de IPTU e ISS para incentivar a instalação de indústrias no Município, pelo período e na forma estabelecidos em lei específica autorizativa. Contudo, para que se enquadre nas regras do art. 14 da Lei Complementar Federal nº 101/2000, a concessão de isenção tributária deverá apresentar:

a) estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes;

b) atendimento ao disposto na Lei de Diretrizes Orçamentárias;

c) pelo menos uma das seguintes providências:

3.Outros incentivos, não tributários, para estimular indústrias a se instalarem no Município, tais como serviços de terraplanagem e pavimentação de pátios com maquinários e/ou mão-de-obra da Prefeitura, podem ser instituídos através de lei específica, com a devida parcimônia e não deverão deixar de atender a despesas eminentemente públicas para atender a interesses privados e devem ser concedidos mediante cobrança de preço público com observância da Lei Orgânica do Município, de sua Lei Orçamentária e das Leis Complementares Federais nº 8.429/92 e nº 101/2000, sendo permitida a execução de tais serviços gratuitamente pela Prefeitura nas áreas públicas de distritos industriais compreendidos em programas de incentivo, conforme dispõe o Prejulgado nº 250 desta Corte de Contas.

4. A doação de imóveis públicos para particulares atenta contra o patrimônio e a responsabilidade fiscal. Para ceder terreno público para instalação de indústria, o Município poderá valer-se do instituto da Concessão de Direito Real de Uso, previsto no art. 7º do Decreto-Lei Federal nº 271/67, mediante lei municipal autorizativa e observando às exigências da Lei nº 8.666/93, sob pena de enquadrar-se no art. 10, e incisos, da Lei nº 8.429/92.

Prejulgado 1894

Redação atual:

1. Na instalação de empresas no Município, como forma de incentivo econômico e fiscal, desde que observado o interesse público, é possível concessão de isenção total dos impostos de competência municipal, por meio de lei, pelo período em que a norma previamente estabelecer.

2. Em razão do que dispõe o art. 178 do Código Tributário Nacional (CTN) e para se evitar a perda de recursos públicos em possíveis indenizações a serem pagas aos contribuintes, as conseqüências - advindas de eventual cassação da isenção por prazo certo e em função de determinadas condições - devem ser levadas em consideração pelo Município ao fixar o tempo do benefício que vier a ser concedido em caráter temporário.

3. De acordo com o art. 165, § 2º, da Constituição Federal (CF) e no art. 14 da Lei Complementar n. 101/2000 (LRF), a concessão de benefícios de natureza tributária, da qual decorra renúncia de receita, não poderá ser realizada após a LDO, pois a referida norma deverá dispor sobre as alterações na legislação tributária, tais como a isenção de caráter não geral.

4. Nos termos do art. 14, § 1º, da Lei Complementar n. 101/2000, a receita tributária que o Município deixar de arrecadar, em razão de isenção concedida em caráter não geral, deve ser considerada como renúncia de receita.

Redação proposta:

2. Quanto ao ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), deve, o Município, via de regra, observar a alíquota mínima de 2% (dois por cento), constitucionalmente estabelecida (artigo 88 do ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias). Contudo, o Município pode editar lei fixando alíquota inferior a 2% (dois por cento) ou concedendo isenção total de ISSQN, ainda que sob forma de incentivo econômico a empreendimento que está instalado ou que queira instalar-se em seu território, desde que se trate dos serviços excetuados constitucionalmente e previstos nos itens 7.02, 7.04 e 7.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar Federal nº 116/2003.

3. Em razão do que dispõe o art. 178 do Código Tributário Nacional (CTN) e para se evitar a perda de recursos públicos em possíveis indenizações a serem pagas aos contribuintes, as conseqüências - advindas de eventual cassação da isenção por prazo certo e em função de determinadas condições - devem ser levadas em consideração pelo Município ao fixar o tempo do benefício que vier a ser concedido em caráter temporário.

4. De acordo com o art. 165, § 2º, da Constituição Federal (CF) e no art. 14 da Lei Complementar n. 101/2000 (LRF), a concessão de benefícios de natureza tributária, da qual decorra renúncia de receita, não poderá ser realizada após a LDO, pois a referida norma deverá dispor sobre as alterações na legislação tributária, tais como a isenção de caráter não geral.

5. Nos termos do art. 14, § 1º, da Lei Complementar n. 101/2000, a receita tributária que o Município deixar de arrecadar, em razão de isenção concedida em caráter não geral, deve ser considerada como renúncia de receita.

3. VOTO

VOTO no sentido de que o Tribunal adote a decisão que ora submeto à sua apreciação:

6.1. Conhecer da presente Consulta por preencher os requisitos e formalidades preconizados no Regimento Interno deste Tribunal.

6.2. Responder à Consulta nos seguintes termos:

6.2.1. Quanto ao ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), deve, o Município, via de regra, observar a alíquota mínima de 2% (dois por cento), constitucionalmente estabelecida (artigo 88 do ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias). Contudo, o Município pode editar lei fixando alíquota inferior a 2% (dois por cento) ou concedendo isenção total de ISSQN, ainda que sob forma de incentivo econômico a empreendimento que está instalado ou que queira instalar-se em seu território, desde que se trate dos serviços excetuados constitucionalmente e previstos nos itens 7.02, 7.04 e 7.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar Federal nº 116/2003.

6.3. Reformar os prejulgados 1396 e 1894, atribuindo-lhes a seguinte redação:

Prejulgado 1396

a) estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes;

b) atendimento ao disposto na Lei de Diretrizes Orçamentárias;

c) pelo menos uma das seguintes providências:

- demonstração de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12 da LC 101/2000, e de que não afetará as metas fiscais previstas no anexo próprio da LDO; e/ou

- medidas de compensação, no período mencionado no caput do art. 14 da LC 101/2000, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.

Prejulgado 1894

6.4. Determinar ao consulente que as futuras consultas encaminhadas a esta Corte venham instruídas com parecer da assessoria jurídica da unidade.

6.5. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam à Câmara Municipal de Gaspar.

6.6. Determinar o arquivamento dos autos.

Gabinete de Conselheiro, 23 de abril de 2008.

CÉSAR FILOMENO FONTES

Conselheiro Relator