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ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO |
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Processo nº: |
CON-08/00154096 |
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Unidade Gestora: |
Prefeitura
Municipal de Arabutã |
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Interessado: |
Sr. Ademar Petry |
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Assunto: |
Despesas
com pessoal. Demonstração de tal condição. Aditar contratos primitivos se
consignando percentual máximo de revisão. Consignar como critério anual
índice oficial sem demonstração de desequilíbrio demonstrados pela empresa. |
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Parecer nº: |
GC/WRW/2008/207/ES |
Contrato. Reajuste.
O aumento de encargos ordinários durante a
vigência do contrato deve ser suportado pela possibilidade de reajuste de
preços, devidamente previsto no instrumento contratual.
Contrato. Revisão.
A necessidade de revisão do contrato deve
ser demonstrada e os valores correspondentes apurados, mediante apresentação de
planilhas de custos e documentação de suporte.
Revisão. Fatos supervenientes.
A revisão deve ser feita somente após a
ocorrência dos fatos que deram origem aos encargos extraordinários, devendo haver
a comprovação, em cada caso, do desequilíbrio econômico-financeiro inicial do
contrato.
1.
RELATÓRIO
Cuidam os autos de consulta subscrita pelo Ilmo. Sr.
Ademar Petry, Prefeito do Município de Arabutã, esboçando a seguinte situação e
questionamentos:
“Um
determinado Município promove a contratação de empresas para a prestação dos
serviços de transporte escolar, fixando no ato convocatório, entre outras
cláusulas, a forma de reajuste, que se verifica de acordo com a variação do
preço do óleo diesel, bem como a possibilidade de prorrogação do contrato em
decorrência do entendimento de que referido serviço possui natureza contínua,
adotando assim orientação do próprio Tribunal de Contas Catarinense.
Ao
encerramento do ano letivo as empresas até então contratadas, após consultadas,
manifestam interesse em prorrogar o contrato, porém solicitam da entidade
contratante a revisão dos preços, justificando o aumento de outros insumos,
tais como despesas de pessoal (aumento de salários), pneus, manutenção geral, impostos,
etc.
A
argumentação utilizada pelas empresas é que as referidas circunstâncias são de
caráter imprevisível e impossível de serem previstas porque em tese as
contratações poderão perdurar pelos prazos previstos no art. 57 da legislação
licitatória, não havendo como dimensionar tais custos, por um período tão
longo, [...] ao mesmo tempo em que alegam que a ser mantida a regra de reajuste
tão-somente baseado no aumento do óleo diesel não terão como suportar os
custos, inviabilizando assim a continuidade da prestação dos serviços.
Diante
deste quadro, indaga-se objetivamente:
a)
É possível se
considerar as despesas antes mencionadas – despesas com pessoal, em decorrência
do aumento salarial obtido em convenção coletiva das categorias próprias, aumento
dos preços dos pneus, manutenção em geral, impostos, dentre outros, como sendo
suficientes a justificar a revisão dos preços até então praticados?
b)
Em sendo
admissível a revisão, qual a forma das empresas contratadas demonstrarem tal
condição? Como se apurar o percentual de incremento no preço a ser repassado?
c)
É possível se
aditar os contratos primitivos se consignando um percentual máximo de revisão
para ser utilizado no início de cada ano letivo ou existe a necessidade de que
as empresas contratadas demonstrem a necessidade de revisão em cada situação
específica?
d)
É possível de
consignar como critério de revisão anual algum índice oficial (INPC, IGPM, por
exemplo) sem que as empresas contratadas venham a demonstrar o desequilíbrio
alegado?”[1]
A peça indagativa foi examinada pela
Consultoria-Geral, a qual se manifestou, por meio do Parecer n. COG-112/08,
entendendo presentes os pressupostos que autorizam o seu conhecimento e, no
mérito, propôs os termos da resposta a ser oferecida ao Consulente, bem como a
revogação do terceiro parágrafo do Prejulgado n. 0677.[2]
O Ministério Público, mediante parecer da
lavra da Procuradora Cibelly Farias, concordou com a proposta de revogação de
parte do Prejulgado n. 0677 e igualmente sugeriu a resposta a ser dada ao
Consulente.[3]
Este o relatório.
Em bem lançado parecer, o órgão
consultivo examinou as indagações do gestor municipal, à luz da situação
apresentada.
Assinalo, de início, que parece ter
havido certa confusão entre os institutos da revisão e do reajustamento
do contrato. Nesse sentido, asseverou a Consultoria:
“[...]
É oportuno registrar que a revisão do contrato não deve ser confundida com o
reajuste, que é previsto no art. 55, inciso III e art. 65, §8º, ambos da Lei
8.666/93.
O
reajustamento de preços é o meio de garantir a manutenção do equilíbrio
econômico financeiro do contrato tendo em vista o aumento dos encargos durante
a sua vigência, porém, diferente do ocorre com a revisão, o aumento de tais
encargos decorrem de fatos ordinários.
O
reajuste deve estar previsto no edital de licitação e no contrato. Sua
peridiocidade é anual.
Hely
Lopes Meirelles[4] ensina que:
[...]
O reajustamento contratual de preços e de tarifas é a medida convencionada
entre as partes contratantes para evitar que, em razão das elevações do mercado,
da desvalorização da moeda ou do aumento geral de salários no período de
execução do contrato administrativo, venha a romper-se o equilíbrio financeiro
do ajuste.
No mesmo sentido, o
item 2 do Prejulgado nº 848 deste Tribunal de Contas:
0848
[...]
É vedado reajuste mensal de contratos, segundo estabelece o § 1° do art. 28 da
Lei 9.069/95 e Medida Provisória n° 1.950 e suas reedições. Os valores
contratuais somente poderão ser reajustados após decorrido um ano desde a data
limite para apresentação das propostas ao certame licitatório, e desde que
conste expressa previsão no contrato inicial. Citada legislação, que dispõe
sobre o Plano Real, autoriza a estipulação de cláusula de reajuste com base em
índices setoriais, como o INCC – coluna 35 ou o CUB – Custo Unitário Básico,
para reajuste de contratos de obras de construção civil com prazo de duração
superior a um ano, e desde que previstos no instrumento convocatório e na
minuta do contrato, sendo inadmissível a inserção de cláusula de reajuste no
decorrer da execução contratual ou com periodicidade inferior à anual. O reajuste do contrato visa compensar a inflação e
atender às elevações do mercado, decorrentes da desvalorização da moeda ou do
aumento geral de custos no período de sua execução (Processo nº
CON-00/00460192).
[...]
Processo: CON-00/00460192 Parecer:
COG-245/00 Decisão: 1856/2000 Origem: Tribunal de Justiça do Estado de Santa
Catarina Relator: Conselheiro Moacir Bertoli Data da Sessão: 03/07/2000
Assim, as
despesas ordinárias, decorrentes do risco típico empresarial que ocorrerem
durante a vigência do contrato devem ser suportadas pelo reajuste previsto no
art. 55, inciso III e art. 65, §8º e não pela revisão prevista no art. 65,
inciso II, alínea “d”, ambos da Lei 8.666/93.[...]” [5]
Correta e oportuna a distinção feita pelo
órgão consultivo.
Apenas para reforçar a diferenciação
realçada, trago à colação o entendimento de José dos Santos Carvalho Filho, que
assim leciona:
“Como é
variada a espécie de fatos que podem ensejar o rompimento da equação
econômico-financeira do contrato, variadas também são as formas permissivas do
reequilíbrio.
A primeira
forma é o reajuste, que se caracteriza por ser uma fórmula preventiva normalmente usada pelas partes já ao momento do
contrato, com vistas a preservar os contratados dos efeitos do regime
inflacionário. Como esta reduz, pelo transcurso do tempo, o poder aquisitivo da
moeda, as partes estabelecem no instrumento contratual um índice de atualização
idôneo a tal objetivo. Assim, diminui, sem dúvida, a álea contratual que
permitiria o desequilíbrio contratual.
Sensível a
esta realidade, o legislador inseriu, entre as cláusulas necessárias do
contrato administrativo, ‘o preço e as condições de pagamento, e quando for o caso os critérios de
reajustamento’ (art. 55, III, do Estatuto). É bom que se diga, porém, que
deve ser expressa a avença nesse sentido, razão por que, sem ela, entende-se
que o preço ajustado é fixo e irreajustável.
A revisão do preço, embora objetive também
o reequilíbrio contratual, tem contorno diverso. Enquanto o reajuste já é
prefixado pelas partes para neutralizar um fato certo, a inflação, a revisão
deriva da ocorrência de um fato superveniente, apenas suposto (mas não
conhecido) pelos contratantes quando firmam o ajuste.”[6]
Na mesma esteira, o magistério de Marçal
Justen Filho:
“[...]
Reserva-se a expressão ‘revisão’ de preços para os casos em que a modificação
decorre de alteração extraordinária nos preços, desvinculada da inflação
verificada. Envolve a alteração dos deveres impostos ao contratado,
independentemente de circunstâncias meramente inflacionárias. Isso se passa
quando a atividade de execução do contrato sujeita-se a uma excepcional e
anômala elevação (ou redução) de preços (que não é refletida nos índices comuns
de inflação) ou quando os encargos contratualmente previstos são ampliados ou
tornados mais onerosos.
Já o
‘reajuste’ de preços [...] trata-se de uma alteração dos preços para compensar
(exclusivamente) os efeitos das variações inflacionárias. Usualmente reputa-se
que o reajuste somente poderá ser admitido se previsto no ato convocatório e no
instrumento contratual. [...]”[7]
A distinção é relevante, porquanto as
respostas às indagações do Consulente serão dadas tendo-se em conta o instituto
da revisão, previsto no art. 65, inciso II, alínea “d” da Lei de Licitações.
Passo, a seguir, ao exame dos
questionamentos.
Primeiramente o Consulente indaga se é possível
considerar as despesas com pessoal, em decorrência do aumento salarial obtido
em convenção coletiva das categorias próprias, aumento dos preços dos pneus,
manutenção em geral, impostos, dentre outros, como sendo suficientes a
justificar a revisão dos preços até então praticados?
Considerando que a revisão deve ser
motivada pelo aumento de despesas extraordinárias e extracontratuais
decorrentes de fatos supervenientes imprevisíveis ou previsíveis, mas de
conseqüências incalculáveis provocados pelo Poder Público (fato do príncipe) ou
pela ocorrência de caso fortuito/força maior, cabe ao administrador público,
ante o caso concreto, constatar se determinada despesa é ou não extraordinária
para amparar a revisão contratual, como bem assinalou a Consultoria.
Todavia, em relação às despesas com
pessoal, decorrentes de aumento salarial obtido em convenção coletiva das
categorias próprias, o órgão consultivo colacionou julgados, recentemente
emanados do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Contas da União,
ambos consignando que o aumento salarial a que está obrigada a contratada
por força de dissídio coletivo não é fato imprevisível capaz de autorizar o
reequilíbrio econômico-financeiro, conforme se depreende das transcrições abaixo:
Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL
ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO DE OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL
E TERRAPLENAGEM. PLANO REAL. CONVERSÃO EM URV. DISSÍDIO COLETIVO. AUMENTO DE
SALÁRIO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. TEORIA DA IMPREVISÃO.
INAPLICABILIDADE AO CASO. DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.
1. A conversão
da moeda em URV de que trata a Lei n. 8.880/94 não se apresenta como extorsiva
ou exorbitante a justificar a excepcionalidade da Teoria da Imprevisão.
2. O aumento
salarial a que está obrigada a contratada por força de dissídio coletivo não é
fato imprevisível capaz de autorizar a revisão contratual de que trata o art.
65 da Lei n. 8.666/93.
3. Recurso
especial improvido. (REsp 650613 / SP) (g.n..)
ADMINISTRATIVO.
CONTRATO ADMINISTRATIVO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. AUMENTO SALARIAL.
DISSÍDIO COLETIVO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA IMPREVISÃO.
1. Não pode ser aplicada a teoria da
imprevisão para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato
administrativo (Lei 8666/93, art. 65, II, d) na hipótese de aumento salarial
dos empregados da contratada em virtude de dissídio coletivo, pois constitui
evento certo que deveria ser levado em conta quando da efetivação da proposta.
Precedentes: RESP 411101/PR, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 08.09.2003 e RESP
134797/DF, 2ª T., Min. Paulo Gallotti, DJ de 1º.08.2000.
2. Recurso
especial provido. REsp 668367 / PR.
Tribunal
de Contas da União:
CONSULTA. CONTRATO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUOS.
AUMENTOS SALARIAIS. DATA-BASE DA CATEGORIA. DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO.
FALTA DE FUNDAMENTO.
O aumento salarial, ainda que a título de abono, a que
está obrigada a contratada por força de dissídio coletivo, não é fato
imprevisível capaz de autorizar o reequilíbrio econômico-financeiro de contrato
de prestação de serviços de natureza contínua.
ACÓRDÃO
[...]
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de processo de consulta formulada
pelo Presidente da Câmara dos Deputados, versando sobre a viabilidade de os
incrementos dos custos de mão-de-obra ocasionados pela data-base de cada
categoria profissional nos contratos de prestação de serviços de natureza
contínua se constituírem fundamento para a alegação de desequilíbrio
econômico-financeiro.
[...]
9.2. responder ao ilustre consulente que a viabilidade da situação por ele em
tese descrita contraria o disposto no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei nº
8.666/93, que estabelece as hipóteses de reequilíbrio econômico-financeiro dos
contratos. Tal posição é corroborada pelo STJ, pelo teor das deliberações
contidas nos RESPs 134797/DF, 411101/PR e 382260/RS, das quais se retira que o
aumento salarial a que está obrigada a contratada por força de dissídio
coletivo não é fato imprevisível capaz de autorizar o reequilíbrio
econômico-financeiro do contrato de que trata o art. 65 da Lei 8.666/93; [...]
(Acórdão 2255/2005 - Plenário)
Administrativo. Representação formulada por unidade
básica do TCU. Dificuldades em processar as solicitações de reequilíbrio
econômico-financeiro em contratos de prestação de serviços de forma contínua
ocasionado pela data-base das categorias. Orientação à Segedam. Arquivamento. -
Contrato. Reequilíbrio econômico-financeiro. Serviços de natureza contínua.
Repactuação de preços. Análise da matéria.
[...]
10. Quanto à questão dos reajustes salariais em razão
de convenção, acordo ou dissídio coletivo, não tenho dúvidas de que sua
natureza jurídica é essencialmente distinta daquela conferida às situações de
equilíbrio econômico-financeiro.
11. Na Lei 8.666/93, a questão do reequilíbrio
econômico-financeiro é disciplinada no art. 65, inciso II, alínea “d”, que
estabelece, como condição para aplicação desse mecanismo, a ocorrência de
alguma das seguintes hipóteses:
a) fatos imprevisíveis;
b) fatos previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis;
c) fatos retardadores ou impeditivos da execução do ajustado;
d) caso de força maior;
e) caso fortuito;
f) fato do príncipe; e
g) álea econômica extraordinária.
12.
Por conseguinte, não custa repisar que o reajuste verificado na data-base de
uma dada categoria somente poderia ocasionar o rebalanceamento da equação
econômico-financeira do contrato se pudesse ser enquadrado em alguma das
situações previstas em lei.
13.
De início, cumpre esclarecer que o reajuste salarial nada mais é do que a
variação do custo do insumo -mão-de-obra- provocada pelo fenômeno
inflacionário. Por esse motivo, não há como se aplicar a teoria da imprevisão,
posto que o reajustamento não é resultante de imprevisão das partes, mas sim da
previsão de uma realidade existente - a inflação -, consoante asseverado por
José Cretella Júnior (in Licitações e Contratos, 2ª ed., Rio de Janeiro, ed.
Forense, 1999, p. 255). Em conseqüência, fica eliminada a possibilidade de se
caracterizar tal reajuste como fato imprevisível, retardador ou impeditivo,
caso de força maior, caso fortuito, fato do príncipe ou álea econômica
extraordinária. Também não cabe enquadrar o reajuste salarial como fato
previsível, porém de conseqüências incalculáveis, uma vez que o comportamento e
os efeitos da inflação podem ser antevistos já na elaboração da proposta e, a
seguir, incorporados na equação econômico-financeira do contrato, ainda que
isso não ocorra em valores exatos. Verifica-se, pois, que o mencionado reajuste
salarial não se amolda a nenhuma das situações determinantes de reequilíbrio
econômico-financeiro descritas na lei.
(...)
15. Fica, portanto, afastada a possibilidade de se identificar os reajustes
decorrentes da data-base das categorias como hipótese ensejadora de
reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de prestação de serviços de forma
contínua.
16. Deriva da constatação acima que o reajuste salarial pode ser objeto de
repactuação, (...)
(...)
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão
Plenária, em:
9.1.
expedir as seguintes orientações dirigidas à Segedam:
(...)
9.1.2. os incrementos dos custos de
mão-de-obra ocasionados pela data-base de cada categoria profissional nos
contratos de prestação de serviços de natureza contínua não se constituem em
fundamento para a alegação de desequilíbrio econômico-financeiro;
[...](Acórdão 1563/2004 - Plenário)”
Por este motivo, o órgão consultivo
sugeriu a revogação do terceiro parágrafo do Prejulgado n. 677, que abriga
entendimento diverso e colidente aos dos mencionados tribunais, providência
esta que tem minha concordância.
Asseverou a Consultoria que, no que tange
aos impostos, o art. 71 da Lei 8.666/93 também responsabiliza o contratado
pelos encargos fiscais resultantes da execução do contrato, salvo se os
tributos forem instituídos após a data da apresentação da proposta e desde que
haja comprovada repercussão nos preços contratados (art. 65, § 5º, da Lei
8.666/93), razão pela qual a despesa com impostos, via de regra, também não
justifica a revisão do contrato.
No que se refere aos demais
questionamentos, o órgão consultivo assim se pronunciou:
“No
que se refere ao segundo questionamento do Consulente, sobre a forma de
demonstração pelo contratado da ocorrência das justificativas da revisão, bem
como formas de apuração de percentual de incremento do preço a ser repassado,
nos termos do item 3 do Prejulgado nº 848 e do item 2 do Prejulgado nº 869
deste Tribunal de Contas acima transcritos, o contratado deve comprovar o desequilíbrio econômico-financeiro, bem
como apurar o valor a ser modificado, mediante apresentação de planilhas de
custos e documentação de suporte, podendo o administrador
público utilizar, por exemplo, pareceres, laudos, pesquisas de preços e
perícias.
Quanto
à terceira indagação objeto desta Consulta, que foi sobre a possibilidade de
aditamento de contrato para fixar percentual máximo de revisão para ser
utilizado no início de cada ano, tem-se não ser permitido, pois os fatos
ensejadores da revisão devem ser supervenientes à celebração do contrato, nos
termos do art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/93.
Por
esta mesma razão, necessidade de superveniência de fatos justificadores da
revisão e também porque a elevação dos custos deve ser comprovada (Prejulgados
nº 848 e 869), em resposta ao quarto questionamento, não é possível consignar
como critério de revisão anual índice oficial sem que a parte contratada
demonstre o desequilíbrio alegado.
Da mesma
forma, é vedada a inserção de cláusula de reajuste (previsto no art. 65, § 8º)
no decorrer da execução contratual (Prejulgado 869, item 1).”[8]
No que tange aos termos da resposta a ser
oferecida ao Consulente, observo que há concordância entre o órgão consultivo e
o Ministério Publico nesse sentido, razão pela qual acolho a manifestação contida nos respectivos
pronunciamentos.
2.
VOTO
Pelas razões expostas e
considerando o que dos autos consta VOTO em conformidade com os
pareceres da Consultoria-Geral e do Ministério Público no sentido de que o
Egrégio Tribunal Pleno adote a decisão que ora submeto à sua apreciação:
6.1. Conhecer
da presente Consulta por preencher os requisitos e formalidades preconizados no
Regimento Interno deste Tribunal.
6.2. Responder
à Consulta nos seguintes termos:
“Segundo o
art. 65, inciso II, letra “d”, da Lei Federal n. 8.666/93, a revisão contratual
decorre da superveniência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de
conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do
ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,
configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. Cabe ao
administrador público, ante o exame do caso concreto, aferir se a hipótese é
passível ou não de revisão contratual.
A
demonstração da necessidade da revisão do contrato, assim como o cálculo da
alteração contratual, podem se dar mediante a apresentação de planilhas de
custos e outros documentos de suporte - como, por exemplo, pareceres, laudos,
pesquisas de preços, perícias etc.-, por meio dos quais se possa aferir o
motivo concreto que ensejou a revisão e calcular o montante a ser aplicado.
Não é
possível consignar antecipadamente um percentual máximo de revisão a ser
utilizado, tampouco estabelecer um critério revisional com base em índices
oficiais, pois é imprescindível, no caso concreto, a demonstração da
superveniência de fatos novos que ensejam a revisão, assim como o conseqüente
desequilíbrio contratual.”
6.3. Revogar,
nos termos do art. 156 da Resolução n. TC-06/2001, o terceiro parágrafo do
Prejulgado n. 0677, originário do Processo n. CON-TC0731800/92,
passando
o citado prejulgado a ter a seguinte redação:
“Os contratos regidos pela Lei Federal nº 8.666/93, nos
termos do art. 65, inciso II, letra "d", poderão ser alterados, com
as devidas justificativas, para restabelecer a relação que as partes pactuarem
inicialmente entre os encargos do contrato e a retribuição da administração
para a justa remuneração do serviço, objetivando a manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato.
A Administração poderá ampliar a remuneração devida ao particular
proporcionalmente à majoração dos encargos, se verificada e devidamente
comprovada, e restaurar à situação originária, de modo que particular não arque
com encargos mais onerosos e perceba a remuneração originariamente prevista.”
6.4.
Determinar ao Consulente que, em futuras consultas, encaminhe parecer de sua
assessoria jurídica, nos termos do art. 104, V, do Regimento Interno deste
Tribunal de Contas.
Gabinete do
Conselheiro, em 07 de maio de 2008.
WILSON
ROGÉRIO WAN-DALL
Conselheiro
Relator