RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Reconsideração interposto pelo Sr. Flávio Cesar Esser, Presidente da Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz no exercício de 2001, contra o Acórdão nº 0168/2004 exarado em sessão de 01/03/2004 no processo PCA 02/06583036, proferida nos seguintes termos:

"ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Julgar irregulares, com imputação de débito, com fundamento no art. 18, III, alínea "c", c/c o art. 21, caput, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas anuais de 2001 referentes a atos de gestão da Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz - HIDROCALDAS, e condenar o Responsável – Sr. Flávio César Esser - ex-Diretor-Presidente daquela entidade, ao pagamento da quantia de R$ 6.721,00 (seis mil setecentos e vinte e um reais), referente a despesas (agasalhos, taça esportiva, flores, serviços de divulgação, execução de sistema e material de iluminação de ponte) que efetivamente estão dissociadas da consecução plena dos objetivos estatutários da Companhia, sem especificação de finalidade, caracterizando ato de liberalidade do administrador vedado no art. 154, § 2º, "a", da Lei Federal n. 6.404/76 (item 7 do Relatório DCE), fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento do valor do débito aos cofres da HIDROCALDAS, atualizado monetariamente e acrescido dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a partir da data da ocorrência do fato gerador do débito, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, do mesmo diploma legal).

6.2. Aplicar ao Sr. Flávio César Esser - Diretor-Presidente da Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz - HIDROCALDAS em 2001, as multas abaixo discriminadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento das mesmas ao Tesouro do Estado, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, as seguintes multas, com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência da irregularidade:

6.2.1.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face do atraso no cumprimento de obrigações, acarretando acréscimos

moratórios, em desacordo com o estabelecido no art. 154, § 2º, "a", da Lei Federal n. 6.404/76 (itens 6 e 9 do Relatório DCE);

6.2.1.2. R$ 100,00 (cem reais), em face da inobservância ao Regime de Competência, contrariando os arts. 177 da Lei Federal n. 6.404/76 e 9º da Resolução CFC n. 750/93 (item 2 do Relatório DCE);

6.2.1.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da ausência de procedimentos para a cobrança dos direitos da Companhia, contrariando os "Deveres e Responsabilidades do Administrador" definidos nos arts. 153 a 155 da Lei Federal n. 6.404/76 (item 5 do Relatório DCE);

6.2.2. com fundamento nos arts. 70, VII, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, VII, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, a multa no valor de R$ 100,00 (cem reais), com base nos limites previstos no art. 239, VIII, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência da irregularidade, em face da não-remessa, a esta Corte de Contas, do Pronunciamento do Conselho de Administração e do Parecer do Conselho Fiscal, em descumprimento ao art. 27, II e III, da Resolução n. TC-16/94 (item 1 do Relatório DCE);

6.3. Recomendar à Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz - HIDROCALDAS que, doravante, quando da realização de despesas com combustíveis, atente para o cumprimento do art. 60, parágrafo único, da Resolução n.TC-16/94.

6.4. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.4/Div.10 n. 305/2003, à Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz - HIDROCALDAS, e ao Sr. Flávio César Esser - ex-Diretor-Presidente daquela entidade."

Os autos foram à Consultoria Geral para manifestação.

CONSULTORIA GERAL - COG

A COG, através do Parecer nº 192/2008 (fls.09/30), no exame de satisfação das preliminares de admissibilidade, informa que foram atendidos os pressupostos estipulados pelo artigo 77 da Lei Complementar nº 202/2000.

Em preliminar, o Recorrente suscita a nulidade do Acórdão nº 0168/2004, diante da inobservância do princípio constitucional da ampla defesa, em face da ausência de notificação quanto à inclusão do processo original na pauta de julgamento, fato que lhe permitiria a apresentação de defesa oral.

Destaca a Consultoria que de acordo com as disposições contidas no artigo 148 do Regimento Interno, está assegurado ao Responsável ou interessado, a produção de sustentação oral.

Já o § 1º do referido dispositivo regimental, prevê que havendo formalização do pedido de sustentação oral o Tribunal de Contas comunicará ao requerente, pelo correio, mediante carta registrada com aviso de recebimento, a data da sessão de julgamento do respectivo processo.

Ocorre que no presente caso não consta dos autos requerimento de sustentação oral, que deveria ter sido efetuado até 10 (dez) dias antes da realização da sessão.

Além disso, a pauta da sessão em que foi apreciado o processo foi publicada no Diário Oficial do Estado nº 17.338, de 17/02/2007, conforme determina o artigo 249 do Regimento Interno.

Diante de tais fatos, entende a COG que não há que se falar em nulidade do acórdão recorrido, visto que foi observado o princípio constitucional da ampla defesa.

No que concerne ao mérito, esclarece o órgão de consultoria deste Tribunal, que o Recorrente se insurge contra o débito de R$ 6.721,00 que lhe foi imputado, em face de despesas consideradas estranhas aos objetivos estatutários da Companhia, caracterizando ato de liberalidade do administrador, vedado pelo artigo 153 da Lei Federal nº 6.404/76.

Para examinar a referida irregularidade a Consultoria separa os gastos efetuados pela Companhia e, questionados por este Tribunal.

Inicialmente examina as despesas relativas à aquisição de agasalhos, taça esportiva, flores e serviços de divulgação, no total de R$ 1.841,90 e, informa que o Recorrente se defende arguindo que as mesmas atenderam aos fins comerciais da Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz, não constituindo atos de liberalidade do administrador. Argumenta que "sem exceção, as despesas em voga tiveram como objetivos a divulgação/marketing da Companhia, boa apresentação da empresa e bem-estar de seus funcionários, que evidentemente, de uma forma ou de outra, implicam em vantagem econômica" (fl. 4).

Assevera a COG que a imputação do débito ao administrador foi fundamentada no art. 153 e, também, no art. 154, § 2º, a, da Lei Federal n. 6.404/76, que veda a prática de ato de liberalidade pelo administrador a expensas da sociedade anônima, que, de acordo com a doutrina dominante é aquele que diminui o patrimônio social, sem que traga para a sociedade nenhum benefício ou vantagem de ordem econômica. Pode ter como causa a prática de negócio jurídico que, de qualquer forma, impeça o crescimento imediato ou mediato do patrimônio social. Constitui fraude à lei, podendo ocorrer por ação ou omissão do administrador, de forma direta ou indireta

Entretanto, considera a Consultoria que a conduta da Companhia no caso em exame não se enquadra no conceito de ato de liberalidade do administrador, mas sim na definição de atos gratuitos, conforme previdão contida no § 4º do artigo 154 do referido diploma legal.

Esses atos, denominados gratuitos, são autorizados pela Lei nº 6.404/76 e adequados à realização de despesas sem benefício ou vantagem de ordem econômica imediata à sociedade comercial.

Assim, no entender da Consultoria Geral, as despesas efetivadas pela Unidade Gestora com patrocínio de agasalhos, taça esportiva, flores e serviços de divulgação enquadra-se no conceito de "ato gratuito razoável", ademais porque foi realizado em benefício da comunidade e dos empregados da Companhia.

Dessa forma, considerando o conceito de ato gratuito contido no art. 154, § 4º, da Lei 6.404/76, entende a COG que merecem acolhida as razões aduzidas pelo recorrente, devendo ser afastada, nessa medida, a imputação do débito.

No que concerne às despesas efetuadas no total de R$ 4.971,00, com pagamento de mão de obra e aquisição do material para execução do sistema de iluminação da ponte de acesso a Caldas da Imperatriz, o Recorrente faz juntada de nota fiscal e de declaração firmada pelo Prefeito Municipal à época, Sr. Nelson Isidoro da Silva.

Informa a COG que nesse caso, a imputação do débito ao administrador foi fundamentada no art. 153 e, também, no art. 154, § 2º, a, da Lei Federal n. 6.404/76, que veda a prática de ato de liberalidade pelo administrador a expensas da sociedade anônima:

Contudo, considera que a conduta da Companhia - de execução de sistema e aquisição de material de iluminação da ponte de acesso a Caldas da Imperatriz, da mesma forma que no caso anteriormente examinado, não se enquadra no conceito de ato de liberalidade do administrador. Além disso, na presente situação entende que a despesa se coaduna com os objetivos - de fomento da instância hidromineral - da sociedade de economia mista.

No entender da Consultoria Geral, as Notas Fiscais nº 1.713 e 2.177, acostadas às fls. 62 e 63 dos autos da Prestação de Contas de Administrador nº 02/06583036, comprovam a aquisição - pela Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz - de serviços de mão de obra e de material para a execução do sistema de iluminação da ponte de acesso a Caldas da Imperatriz. E, considerando que a referida empresa tem por finalidade o fomento da instância hidromineral, não há nada mais razoável do que a participação da Companhia no custeio das obras de iluminação da ponte de acesso ao Município de Caldas da Imperatriz, como medida de interesse do turismo da região e da própria comunidade.

Tal entendimento é corroborado pela declaração do Prefeito Municipal à época, Sr. Nelson Isidoro da Silva, juntada pelo recorrente à fl. 8. Diz a declaração:

(...) No ano de 2001, a Prefeitura Municipal de Santo Amaro da Imperatriz realizou obras de iluminação da Ponte que dá acesso aos hotéis situados em Caldas da Imperatriz (...). Em parceria com o Hotel Plaza Caldas da Imperatriz e Hotel Caldas da Imperatriz (Cia. Hidromineral Caldas da Imperatriz), cujas despesas foram faturadas diretamente pela empreiteira contra os citados parceiros. Referidas obras, além de propiciar a melhoria da qualidade de vida de todos os habitantes daquela região, é marco indiscutível no incremento do turismo do Município de Santo Amaro da Imperatriz, trazendo divisas tanto ao setor público quanto ao privado.

No entender da COG a aplicação de recursos da Instituição na aquisição de bens e serviços não se enquadra no conceito de ato de liberalidade do administrador, vedado por lei, porquanto relacionada à finalidade da Companhia e ao interesse público.

Diante dos fatos expostos, a Consultoria se manifesta pelo provimento do recurso no tocante à essa restrição, para afastar o respectivo débito.

Com relação às multas impostas pelo item 6.2 do Acórdão nº 0168/2004, informa a COG, após efetuar um detalhado exame de cada irregularidade detectada, que o Recorrente ao apresentar sua defesa se manifestou de forma genérica, sem que tenha apresentado nenhum fato ou argumento novo, que permita o cancelamento das mesmas.

Por essa razão, opina pela manutenção das referidas penalidades.

A Consultoria Geral conclui seu parecer nos seguintes termos:

"[,,,,]

4.1 O conhecimento do presente Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, interposto em face do Acórdão nº 168/2004 (fls. 91-92), proferido nos autos da Prestação de Contas de Administrador nº 02/06583036;

4.2 No mérito, dar-lhe provimento parcial para:

4.2.1 Cancelar o débito constante do item 6.1 do Acórdão recorrido, imposto em face da realização de despesas estranhas aos objetivos estatutários da Companhia, porquanto não caracterizada a ocorrência de ato de liberalidade do administrador, nos termos do art. 153 da Lei Federal nº 6.404/76;

4.2.2 Manter a decisão hígida quanto aos seus demais termos;

4.3 A ciência do decisum, parecer e voto ao Sr. Flávio César Esser, Presidente da Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz (HIDROCALDAS) entre 02/01/2001 e 07/05/2002, e à Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz (HIDROCALDAS).

[....]."

MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AO TRIBUNAL DE CONTAS

O Ministério Público manifestou-se, através do parecer 3565/2007 (fls.31/32), acompanhando o posicionamento da Consultoria Geral.

VOTO

Considerando os pareceres unânimes da COG e do Ministério Público junto a este Tribunal de Contas, submeto à apreciação deste Plenário a seguinte proposta de Voto:

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e, com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000, interposto contra o Acórdão n. 0168/2004, de 1º/03/2004, exarado no Processo n. PCA-02/06583036, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para:

6.1.1. modificar o item 6.1 e o subitem 6.2.1 da decisão recorrida, que passam a ter a seguinte redação:

"6.1. Julgar irregulares, sem imputação de débito, com fundamento no art. 18, III, alínea "b", c/c o parágrafo único do art. 21 da Lei Complementar n. 202/2000, as contas anuais de 2001 referentes a atos de gestão da Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz - HIDROCALDAS, no que concerne ao Balanço Geral composto das Demonstrações de Resultados Gerais, na forma dos anexos e demonstrativos estabelecidos no art. 101 da Lei (federal) n. 4.320/64, de acordo com os pareceres emitidos nos autos.

6.2.1. com fundamento nos arts. 69 da Lei Complementar n. 202/00 e 108, parágrafo único, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, as multas abaixo discriminadas, com base nos limites previstos no art. 239, I, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência das irregularidades:"

6.1.2. cancelar o débito constante do item 6.1 da decisão recorrida;

6.1.3. ratificar os demais termos da decisão recorrida.

6.2. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Parecer COG n. 192/2008, à Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz - HIDROCALDAS e ao Sr. Flávio César Esser - ex-Diretor-Presidente daquela entidade.

Florianópolis, 11 de julho de 2008.

Moacir Bertoli

Relator