Processo n.	TCE 04/01829910
Unidade Gestora	Empresa de Pesquisa Agropecuária e Extensão Rural de Santa Catarina S.A. – EPAGRI
Responsáveis	Dionísio Bressan Lemos – ex-Presidente Milton José Scheffer – ex-Diretor EMBRASC – Empresa Brasileira de Assessoria e Consultoria Ltda.
Interessado	Murilo Xavier Flores – Presidente no exercício de 2008
Assunto	Tomada de Contas Especial apartada do PCA 03/02618724.
Relatório n.	571/2008

1. Relatório

Tratam os presentes autos de Tomada de Contas Especial instaurada mediante o desentranhamento de documentos contidos nos autos do Processo n. PCA 03/02618724, referente às contas anuais de 2002 da EPAGRI, de responsabilidade do Presidente à época, Sr. Dionísio Bressan Lemos.

Nos autos do Processo n. PCA 03/02618724, a DCE, em seu Relatório n. 143/03[1], identificou irregularidades relativas à baixa indevida de créditos, o uso irregular de veículos da EPAGRI por outros Órgãos e entidades, e a existência de um passivo junto ao INSS referente às multas e juros aplicados por aquela autarquia federal.

No entanto, nos termos da conclusão do citado Relatório, a DCE sugeriu a citação do Presidente do exercício de 2002, Sr. Dionísio Bressan Lemos, em relação às duas primeiras restrições; sugerindo, em relação ao débito junto ao INSS, a determinação de instauração de tomada de contas especial.

Assim, foi enviado o expediente citatório ao Sr. Dionísio Bressan Lemos, Presidente à época dos fatos, conforme Ofício n. 11.611/03[2], cientificando-se o Presidente do exercício de 2003, Sr. Atos de Almeida Lopes, para a adoção de providências em relação à irregularidade que ensejou o passivo junto ao INSS, nos termos do Ofício n. 11.612/2003, à fl. 75.

Neste contexto, a par das alegações de defesa apresentadas pelo Presidente do exercício de 2002, também foi juntada ao processo de contas anuais daquela Unidade Gestora os autos da tomada de contas especial instaurada na EPAGRI por determinação do Sr. Atos de Almeida Lopes, visando a apuração da irregularidade constante no item 7 do Relatório DCE 143/03[3].

Diante dessa impropriedade processual, o Relator à época, Conselheiro Luiz Suzin Marini, por despacho[4], determinou o desentranhamento dos documentos relativos à fase interna da tomada de contas especial instaurada pela EPAGRI, para formação de processo nesta Corte de Contas (atual TCE 04/01829910).

Assim, passaram a existir dois processos, o PCA 03/02618724, e a TCE 04/01829910; sendo que o julgamento daquelas contas anuais foi sobrestado pelo egrégio Plenário até decisão definitiva a ser exarada no processo especial de tomada de contas, nos termos do Acórdão n. 0784/2004, à fl. 201.

Feita tal contextualização dos fatos e atos que deram origem à presente tomada de contas especial, passo a relatar os procedimentos nela adotados por esta Corte de Contas até o presente momento.

Autuado o novo processo (TCE 04/01829910), a DCE baixou os autos em diligencia[5], solicitando à Unidade Gestora a complementação da fase interna da tomada de contas especial, nos termos dos itens 1.1 a 1.7 da conclusão do Relatório n. 158/04[6].

A EPAGRI, em atendimento à diligência, juntou aos autos os documentos às fls. 183 a 239, os quais foram analisados pela DCE por meio do Relatório n. 23/07[7], no qual sugere o julgamento irregular com débito das presentes contas, com aplicação de multa ao gestor da época, Sr. Dionísio Bressan Lemos.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas acompanhou o entendimento do Órgão de Controle, nos termos do Parecer MPTC n. 3892/2008[8], da lavra da Procuradora Cibelly Farias.

2. Voto

Em preliminar, proponho ao egrégio Plenário que autorize o julgamento do Processo n. PCA 03/02618724, que se encontra sobrestado até decisão definitiva a ser exarada nos presentes autos, o que considero desnecessário em razão da tramitação independente de ambos os processos nesta Corte de Contas.

Dito isso, tem-se que a matéria versada no presente processo foi originada a partir da constatação da existência de um passivo de R$ 18.755.290,45 (dezoito milhões, setecentos e cinqüenta e cinco mil, duzentos e noventa reais e quarenta e cinco centavos), relativo à emissão pelo INSS da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito – NFDL, conforme o documento à fl. 200 dos presentes autos.

Analisando o débito junto àquela Empresa, foi verificado que sua origem se deu em razão de compensações tributárias realizadas pela própria EPAGRI, por orientação de empresa de consultoria contratada para o saneamento e realinhamento fiscal daquela Empresa.

Eis os fatos.

No mês de março de 1999 a Comissão designada pela Portaria n. 151/99 para análise e parecer sobre as contas a pagar da EPAGRI pertinentes ao Balanço e balancetes de 1998, nos termos determinados pelo Decreto Governamental n. 055/1999, apontou[9] que em 31/12/1998 aquela Empresa possuía débitos no valor total de R$ 61.886.278,96 (sessenta e um milhões, oitocentos e oitenta e seis mil, duzentos e setenta e oito reais e noventa e seis centavos).

Em 20 de agosto de 1999, em reunião extraordinária do Conselho de Administração da EPAGRI, conforme ata às fls. 148 a 150, o Presidente à época, Sr. Dionísio Bressan Lemos, sugeriu a contratação da Empresa Brasileira de Assessoria e Consultoria Ltda. – EMBRASC visando o saneamento e realinhamento fiscal da Empresa. Após ponderações dos membros presentes, deliberou-se pela seguinte contratação:

[...] uma empresa ou escritório de advocacia visando o mesmo objeto proposto pela Embrasc, e que principalmente essa empresa se proponha a recuperar tributos fiscais pagos a maior, mas cujos honorários advocatícios sejam compatíveis com o orçamento da empresa[10].

Assim, após proposta apresentada pela EMBRASC, foi deflagrado o Processo de Inexigibilidade n. 02/99, que deu origem ao Termo de Contrato de Prestação de Serviço n. 09.02.01.00.200.725/99, com cópias às fls. 151 a 157.

O objeto da prestação de serviço da empresa de consultoria é previsto na Cláusula Segunda do referido Contrato, in verbis:

CLÁUSULA SEGUNDA – DO OBJETO:

Constitui objeto do presente contrato a prestação de serviços de assessoria e consultoria para Saneamento e Realinhamento Fiscal da CONTRATANTE.

Parágrafo Primeiro: Entende-se por Saneamento e Realinhamento Fiscal, para efeito deste contrato, o conjunto de ações destinadas a:

- identificar a carga tributária a que a empresa efetiva e corretamente está submetida, de acordo com a legislação;

- recuperar valores recolhidos indevidamente que passam a constituir créditos em seu favor;

- eliminar débitos em atraso, autuações, parcelamentos;

- evitar o pagamento de tributos indevidos ou a maior para o futuro;

- eliminar riscos e contingências[11]. (grifos no original)

Destaca-se ainda, para fins da análise da restrição evidenciada nestes autos, as seguintes cláusulas do referido Contrato n. 09.02.01.00.200.725/99, e 1º Termo Aditivo, às fls. 158 a 160.

CLÁUSULA QUINTA – DAS OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA:

Para a consecução do objeto deste Contrato, a CONTRATADA se responsabiliza:

5.1 pelos danos causados diretamente à CONTRATANTE ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução deste Contrato;

[...]

CLÁUSULA SEXTA[12] – CONTRAPRESTAÇÃO E HONORÁRIOS:

6.1 SERVIÇOS PRESTADOS NO CONTENCIOSO:

Os serviços referentes ao contencioso judicial serão contraprestacionados segundo os seguintes critérios, limitados os honorários a 12% (doze por cento) do valor da demanda:

6.1.1 – Honorários de 3% (três por cento) sobre a vantagem obtida na ação, no evento da concessão da medida liminar ou outra medida judicial que autorize a CONTRATANTE a auferir imediata vantagem financeira caracterizada por numerários que ingressarem nos cofres da empresa, ou valor que deixar de pagar, no respectivo mês de competência. O pagamento dos honorários previstos neste item restringe-se ao prazo de 18 (dezoito) meses, a contar da data em que a vantagem resultante da medida judicial passa a ser fruída pela CONTRATANTE.

6.1.2 – Honorários de 9% (nove por cento) sobre o valor da questão judicial, condicionados ao êxito da CONTRATANTE, no trânsito em julgado da sentença ou acórdão terminativo do processo, caracterizados por numerários que ingressaram ou ingressarão nos cofres da empresa, ou valores que deixaram ou deixarão de pagar, limitados ao valor da questão judicial.

6.2 SERVIÇOS PRESTADOS NO PROCEDIMENTO DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS NA CONTABILIDADE FISCAL:

Os serviços referentes à apropriação de créditos, diretamente na contabilidade fiscal serão contraprestacionados mediante honorários de 12% (doze por cento), incidentes sobre o valor da economia decorrente da compensação de tributos, lançamento de créditos nos livros fiscais ou aproveitamento de algum outro benefício tributário. Tais honorários serão devidos segundo o seguinte cronograma:

6.2.1 – Honorários de 3% (três por cento) na realização do procedimento fiscal e/ou administrativo, realizado a partir dos registros fiscais ou contábeis da CONTRATANTE.

6.2.2. Honorários de 9% (nove por cento) no término do prazo prescricional do tributo de que trate o respectivo procedimento fiscal e/ou administrativo, no encerramento do processo administrativo favoravelmente à CONTRATANTE, ou no trânsito em julgado da sentença ou acórdão terminativo do processo, com a decretação de legitimidade do procedimento fiscal e/ou administrativo.

[...]

CLÁUSULA SÉTIMA – GARANTIA DE DEFESA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL:

A CONTRATADA se obriga a prestar todos os serviços de defesa na esfera administrativa e na judicial, em caso de ser impugnada a apropriação de créditos diretamente na contabilidade fiscal da CONTRATANTE, na forma prevista no item 4.2 da Cláusula Quarta, desde que efetuados dentro dos padrões de segurança e valores indicados pela CONTRATADA.

[...]

CLÁUSULA OITAVA[13] – CONTRATO DE RISCO:

O contrato ora proposto é um contrato de risco, pois os honorários da CONTRATADA somente serão devidos na totalidade se forem apurados e apropriados os benefícios e economias em favor da CONTRATANTE, de forma definitiva.

Transcritas tais normas contratuais, tem os seguintes fatos ocorridos após a sua formalização.

a) A EPAGRI recolhia ao INSS contribuição para o custeio do Seguro Acidente de Trabalho – SAT, regulamentada pelos Decretos ns. 612/92 e 2.173/97, sob o regime da Lei Orgânica da Seguridade Social – LOPS (Lei n. 8.212/1991).

b) a EMBRASC, pelos motivos expostos às fls. 117 a 133, considerou indevidos aqueles valores pela EPAGRI, ante a inconstitucionalidade da referida contribuição, sugerindo a restituição do indébito apurado através da compensação tributária por lançamento direto.

c) No período de set/1999 a set/2000, a EPAGRI adotou o procedimento de compensação entre os valores pagos a título Contribuição ao Seguro Acidente de Trabalho – SAT, e as contribuições sociais patronais devidas ao INSS. A operacionalização desse procedimento se dava através de documento de arrecadação ao INSS (GPS).

d) No citado período (set/99 a set/00), os valores compensados diretamente pela EPAGRI através de lançamento fiscal junto ao INSS totalizaram R$ 10.467.377,99 (dez milhões, quatrocentos e sessenta e sete mil, trezentos e setenta e sete reais e noventa e nove centavos), conforme demonstrativo à fl. 200.

e) A EMBRASC recebeu dos cofres da EPAGRI o montante de R$ 451.583,50 (quatrocentos e cinqüenta e um mil, quinhentos e oitenta e três reais e cinqüenta centavos), conforme comprovantes às fls. 202 a 227.

f) Em 31 de julho de 2000, a EMBRASC requereu à EPAGRI o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, alegando que o 1º Termo Aditivo prejudicou a empresa ao estabelecer um cronograma para os pagamentos dos honorários devidos com fundamento no item 6.2 do referido Contrato, haja vista que na redação original do contrato o percentual total, de 12%, seria pago integralmente no prazo previsto no Parágrafo Primeiro[14] da Cláusula Sexta daquele instrumento contratual

g) No mês de agosto de 2000, a pedido do Presidente à época, Sr. Dionísio Bressan Lemos, a assessoria jurídica da EPAGRI exarou o Parecer AJU 029/2000[15], no qual opinou pelo não-acolhimento do requerimento feito pela EMBRASC. Tal manifestação, acolhida pelo ex-Presidente, gerou o distrato[16] daquele pacto, conforme Termo às fls. 236 e 223; ressalvando-se a obrigação da Contratada em formular as defesas administrativas e/ou judiciais oriundas de procedimentos administrativos implantados durante a vigência daquele contrato.

h) O INSS, não concordando com os procedimentos fiscais de compensação por lançamento, adotados pela EPAGRI, exarou Notificação Fiscal de Lançamento – NFLD, datada de 28/03/2001[17], na qual constam, além do valor apropriado pela EPAGRI (R$ 10.467.377,99), os juros aplicados ao principal, no montante de R$ 6.194.436,28, e multa, no valor de R$ 2.093.476,18, totalizando uma dívida junto ao INSS de R$ 18.755.290,45, conforme demonstrativo à fl. 200 dos presentes autos.

i) Em 18/03/2002, a União – Fazenda Nacional impetrou execução fiscal referente à CDA n. 352427493, emitida contra a EPAGRI, no valor total de R$ 18.755.290,45. O referido processo judicial, autuado sob o n. 2002.72.00.002228-0, tramita na Vara Federal das Execuções Fiscais de Florianópolis

j) Por fim, o STF, através do RE n. 343.446-2/SC, publicado no DJ de 04/04/2003, considerou constitucional a referida Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente de Trabalho - SAT, ainda mantendo esse entendimento. Eis as ementas:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO, CONTRIBUIÇÃO:SEGURO DE ACIDENTE DE TRABALHO – SAT. LEI 7.787/89, arts. 3º e 4º; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, §4º; art. 154, II; art. 5º, II, art. 150, I.

I. – Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho – SAT: Lei 7.787/89, art. 3º, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, §4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT.

II. – O art. 3º, II, da Lei 7.787/89 não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais.

III. – As Leis 7.787/89, art. 3º, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de “atividade preponderante” e “grau de risco leve, médio e grave”, não implica ofensa ao princípio da legalidade genérico, C.F., art. 5º, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I.

IV. – Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional.

V. – recurso extraordinário não-conhecido. (RE 343446-2/SC – DJ 04/04/2003. Rel. Ministro Carlos Velloso – Plenário STF).

TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DO SEGURO ACIDENTE DE TRABALHO – SAT. CONSTITUCIONALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

I – A jurisprudência desta Corte reconhece a constitucionalidade da Contribuição Social do Seguro de Acidente de Trabalho – SAT

II – Agravo Regimental improvido. (Ag. Reg. No Ag. Instrumento 601.233-2/SP, DJ 14/12/2007, Rel. Ricardo Lewandowski – 1ª Turma - STF).

Ademais, convém ainda dizer que na época dos fatos (1999 e 2000) as Turmas do Tribunal Regional Federal da 4ª Região divergiam acerca da matéria. No entanto, não obstante a existência de decisões judiciais contrárias à cobrança da Contribuição para custeio do SAT, pode-se concluir que a EMBRASC foi, no mínimo, imprudente em prestar consultoria referente à matéria não-pacificada nos tribunais regionais, e ainda não analisada à época pelo STF.

Eis alguns julgados, da época dos fatos, considerando constitucional a cobrança da referida Contribuição, exarados pelo TRF da 4ª Região:

D.J. 21/07/1999. AG n. 1999.04.01.009236-1/SC. Relª. Tânia Terezinha Cardoso Escobar - 2ª Turma):

CONTRIBUIÇÃO PARA O SEGURO DE ACIDENTES DE TRABALHO - SAT. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO. EXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO.

1. O artigo 22, inciso II, da Lei nº 8.212, de 1991, na redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997, fixou a alíquota e a base de cálculo da Contribuição ao Seguro de Acidentes do Trabalho - SAT, satisfazendo ao princípio da reserva legal (CTN, art. 97).

2. O princípio da estrita legalidade diz respeito a fato gerador, alíquota e base de cálculo, nada mais. Disso porém, não se trata quando se pretende conceituar atividade preponderante da empresa e risco leve, médio e grave, com o que se conclui pela exigibilidade do SAT.

D.J. 03/11/1999. AG n. 1999.04.01.034043-5/SC. Rel. Acórdão: Vilson Darós. - 2ª Turma:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PARA O SEGURO DE ACIDENTES DE TRABALHO - SAT. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. PROPORCIONALIDADE. ATIVIDADE PREPONDERANTE.

O artigo 22, inciso II, da Lei nº 8.212, de 1991, na redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997, fixou a alíquota e a base de cálculo da Contribuição ao Seguro de Acidentes do Trabalho - SAT, satisfazendo ao princípio da reserva legal (CTN, art. 97).

O princípio da estrita legalidade diz respeito a fato gerador, alíquota e base de cálculo, nada mais.

Sendo o SAT uma espécie de tributo, e tendo em conta que cada estabelecimento de determinada empresa pode apresentar um grau de risco distinto do outro, há que se apurar o risco da atividade, a atividade preponderante, em cada um dos estabelecimentos, assim caracterizados por possuírem CGC próprio e distinto dos demais setores da empresa, o que inocorreu na hipótese dos autos.

DJ. 29/03/2000. AR – Ação Rescisória n. 96.04.47494-4/PR. Relª. Tânia Terezinha Cardoso Escobar - 1ª Turma):

AÇÃO RESCISÓRIA. SÚMULA 343 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE O DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. SAT.
[...]
3. A contribuição ao SAT, inegavelmente, caracteriza-se como contribuição social a cargo do empregador, com matriz no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Portanto, é nitidamente constitucional a referida contribuição.

DJ. 02/08/2000. AMS – Apelação em Mandado de Segurança n. 2000.04.01.035381-1/PR. Rel. Élcio Pinheiro de Castro - 2ª Turma):

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ENQUADRAMENTO. ISONOMIA.

1. A legislação ordinária que dispunha sobre a contribuição do seguro de acidente do trabalho foi recepcionada pela CF/88, pois seu conteúdo é compatível com as suas disposições de fundo, e a nova Carta previu (art. 195, I) a referida contribuição como fonte de financiamento da Seguridade Social.

2. A Lei 8212/91 e sua regulamentação não ofendem os princípios da legalidade e da tipicidade, pois definidos os elementos essenciais do tributo na própria lei, ficando a cargo do regulamento apenas relacionar as atividades preponderantes e correspondentes graus de risco.

3. O Decreto nº 2.173/97 está em consonância com a Lei nº 8.212/91, ao determinar que a contribuição em exame seja calculada pelo grau de risco da atividade preponderante da empresa e não de cada estabelecimento.

4. A legislação do SAT trata igualmente contribuintes que se encontram em situações semelhantes.

Assim, há que se concluir que o Contrato n. 09.02.01.00.200.725/99, celebrado entre a EPAGRI e EMBRASC, cujo objeto era o saneamento e realinhamento fiscal da Contratada, causou aos cofres da referida Empresa catarinense um prejuízo, à época, de R$ 8.287.912,46, referentes aos juros e multas aplicadas pelo INSS por infringência à legislação relativa à Contribuição para o custeio do Seguro Acidente de Trabalho; e R$ 451.583,50, relativos ao pagamento indevido de honorários à referida empresa de consultoria.

Especificamente em relação aos honorários pagos à EMBRASC, há ainda que se registrar que esta Corte de Contas veda o denominado contrato de risco, nos termos do Prejulgado n. 1199, in verbis:

Não é admissível a celebração de contrato pela Administração Pública onde esteja previsto que o contratado perceberá, a título de remuneração, um percentual sobre as receitas auferidas pelo ente com as ações administrativas ou judiciais exitosas promovidas pelo contratado, pois neste caso seria imperiosa a inclusão de cláusula contendo o valor do contrato e observância das normas orçamentárias e financeiras, que exigem previsão de receitas e despesas.

Não obstante tal vedação, na Cláusula Oitava do referido Contrato, há condição expressa para o pagamento dos honorários pactuados no contrato, qual seja, “se forem apurados e apropriados os benefícios e economias em favor da CONTRATANTE, de forma definitiva.”

A título de conhecimento, trago notícia veiculada no site do Governo da Paraíba, datada de 17/03/2008, acerca da atuação da referida empresa naquela região:

Erros cometidos durante o governo Maranhão

Relatório elaborado pela Assessoria Econômica da Cagepa revelou que os resultados negativos apresentados nos balanços financeiros da Companhia em anos anteriores tiveram a influência direta de erros estratégicos cometidos pela Empresa Brasileira de Assessoria e Consultoria Ltda (Embrasc), a mesma que causou um prejuízo milionário à Companhia Estadual de Águas e Esgotos (Cedae), do Rio de Janeiro.

O relatório mostra que na Paraíba, à época em que o Estado era governado pelo atual senador José Maranhão (PMDB), a Embrasc orientou a direção da Cagepa a pagar tributos através de compensações de créditos fiscais não existentes, apurados pela própria empresa de consultoria.

Segundo o atual gerente da Assessoria Econômica da Cagepa, Roosevelt Leadebal, a operação de saneamento e alinhamento fiscal, apontada como uma “mina de ouro” pela Embrasc, na verdade, se converteu em uma armadilha. Os créditos indicados pela consultoria não foram aceitos pela Secretaria da Receita Federal (SRF) e nem pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

Leadebal explicou que o resultado negativo das operações orientadas pela Embrasc foi sentido pela Companhia entre 2004 e 2005, quando a Cagepa teve que assumir os débitos e a dívida resultantes da operação que chegou ao montante de R$ 84,1 milhões. Os recursos, segundo ele, são devidos à SRF (R$ 34 milhões), à Procuradoria da Fazenda Nacional (R$ 12 milhões) e ao INSS (R$ 38,1 milhões).

Roosevelt Leadebal explicou, ainda, que a direção da Companhia, para quitar a dívida, aderiu ao programa de reficinanciamento do Governo Federal (Refis), assumindo um parcelamento mensal de R$ 750 mil, até 2016. “Isso representa um ônus no caixa da Cagepa de aproximadamente R$ 9 milhões por ano, que deixam de ser investidos em saneamento”, ressaltou.

“Os falsos créditos apurados pela Embrasc e utilizados pela Cagepa, na época, foram destinados ao pagamento de tributos como Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), Programa de Formação do Patrimônio do Servidor (Pasep) e Seguros de Acidentes do Trabalho (SAT)”, completou o gerente da Assessoria Econômica.[18]

Dito isso, entendo caracterizada a responsabilidade da EMBRASC, relembrando que no Contrato n. 09.02.01.00.200.725/99 há expressa previsão de responsabilidade da Contratada pelos danos causados diretamente à Contratante, decorrentes de sua culpa.

Por fim, muito embora não tenha sido objeto de apontamento pelo Órgão de Controle, tem-se a questão da forma de contratação da EMBRASC, procedida através de inexigibilidade de licitação, citada pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas em seu Parecer MPTC n. 3892/2008, às fls. 292 a 302. Eis os apontamentos expostos pela Procuradora Cibelly Farias:

Consoante conceito corrente na doutrina administrativista, é cediço que a inexigibilidade pressupõe impossibilidade de competição. Essa é a regra fundamental, que vem disposta expressamente no caput do art. 25 da Lei n. 8.666/93.

Então, neste contexto, seria imprescindível a configuração de uma situação em que a natureza singular do serviço e a notória especialização da empresa contratada justificassem a tal inexigibilidade.

[....]

Trazendo os pertinentes comentários ao caso concreto, não verifico, prima facie, singularidade no objeto contratado.

A prestação de serviços de assessoria tributária, atualmente, não pode ser encarada como algo inusitado a ponto de justificar o procedimento adotado.

É sabido que todas as empresas – e aqui não se faz distinção entre a seara do público e do privado – possuem (ou contratam) permanentemente profissionais para realizar planejamento tributário, para fornecer orientações e para suprir as demandas administrativas e judiciais decorrentes da atividade empresarial, pois é inerente, ínsito e corrente nesse ramo de atividade, a existência de dúvidas e litígios em matéria tributária.

Portanto, não se justificaria uma contratação de “empresa notoriamente especializada”, pois o objeto não lhe dá causa e, além disso, conforme dito, havia assessoria jurídica na empresa que deveria prestar tais serviços;

E quanto à comprovação da dita “notória especialização” – se é que houve a preocupação do dirigente em registrá-la – seria necessário que fossem criteriosamente analisados os parâmetros considerados, especificamente com base em resultados anteriormente apresentados pela contratada, pois, neste caso, demonstrou serem absolutamente catastróficos, firmando conclusões em direção diametralmente opostas às assentadas pelos Tribunais, o que levou a EPAGRI a contrair débitos e, além disso, ver-se obrigada a quitar multas e juros perante o INSS.[19]

Acerca da contratação de profissionais para prestação de serviços de assessoria jurídica por inexigibilidade de licitação, tem-se os seguintes Prejulgados desta Corte de Contas:

Prejulgado n. 1122:

Não há amparo legal para [...] realizar contratação de consultoria, para diversos estudos atinentes à área jurídica, por inexigibilidade de licitação. A inexigibilidade, por notória especialização, dar-se-á tão-somente em circunstâncias excepcionais de inviabilidade de competição e para objetos singulares, jamais em situações rotineiras e duradouras. A Lei Federal nº 8.666/93, que estabelece as normas para licitação e contratos dos entes integrantes da administração pública define como regra a licitação. [...]

Prejulgado n. 1250:

Pretendendo [...] contratar empresa que presta serviços jurídicos e contábeis, para ser acolhida a norma do inciso II do art. 25 da Lei Federal nº 8.666/93, o Administrador só poderá justificar a inexigibilidade de licitação com a comprovação da notória capacidade do contratado e a necessidade dessa especialização. Não ocorrendo tais requisitos, o certame é imperativo.

Diante do exposto, e considerando que os Responsáveis não se manifestaram nos presentes autos em relação às irregularidades relativas ao Contrato n. 09.02.01.00.200.725/99, proponho ao egrégio Plenário a seguinte decisão:

2.1. Em preliminar, autorizar o julgamento do PCA 03/02618724, sobrestado por meio do Acórdão n. 0784/2004, ressalvando que a restrição objeto do item 7 do Relatório DCE n. 143/03, integrante daqueles autos, está sendo analisado no Processo n. TCE 04/01829910.

2.2. Definir a responsabilidade solidária, nos termos do art. 15, I, da Lei Complementar n. 202/00, do Sr. Dionísio Bressan Lemos, ex-Presidente da EPAGRI, CPF n. 295.728.789-72, e do Sr. José Milton Scheffer, ex-Diretor da EPAGRI, CPF n. 417.007.599-49, por irregularidades verificadas nas presentes contas.

2.2.1. Determinar a citação dos Responsáveis acima identificados, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar n. 202/00, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 57 c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentarem alegações de defesa acerca das seguintes irregularidades, passíveis de imputação de débito e/ou aplicação de multa prevista nos arts. 68 a 70 da Lei Complementar n. 202/2000:

2.2.1.1. R$ 8.287.912,46 (oito milhões, duzentos e oitenta e sete mil, novecentos e doze reais e quarenta e seis centavos) referentes aos juros e multas aplicados pelo INSS através da Notificação Fiscal de Lançamento – NFLD, datada de 28/03/2001, incidentes sobre o montante de R$ R$ 10.467.377,99 que foi apropriado pela EPAGRI mediante compensações, por meio de lançamento fiscal/contábil direto, entre os valores pagos a título de Contribuição para o Seguro Acidente de Trabalho – SAT e os débitos relativos à contribuição patronal à seguridade social, no período de set/1999 a set/2000, procedimento esse efetuado com fundamento em suposto direito de repetição do indébito em razão da inconstitucionalidade da cobrança da Contribuição ao SAT, nos termos do entendimento exarado pela EMBRAPA, o qual, no entanto, não se confirmou, haja vista a declaração de constitucionalidade da respectiva cobrança pelo Supremo Tribunal Federal – STF nos autos do Recurso Extraordinário n. 343.446-2/SC, publicado no DJ n. 04/04/2003; caracterizando assim despesas não-abrangidas no conceito de gastos próprios dos órgãos e entidades da administração pública, em afronta ao disposto no art. 4º c/c o art. 12 da Lei Federal n. 4.320/64, e aos princípios da legalidade e da eficiência, previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal.

2.2.1.2. R$ 451.583,50, (quatrocentos e cinqüenta e um mil, quinhentos e oitenta e três reais e cinqüenta centavos), relativos ao pagamento irregular de honorários à Empresa Brasileira de Assessoria e Consultoria Ltda. – EMBRASC, Contrato n. 09.02.01.00.200.725/99, haja vista sua formalização através de inexigibilidade de licitação, sem a efetiva caracterização da singularidade do serviço prestado e da notória especialização da contratada; assim como a previsão de honorários vinculados a percentuais sobre as vantagens financeiras auferidas pela contratante, caracterizando contrato de risco, em afronta ao regime jurídico dos contratos administrativos, em especial, caracterizando afronta aos arts. 2º, 3º, 25, II c/c 13, III, 54, §§1º e 2º, 55, III, V, e 70, da Lei n. 8.666/93, assim como ao princípio da legalidade, previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal, corolário do princípio da indisponibilidade do interesse público.

2.2.2. Determinar à Empresa de Pesquisa Agropecuária e Extensão Rural de Santa Catarina S.A. – EPAGRI, com fundamento no art. 59, IX, da Constituição Estadual, que comprove a este Tribunal de Contas, no prazo de 30 dias a contar da data da publicação desta Decisão no Diário Oficial Eletrônico deste Tribunal de Contas, a adoção de medidas judiciais visando o ressarcimento dos valores indevidamente pagos à EMBRASC – Empresa Brasileira de Assessoria e Consultoria Ltda., com fundamento na Cláusula Quinta c/c a Cláusula Segunda do Contrato n. 09.02.01.00.200.725/99, haja vista a imprudência da empresa de consultoria em exarar entendimento acerca de inconstitucionalidade de cobrança de tributo, matéria de competência exclusiva do Poder Judiciário, e, à época, não-pacificada nos tribunais superiores e sequer analisada pelo Supremo Tribunal Federal – STF, afrontando-se ainda os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade e moralidade, previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal.

2.2.3. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, assim como do Relatório DCE n. 23/07, e do Parecer MPTC n. 3892/2008, aos Srs. Dionísio Bressan Lemos e Milton José Scheffer, respectivamente, ex-Presidente e ex-Diretor da EPAGRI, ao Sr. Murilo Xavier Flores, atual Presidente da EPAGRI, e ao Ministério Público Estadual.

Florianópolis, 29 de setembro de 2008.

Conselheiro Salomão Ribas Junior

Relator

[1] Às fls. 34 a 43 do Processo n. PCA 03/02618724.

[3] Às fls. 34 a 43 do Processo n. PCA 03/02618724.

[4] À fl. 358 do Processo n. PCA 03/02618724.

[12] Redação dada pela Cláusula Primeira do 1º Termo Aditivo, às fls. 158 e 159.

[13] Redação dada pela Cláusula Terceira do 1º Termo Aditivo, à fl. 160.

[14] Parágrafo Primeiro. Os honorários devidos à CONTRATADA deverão ser pagos até o quinto dia após a apresentação da nota fiscal de serviços/fatura.

[16] Publicação do extrato no Diário Oficial do Estado n. 16.754, de 27/09/2001, à fl. 147.