|
|
TRIBUNAL
DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA CORPO DE AUDITORES Gabinete do Auditor Cleber Muniz Gavi TCE
04/04104630 |
|
PROCESSO Nº |
TCE 04/04104630 |
|
UNIDADE GESTORA: |
Prefeitura Municipal de Santa Cecília |
|
INTERESSADO: |
Gilberto Carvalho – prefeito municipal
(gestão 2000/2004) |
|
ASSUNTO: |
Tomada de Contas Especial referente ao Processo APE 04/04104630 |
Servidor Público Estatutário. Hora extra.
O pagamento de horas
extras a servidores públicos estatutários como forma de remunerar indiretamente
o trabalho e sem o controle da jornada extraordinária constitui realização de
despesa sem a competente liquidação.
Servidor Público Estatutário. Adicional de Insalubridade.
É ilegal o pagamento
de adicional de insalubridade sem laudo pericial técnico exigido pela lei.
Regime Próprio de Previdência Social. Repasse das
contribuições. Obrigatoriedade.
É obrigatório o
repasse das contribuições pelo ente das contribuições previdenciárias retidas
nas folhas de pagamento dos servidores, assim como da parte patronal nas épocas
apropriadas determinadas na lei.
Edital de Concurso Público. Alteração. Publicação.
Viola a lei do
município de Santa Cecília a publicação de alteração de edital de concurso
público sem a observância do prazo de 30 (trinta) dias.
Nomeação de candidato. Limitação de idade.
Somente é possível
limitar a idade para nomear candidato devidamente aprovado em concurso público
quando a natureza das atribuições do cargo a ser preenchido possa ser
justificado e houver expressa previsão no edital.
Nomeação de candidato. Nível inicial.
É ilegal a nomeação de
candidato em nível superior ao primeiro nível de referência salarial.
Nomeação de candidato. Cargos iguais. Níveis diversos.
Ilegalidade.
É ilegal a nomeação de
candidatos aprovados em concurso público para o mesmo cargo em níveis de
referência salarial diversos.
Promoção. Inexistência de avaliação de desempenho.
Ilegalidade.
É ilegal a promoção de
servidores sem a avaliação de desempenho periódica exigida em lei.
Concurso Público. Prorrogação fora do prazo de validade.
Ilegalidade.
É ilegal a nomeação de
candidatos aprovados em concurso público cujo prazo de validade foi prorrogado
após caducado o certame.
I – RELATÓRIO
Tratam os autos de Tomada
de Contas Especial instaurada através da Decisão n. 2519/2007 (fls.597/598) e
decorrente de auditoria ordinária in loco
realizada na Prefeitura Municipal de Santa Cecília, abrangendo o ano de 2003 e
relativa a atos de pessoal.
O responsável à
época, após devidamente citado (fls. 600/601) para apresentar defesa relativamente
ao pagamento de horas extras e concessão de adicional de insalubridade,
manteve-se silente.
Através do relatório
de reinstrução de fls. 604/661, a DMU sugeriu o julgamento irregular, com
débito e multa, das contas relativas à presente tomada de contas especial. Tal
relatório obteve a concordância expressa do Ministério Público Especial através
do parecer de fls. 663/664.
II - DISCUSSÃO
O Relatório da DMU sugere a este Tribunal Pleno o julgamento
irregular, com débito e multa, das contas relativas à tomada de contas especial
em tela.
1. Dos débitos
Dois são os supostos débitos elencados pela referida
Diretoria, guindados a tal categoria após pronunciamento expresso do Ministério
Público Especial e inteiramente acatados por este Tribunal Pleno, quais sejam:
a) o pagamento de horas extras no montante de R$ 158.860,90, sem o efetivo
controle da jornada de trabalho; e b) concessão de adicional de insalubridade
no montante de R$ 57.579,20, sem laudo pericial da autoridade competente. Abaixo,
segue a análise relativa a cada item.
a) Quanto ao pagamento de horas extras sem controle
Quando da análise final, relativamente a tal irregularidade,
a DMU havia entendido que se tratava apenas de irregularidade passível de
aplicação de multa (fls. 526/583), embora expressamente ressalvado que em caso
de restar comprovada a não liquidação da despesa, haveria a possibilidade de
devolução dos valores (fl. 564). Atento para tal fato, o Ministério Público
Especial entendeu que tal irregularidade era passível de aplicação de débito,
assim, sugeriu a citação do responsável (fls. 585/591), providência que foi acatada
por este Relator às fls. 592/596, sem, no entanto, que houvesse resposta do responsável.
Quando da sua análise, assim referiu o Ministério Público
Especial sobre o pagamento de horas extras:
[...]
A DMU apresenta uma extensa lista de
pagamentos de horas-extras para servidores municipais, sem o efetivo controle
sobre a jornada de trabalho realizado, caracterizando, portanto, ausência de
liquidação dessas despesas.
Em suas justificativas, o responsável
afirma que tais pagamentos ocorreram para compensar uma suposta defasagem do
Plano de Carreira dos servidores daquele município, afirmando, ainda, que não
teria havido dolo da Administração Pública.
Inicialmente, cabe esclarecer que,
conforme registra também a DMU, o instrumento para compensar eventuais
defasagens nos vencimentos dos servidores municipais são a revisão geral anual
e os reajustes.
Por outro lado, constata-se que o
responsável não apenas confirma a ocorrência da irregularidade, como ainda
afirma que tais pagamentos não decorrem de quaisquer serviços extraordinários
prestados (necessários e úteis) à municipalidade, configurando uma forma de
compensar a alegada defasagem do Plano de Carreira dos servidores. Ou seja, o
responsável reconhece que não há qualquer fundamento fático para o pagamento
desses valores, que os serviços extraordinários, enfim, não foram prestados.
Resta configurado, portanto, o dano ao
erário decorrente desse ato de gestão ilegítimo, praticado em frontal oposição
ao disposto nos arts. 62 e 63 da Lei 4.320/64.
Por ocasião da resposta à audiência, o responsável assim se
pronunciou (fl. 489):
[...]
1.1.9 O pagamento de horas extras se
deve ao fato de que o Plano de Carreira dos servidores públicos municipais era
defasado, por exemplo o primeiro nível de referência salarial previa proventos
menor que o salário mínimo nacional, daí a necessidade de recompor a defasagem
do quadro através do pagamento de horas extras.
Registra-se por oportuno que não houve
dolo da administração público no pagamento das horas extras em comento.
Diante de tais declarações, não resta dúvida que o instituto
das horas extras era utilizado como meio para recompor a defasagem salarial dos
servidores, em total detrimento dos meios legais existentes para tanto, como é
o caso, p. ex., da revisão geral anual, do próprio reajuste ou da
reestruturação de cargos e salários constantes no estatuto dos servidores.
Cabe lembrar que – ao menos transitoriamente – se a
remuneração de algumas carreiras estivesse abaixo do salário mínimo nacional,
poderia o administrador, em observância a um direito do servidor público (art.
39, §3º da CRFB), fixar, por ato administrativo com suporte na norma
constitucional, gratificação complementar objetivando a equiparação do piso
salarial do Município ao mínimo constitucional, indistintamente, a todos os
servidores que se encontram com remuneração inferior ao salário mínimo. Por
outro lado, constata-se que as horas-extras não eram pagas apenas com tal
desiderato, tendo em vista que dentre os beneficiários relacionados às fs.
O pagamento de horas extras no serviço público é regido pela
lei de cada ente. É ela que vai dispor sobre o estatuto dos servidores públicos,
incluído neste toda a regulamentação sobre a “relação de trabalho”, inclusive a
jornada extraordinária. No caso específico do Município de Santa Cecília, foi a
Lei Complementar nº 01/93 que instituiu, juntamente com o plano de carreira, o
estatuto dos servidores. Assim, era tal lei que deveria regular as horas de
jornada extraordinária. Convém salientar que a falta de regulamentação na lei
local não implica negação ao direito de pagar a jornada extraordinária. O
direito ao pagamento de hora-extra está consagrado na Constituição Federal. Assim,
ainda que inexistente regulamentação em lei local, haverá o direito desde que
devidamente comprovado o labor extraordinário. Tal interpretação decorre do
fato de que o direto veda que a Administração se enriqueça do trabalho alheio
sem uma devida causa. As decisões abaixo dão conta de tal entendimento:
ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL –
SERVIDOR PÚBLICO – HORA EXTRA – COMPROVAÇÃO MEDIANTE APRESENTAÇÃO DE PROVA
DOCUMENTAL – PROVA TESTEMUNHAL INSUFICIENTE –
ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL –
SERVIDOR PÚBLICO – HORA EXTRA – COMPROVAÇÃO MEDIANTE APRESENTAÇÃO PROVA
TESTEMUNHAL – PROVA EMPRESTADA – CABIMENTO – CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – 1.
É admissível a prova emprestada desde que tenha sido colhida em autos em que
figure a parte contra quem se litiga, cujas partes sejam idênticas às do
processo destinatário, e que tenha observado o princípio do contraditório e da
ampla defesa. Precedentes.
Esta Corte de Contas através do prejulgado nº 1742 e
relativamente ao assunto em tela assim se manifestou:
Compete ao município regulamentar a
concessão de horas-extras mediante lei, definindo o limite máximo de
horas-extras permitido no município, os requisitos para a sua concessão e o
percentual de acréscimo sobre o valor da hora normal.
A lei municipal que regulamentar a
concessão de horas-extras aos servidores do município não poderá definir
percentual inferior ao previsto no inciso X do art. 90 da Lei Orgânica
Municipal, que apresenta a mesma redação do inciso XVI do art. 7º da
Constituição da República.
Qualquer servidor ocupante de cargo
efetivo no município pode prestar horas-extras, entretanto, no âmbito da
administração pública, sua realização depende da caracterização da necessidade
imperiosa, temporária e excepcional do serviço e somente deve ocorrer mediante
convocação direta do servidor para cumprir jornada de trabalho extraordinária e
deve ser precedida de autorização por ato da autoridade superior.
[...]
(TCESC, Processo: CON-05/04085000, Parecer:
COG-921/05, Decisão: 3193/2005, Origem: Prefeitura Municipal de Guaraciaba, Relator:
Conselheiro César Filomeno Fontes, Data da Sessão: 23/11/2005, Data do Diário
Oficial: 06/02/2006)
Do prejulgado em tela depreende-se que cabe ao município
regulamentar a concessão de horas-extras. É o ente, a Administração Municipal
ou Estadual, que definirá se há ou não necessidade do servidor prestar serviço
em jornada extraordinária. Caso entenda pela necessidade, convocará o servidor
e fará o devido controle, tudo para que possa o ente, validamente, liquidar a
despesa. Devo salientar, novamente, que embora não haja no ente lei que
discipline a matéria, as horas extras podem ser pagas desde que efetivamente
comprovado o labor, mediante prova documental, como, p.ex., o livro ponto.
No caso específico dos autos e como o próprio responsável
afirma, não havia labor extraordinário. De conseqüência, não havia controle do
ponto. O instituto foi desvirtuado. Foi o mesmo utilizado apenas para recompor
as perdas do plano de cargos e salários dos servidores municipais, assim, não
vejo fundamentos jurídicos plausíveis para refutar os bem lançados argumentos
do Ministério Público Especial. Nessa linha, se o responsável assim agiu, ou
seja, utilizando horas-extras para remunerar indiretamente o labor,
evidentemente que não houve a correta liquidação da despesa, pois esta exige o
exame do direito adquirido pelo credor, a origem do objeto que se deve pagar, a
importância exata a pagar e a quem se deve pagar. Se não houve labor e, por conseqüência,
controle do ponto pela jornada extraordinária, não resta dúvida que não havia
possibilidade do responsável efetivar o pagamento, restando transgredidos os
arts. 62 e 63, ambos da Lei nº 4.320/64.
Saliento que a interpretação em tela não é nova nesta Corte
de Contas. Consoante se depreende do Acórdão abaixo, o mesmo entendimento foi
adotado para imputar débito e multa ao ex-prefeito de Grão Pará, senão vejamos
os termos da decisão Plenária:
[...]
6.1. Em preliminar, converter o
presente processo em tomada de contas especial, nos termos do art. 65, § 4°, da
Lei Complementar n° 202/2000.
6.2. Julgar irregular, com fundamento
no artigo 18, inciso III, alínea "c", da Lei Complementar nº
202/2000, as despesas abaixo mencionadas, no montante de R$ 48.209,11 (quarenta
e oito mil, duzentos e nove reais e onze centavos), de responsabilidade do Sr.
Dorvalino Dacoregio - ex-Prefeito Municipal de Grão-Pará, CPF n°
417.148.739-00, residente à rua Orleans, s/nº, no município de Grão-Pará (SC),
CEP – 88.890-000, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da
publicação desta decisão no Diário Oficial do Estado, para comprovar, perante
este Tribunal, o recolhimento dos débitos aos cofres do Tesouro do Município de
Grão-Pará, atualizado monetariamente e acrescido dos juros legais (artigos 21,
40 e 44, da Lei Complementar nº 202/2000), calculados a partir da data da
ocorrência até a data do recolhimento, sem o que fica desde logo autorizado o
encaminhamento da dívida para cobrança judicial (artigo 43, II, da Lei
Complementar n 202/2000):
6.2.1. R$ 42.847,25 (quarenta e dois
mil oitocentos e quarenta e sete reais e vinte e cinco centavos), ao pagamento
de horas extras fixas, mensalmente, sem a comprovação das horas extraordinários
efetivamente trabalhadas, tipificando concessão irregular de complementação
salarial, em descumprimento ao previsto nos arts. 5º, 31 e 37, caput e inc. II, da CF, segundo o
descrito no item 2, c, do Relatório de Reinstrução nº 026/2001;
[...]
6.3. Aplicar ao Sr. Dorvalino
Dacoregio, prefeito municipal, CPF n° 417.148.739-00, residente à rua Orleans,
s/nº, no município de Grão-Pará (SC), CEP – 88.890-000, multas previstas no
artigo 68 da Lei Complementar n 202/2000, abaixo especificadas,
fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação deste Acórdão no
Diário Oficial do Estado para comprovar ao Tribunal o recolhimento das multas
ao Tesouro do Estado, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da
dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da
Lei Complementar n 202/2000:
6.3.1. R$ 100,00 (cem reais), face a
concessão mensal de pagamento de horas extras, sem comprovação das horas
efetivamente trabalhadas, conforme exposto no item 2.1 da Conclusão do
Relatório de Reinstrução nº 026/2001;
[...]
(TCESC, Processo nº DEN 9700210/98, Data
da Sessão: 22/08/2001 – Ordinária, Acórdão nº 322/2001, Responsável: Dorvalino
Dacorégio - ex-Prefeito Municipal, Entidade: Prefeitura Municipal de Grão-Pará)
Portanto e estando devidamente comprovado o pagamento de
horas extras sem a correspondente prestação do serviço extraordinário, com
utilização do instituto apenas para remunerar indiretamente o trabalho do
servidor, resta flagrante o desrespeito ao art. 63, da Lei nº 4.320/64.
Nessa linha, observo que o pagamento de horas extras sem a
devida liquidação importa em realização de despesa não autorizada, o que faz
incidir a norma prevista no art. 10, IX, da Lei nº 8.429/92, que assim
preconiza:
Art. 10 – Constitui ato de improbidade
administrativa que causa lesão ao erário, qualquer ação ou omissão, dolosa ou
culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou
dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no Art. 1º desta lei, e
notadamente:
[...]
IX – ordenar ou permitir a realização
de despesas não autorizadas em lei ou regulamento.
Se as horas extras foram pagas sem a demonstração ou a
correspondente contraprestação do labor do servidor público, ou seja, se foram
pagas com o único intuito de remunerar indiretamente o trabalho ordinário do
servidor, demonstrado resta o gasto não autorizado.
Ademais, é corolário básico da gestão fiscal responsável a
ação planejada e transparente, que se faz, em primeiro plano, mediante
obediência irrestrita aos princípios da Administração Pública previstos no art.
37, caput, da Constituição Federal. Nessa
linha, não é possível ao administrador agir, no trato do dinheiro público, sem
o devido embasamento legal. A importância da legalidade, aliado aos demais
princípios, é de tamanha ordem que a norma infraconstitucional deu-lhe a
proteção devida através da Lei de Improbidade Administrativa, a qual prescreve
no seu art. 11:
Art. 11. Constitui ato de improbidade
administrativa que atenta contra os princípios da administração pública
qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade,
legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido
em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência;
Como se vê, a probidade administrativa pressupõe obediência aos
princípios da administração pública, principalmente à legalidade. Esta, por sua
vez, não significa apenas agir de acordo com a lei, mas, também, não praticar
ato por ela proibido. No caso específico, não agiu o administrador de acordo
com as normas que regem a realização da despesa. Assim, afigura-se a possibilidade
de, em tese, poder ser o ato enquadrado como de improbidade administrativa, nos
termos preconizados pelo art. 10, IX, e art. 11, I, ambos da lei nº 8.429/92,
motivo pelo qual deve ser comunicado o Ministério Público sobre o fato em tela,
a fim de que aquele órgão adote as medidas judiciais que entender cabíveis.
Portanto, devidamente demonstrado que o pagamento de horas
extras se deu à margem da lei, em desobediência aos arts. 62 e 63, ambos da Lei
nº 4.320/64 e com o único fito de remunerar indiretamente o trabalho dos
servidores públicos municipais, caracterizado o débito, motivo pelo qual acato
integralmente o relatório produzido pelo Corpo Técnico.
b) Quanto à concessão de adicional de insalubridade
Constatou o Corpo Técnico desta Casa que alguns servidores
municipais perceberam durante o ano de 2003 adicional de insalubridade sem que
houvesse laudo pericial técnico, que era exigência contida no art. 181, da Lei
Complementar nº 01/93.
O responsável, em resposta à audiência (fl. 489), disse que a
concessão do referido adicional era precedido de elaboração de laudo pericial,
porém, para os servidores que ainda não havia laudo, tal adicional foi pago a
título de equiparação salarial prevista no estatuto dos servidores.
O Ministério Público Especial (fl. 590), entendendo que o
caso era de débito, assim referiu sobre a irregularidade em tela:
[...]
Primeiro, deve ser destacado que as
meras afirmações do responsável não são corroboradas por qualquer documento,
não sendo hábeis, portanto, para infirmar as imputações da DMU.
Segundo, devo registrar que a
Constituição Federal (art. 37, XIII) veda a vinculação ou equiparação de
quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do
serviço público.
[...]
A Lei Complementar Municipal nº 01/93 assegura aos servidores
públicos que trabalham em locais insalubres o referido adicional, porém, não
dispensa a necessidade de perícia técnica para apontar os índices e
percentuais. Tal necessidade fica devidamente caracterizada quando se faz uma
breve leitura dos arts. 175 e 181:
Art. 175. Fica assegurado aos
Servidores Públicos Municipais, que trabalham em locais perigosos e insalubres,
o pagamento do Adicional de Insalubridade e Periculosidade, nos índices e
percentuais apontados por perícia técnica.
[...]
Art. 181. O adicional devido aos
servidores que executam atividades penosas ou que trabalham, com habitualidade,
em locais insalubres ou com risco de vida, corresponderá o valor de até 40% do
menor vencimento pago pelo Município aos seus servidores, cujo índice ou
percentual será definido por perícia técnica. (Grifei)
Ambos os artigos da lei municipal condicionam o pagamento do
adicional de insalubridade à existência de perícia técnica indicando o índice e
o percentual, assim, não posso considerar existente o direito à percepção do
referido adicional sem que haja, antes, a existência do laudo pericial. É este
laudo que vai apontar se o trabalho é realizado em condições insalubres ou não,
constituindo ele requisito essencial para o reconhecimento do direito àqueles
servidores que eventualmente venham a prestar serviços sob tais condições.
Assim e sendo o laudo pericial instrumento ou condição essencial para o
reconhecimento do direito ao adicional de insalubridade, todo o pagamento
efetivado sem tal requisito constitui realização de despesa sem fundamento
legal, impondo-se ao administrador que efetivou o pagamento à margem da lei a
devida responsabilização.
Nestas condições, acolho as razões do Corpo Técnico para
manter a restrição apontada. Entretanto, entendo que no caso em tela torna-se
pertinente apenas aplicação de multa, e não a imputação de débito.
Cabe destacar que, conforme alegação apresentada pelo
Responsável – e não suficientemente elidida pelos elementos contidos nos autos
– os pagamentos efetuados sem laudo pericial eram destinados àqueles servidores
que exerciam funções semelhantes a dos servidores que auferiam o adicional e para os quais já
havia confecção do referido laudo. Assim, a restrição que se coloca, a
princípio, é a ausência da formalização da situação de periculosidade através
do laudo competente, visto que não há condições de peremptoriamente afirmar-se
que os servidores discriminados no Relatório DMU n. 3.942/2007 (fls. 642/657),
faticamente, não faziam jus ao benefício (Serventes, Auxiliares e Técnicos de
Enfermagem, Operadores de Máquina, etc.) .
Nestas circunstâncias, tem sido de praxe apenas a aplicação
de multa, havendo, inclusive, precedentes decorrentes de votos apresentados por
este Relator (Acórdão 655/2007, no Proc. TCE 03/04217999
e Acórdão 658/2007, no TCE 05/00518300), razão pela qual no caso vertente
propõe-se a aplicação da mesma espécie sancionatória.
2. Das multas
O relatório produzido pelo Corpo Técnico desta Casa sugere a
aplicação de multas ao responsável tendo em vista a constatação de sete
irregularidades as quais passo a analisar:
a) Quanto à ausência de recolhimento
de contribuições ao RPPPS
A ausência de recolhimento das contribuições previdenciárias
ao Regime Próprio de Previdência Social do Município não foi negada pelo
responsável. Pelo contrário, diz ele que tal fato foi motivado por uma série de
bloqueios judiciais, os quais impediram o repasse.
Conforme bem frisou o Ministério Público Especial, os valores
descontados dos servidores não constituem recursos do ente, mas dos próprios
servidores. O ente figura como mero agente repassador, assim, as razões
apresentadas pelo responsável não são suficientes para afastar a
irregularidade. Ainda que houvesse bloqueio judicial, o repasse das
contribuições da parte dos servidores deveria ter sido feito, exatamente porque
não é dinheiro do ente, mas do fundo que futuramente arcará com a aposentadoria
dos servidores.
Portanto e tendo em vista que restou devidamente configurada
a irregularidade admitida, inclusive, de forma expressa pelo responsável, mantenho
a restrição apontada pelos seus próprios e jurídicos termos.
b) Quanto às alterações do edital do
concurso público nº 001/03
Sobre a referida irregularidade, diz o Corpo Técnico que a
Prefeitura de Santa Cecília desrespeitou o prazo de trinta dias previsto no
art. 23, I, da Lei Municipal nº 001/93, haja vista que publicou o edital no dia
31/12/2002 e 01/01/2003 e, posteriormente, no dia 16/01/2003 fez alterações
substanciais, sendo que somente no dia 25/01/2003 publicou o conteúdo das
provas, ou seja, dez dias antes da realização das mesmas.
Sobre a irregularidade apontada, o responsável sustenta que
efetivamente houve alteração do edital e que tal alteração se deu pelo fato de
constar multa diária num Termo de Ajustamento de Conduta firmado com o
Ministério Público do Trabalho no segundo semestre de 2002 . Disse, também, que
a alteração não acarretou nenhum prejuízo, pois não houve recurso.
Não vejo, nas razões apresentadas pelo responsável, argumento
suficiente para afastar as irregularidades apontadas pelo Corpo Técnico. Não se
trata de haver ou não prejuízo aos participantes, mas de obediência irrestrita
à lei municipal, que é expressa no sentido que o edital deverá ser publicado
com antecedência mínima de trinta dias, devendo constar, além de outros
requisitos, o tipo de concurso, os títulos exigidos, a forma de julgamento, os
limites de pontos atribuíveis a cada prova e aos títulos, os critérios e níveis
de habilitação e classificação e os critérios de desempate.
Se a administração resolveu alterar o edital de forma
substancial, deveria observar o prazo de trinta dias previsto no inciso I do
art. 23 da Lei Complementar nº 001/93. Ademais, o próprio conteúdo das provas
foi publicado apenas dez dias antes da aplicação das mesmas, fato este que
demonstra um certo atropelo do certame sem qualquer apego às formalidades
legais.
Assim, nada a reparar nas bem lançadas razões do Corpo
Técnico neste ponto.
c) Quanto ao impedimento de nomeação
Sobre a referida irregularidade disse o responsável que o
impedimento se deu em virtude da assessoria jurídica ter emitido parecer com
base no art. 19 da Lei Complementar nº 001/93 desfavorável à nomeação de
aspirante ao cargo.
Assim se manifestou o Ministério Público Especial sobre o referido
apontamento:
Conforme registra o órgão técnico, duas
candidatas aprovadas no Concurso Público 001/03 deixaram de ser nomeadas por
terem idade superior à prevista em lei complementar municipal.
Tal situação viola frontalmente o
princípio constitucional da isonomia, estando a matéria perfeitamente
consolidada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, conforme se depreende da
Súmula 683 daquela Corte:
O LIMITE DE IDADE PARA A INSCRIÇÃO
Portanto, não identificando qualquer
justificativa de limitação de idade para o cargo objeto do concurso (servente),
resta configurada a irregularidade.
Com relação à alegação de que o art. 19
da Lei Complementar Municipal 01/93 “nunca foi questionada através de ADIM (sic)”, relembro o teor da Súmula 347 do
Supremo Tribunal Federal:
O TRIBUNAL DE CONTAS, NO EXERCÍCIO DE
SUAS ATRIBUIÇÕES, PODE APRECIAR A CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS DO
PODER PÚBLICO.
Por fim, o fato de as candidatas terem
sido nomeadas a partir de decisão judicial exarada em mandado de segurança
apenas confirma a recalcitrância do responsável em dar cumprimento à
Constituição Federal.
Em que pese a lei municipal dispor sobre o limite de idade
para o ingresso no serviço público municipal, era dever do responsável
confrontar a referida legislação com a Constituição Federal, tendo em vista a
flagrante inconstitucionalidade neste ponto. Ademais, o edital de concurso
público apenas estabeleceu o limite mínimo de idade, nada referindo sobre o
limite máximo, assim, nada a reparar nas bem lançadas razões do Corpo Técnico
neste ponto.
Entretanto, considerando que as servidoras supostamente
prejudicadas posteriormente ingressaram nos quadros da Prefeitura, por ordem
judicial, e também tendo em vista que o teor da Súmula n.º 683 do STF (que
tornou incontestável o entendimento quanto à inconstitucionalidade da fixação
de limite de idade em concursos públicos, sem que haja fundamento razoável)
somente foi editado em 24.09.2003, ou seja, posteriormente aos fatos sob
apuração, entendo pela possibilidade de que seja a presente restrição relevada,
recomendando-se à unidade a prevenção quanto à ocorrência de outras
semelhantes.
d) Quanto à nomeação de candidatos em
níveis superiores
Relata o Corpo Técnico desta Casa que 36 (trinta e seis)
servidores foram nomeados em níveis superiores ao primeiro nível,
contrariamente ao art. 96, da LC nº 001/93. Sobre a referida irregularidade e
por ocasião da resposta à audiência, o responsável disse que o plano de
carreira e salários se encontrava defasado, inclusive abaixo do salário mínimo.
Disse, também, que não houve dolo por parte da administração em nomear os
servidores em níveis superiores ao primeiro.
O Ministério Público Especial pondera dizendo que a
justificativa apresentada pelo responsável não elide a irregularidade uma vez
que deveria o mesmo obedecer às normas municipais e uma vez constatado valores
inferiores ao mínimo proceder a complementação.
Com efeito, o art. 96, da Lei Complementar nº 001/93 reza os
seguintes termos:
Art.
Como se vê, a nomeação inicial deve se dar no primeiro nível
de referência, assim, todas as nomeações efetivadas em níveis diversos se deram
contrariamente à lei. Como bem frisou o Ministério Público Especial, se no
primeiro nível de referência o valor previsto em lei era menor que o salário
mínimo, o Município deveria pagar complementação, mas não fazer o enquadramento
à margem da lei.
Portanto, não vejo razões jurídicas sólidas pra refutar os
bem lançados argumentos do Corpo Técnico desta Casa.
e) Quanto à nomeação de candidatos
para o mesmo cargo em níveis salariais distintos
Relativamente à tal irregularidade, o Corpo Técnico desta
Casa constatou que alguns candidatos aprovados para o mesmo cargo foram
enquadrados em níveis de referência diversos, fato este que afrontaria o
princípio da impessoalidade, previsto no art. 9º, da LC nº 001/93.
Em resposta à audiência, o responsável trouxe os mesmos
argumentos dispensados para o item anterior, ou seja, que alguns níveis eram
inferiores ao salário mínimo e que não houve dolo da Administração Pública.
Em que pese os argumentos dispensados pelo responsável, o
art. 96, da LC nº 001/93 é claro ou prever que a nomeação inicial dos
servidores se dá no primeiro nível de referência, assim, as nomeações iniciais que
não obedecem ao referido dispositivo ou feitas em níveis diversos para
situações iguais, estão contrárias à lei municipal. Importante destacar,
também, a ofensa bem apontada pelo Corpo Técnico ao princípio da impessoalidade
que, embora previsto no art. 37, da Constituição Federal, veio grafado de forma
expressa no art. 9º, da LC nº 001/93, assim como no art. 22, da Lei Orgânica do
Município de Santa Cecília. O quadro de fls. 618/619 demonstra, de forma
inequívoca, a situação errônea do enquadramento feito pelo Município, motivo
pelo qual não vejo motivo para refutar as bem lançadas razões do Corpo Técnico
desta Casa neste ponto.
f) Quanto à realização de promoções
por merecimento sem avaliação
Constatou o Corpo Técnico desta Casa que o Município de Santa
Cecília procedeu na realização de dezesseis promoções por merecimento sem,
contudo, realizar a avaliação de desempenho exigida pela lei municipal. O
responsável, por sua vez, sustenta que todas as avaliações exigidas pela lei
encontram-se na prefeitura municipal, nas pastas funcionais do servidor, porém,
não juntou nenhum documento a fim de corroborar suas afirmações.
O art. 103, da LC nº 01/93, ao dispor sobre a promoção
funcional, exigiu mérito apontado em avaliação de desempenho periódico, senão
vejamos os termos do referido artigo:
Art. 103- A Promoção Funcional consiste
no Avanço do Servidor na Escala de Níveis de Referência Salarial previstos em
Lei para a remuneração do seu cargo, em decorrência de mérito em avaliação
de desempenho periódico. (Grifei)
A exigência expressa da lei da necessidade de avaliação de
desempenho para que haja a promoção funcional torna irregular todas as
promoções efetivadas sem essa avaliação. Importante frisar que apesar do
responsável ter afirmado que as promoções eram precedidas das avaliações,
nenhum documento foi fornecido neste sentido, sequer por ocasião da auditoria.
Tal fato demonstra ou ao menos corrobora na tese que as promoções foram
realizadas à margem da lei. Assim, não vejo nos argumentos apresentados pelo
responsável, fundamentos jurídicos para afastar as restrições apontadas.
g) Quanto à nomeação de servidores
quando já encerrado o prazo de validade de concurso
Relata o Corpo Técnico que o responsável nomeou quinze
servidores quando já encerrado o prazo do concurso.
Com efeito, o edital de concurso público previa um prazo de
validade de um ano, podendo ser prorrogado por igual período. Nessa linha, em
18 de outubro de 2001 foi publicado o Decreto do Executivo nº 066/2001,
homologando o resultado do Concurso Público. Assim, eventual prorrogação do
certame deveria ter sido publicada até 17 de outubro de 2002. Porém, somente em
14 de novembro 2002 houve a prorrogação do prazo, ou seja, quase um mês após o
limite fatal. Pensando estar agindo dentro da legalidade, o responsável
procedeu a nomeação de quinze servidores durante os meses de março e abril de
2003.
A respeito do caso concreto, o Ministério Público Especial
assim referiu:
Considerando a homologação do edital em
18.10.2001, a posterior tentativa de prorrogação, em 14.11.2002, foi
absolutamente irregular, pois já transcorrido o período inicial de validade do
concurso, não sendo possível prorrogar algo que já estava extinto.
Dessa forma, além da aplicação de multa
ao responsável, em virtude da grave infração praticada, constata-se que todas
as nomeações realizadas no suposto prazo de prorrogação de validade do concurso
são também irregulares, devendo ser imediatamente anuladas.
Nesse sentido, bastante clara a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF:[1]
CONCURSO PÚBLICO. PRAZO DE VALIDADE.
PRORROGAÇÃO APÓS O TÉRMINO DO PRIMEIRO BIÊNIO. IMPOSSIBILDIADE. ART. 37, III,
DA CF/88. 1. Ato do Poder Público que, após ultrapassado o primeiro biênio de
validade do concurso público, institui novo período de dois anos de eficácia do
certame ofende o art. 37, III da CF/88. 2. Nulidade das nomeações realizadas
com fundamento em tal ato, que pode ser declarada pela Administração sem a
necessidade de prévio processo administrativo, em homenagem à Súmula STF nº
473. 3. Precedentes. 4. Recurso extraordinário conhecido e provido.
É fato devidamente comprovado que o concurso público foi
prorrogado posteriormente ao término do prazo de um ano previsto no edital.
Como visto na decisão trazida pelo Ministério Público Especial, o STF entende
que uma vez expirado o prazo de validade de concurso não mais é possível
fazer-se a prorrogação. Para proceder a prorrogação do certame, havia a
necessidade do concurso público estar em plena validade, fato que não ocorreu
no caso em concreto, visto que o concurso público caducou em 17 de outubro de
2002 e o Decreto de prorrogação se deu em 14 de novembro de 2002. Portanto, as
nomeações efetivadas com fundamento no Decreto Executivo nº 046/2002 (fl. 122)
estão desprovidas de alicerce jurídico, motivo pelo qual deverá a atual
administração rever os atos de nomeação dos servidores que ingressaram no
serviço público com base no referido decreto.
III – PROPOSTA DE VOTO
Estando os autos instruídos na forma regimental e
considerando que o responsável foi devidamente citado (fl. 601), proponho ao
egrégio plenário a seguinte proposta de voto:
1 - JULGAR IRREGULARES, com débito, na forma do artigo 18,
inciso III, alínea “c” c/c o artigo 21, caput,
da Lei Complementar n.º 202/2000, as contas referentes à presente Tomada de
Contas Especial e condenar o responsável, Sr. Gilberto Carvalho - Prefeito
Municipal de Santa Cecília (gestão 2000/2004), CPF 260.833.370-20, residente na
Rua Alceu Allage, s/n, Centro, Santa Cecília – SC, CEP: 89540-000, ao pagamento
da quantia abaixo relacionada, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar
da publicação do acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar, perante
este Tribunal, o recolhimento dos valores dos débitos aos cofres públicos
municipais, atualizados monetariamente e acrescidos dos juros legais (artigos
40 e 44 da Lei Complementar n.º 202/2000), calculados a partir da data da ocorrência
até a data do recolhimento sem o que, fica desde logo autorizado o
encaminhamento da dívida para cobrança judicial (artigo 43, II, da Lei
Complementar n.º 202/2000):
1.1 - R$ 158.860,90 (cento e cinqüenta e oito mil, oitocentos
e sessenta reais e noventa centavos), em razão do pagamento de horas extras aos
servidores públicos municipais sem o efetivo controle da jornada de trabalho
realizada, caracterizando despesas sem a liquidação da despesa, em desacordo ao
art. 63, § 2º, III, da Lei nº 4.320/64 (item 3.1, do Relatório de fls.
604/661);
2 - Aplicar ao Sr. Gilberto Carvalho - Prefeito Municipal,
com fundamento no artigo 70, II, da Lei Complementar n.º 202/2000 c/c art. 109,
II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de
30 (trinta) dias a contar da publicação do acórdão no Diário Oficial do Estado
para comprovar ao Tribunal o recolhimento das multas ao Tesouro do Estado, sem
o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança
judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n.º
202/2000:
2.1 - R$ 1000,00 (um mil reais) em razão da ausência de
recolhimento ao Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Públicos
Municipais, dos valores retidos da folha de pagamento dos servidores referente
aos meses de setembro a dezembro de 2003 e 13º salário, no valor de R$
24.308,22, bem como a parte patronal no valor de R$ 32.041,91, em
descumprimento ao art. 3º, I e II e § 2º, da Lei Municipal nº 1.242/2001.
(item1.1, do Relatório de fls. 604/661);
2.2 - R$ 1000,00 (um mil reais) em razão da alteração do
Edital de Concurso Público nº 001/03, publicado na imprensa local, com data
inferior a 30 (trinta) dias, descumprindo o art. 23, I, letras “b”, “c”, “f”,
“g”, “h” e “i, da Lei Complementar nº 001/93 (item 2.1, do Relatório de fls.
604/661);
2.3 – R$ 1000,00 (um mil reais) em razão da nomeação inicial
de 36 (trinta e seis) candidatos aprovados no Concurso Público nº 001/2003 em
cargos de carreira em níveis superiores ao “Primeiro Nível de Referência
Salarial”, descumprindo o artigo 96 da Lei Complementar nº 01/93, de 30 de
abril de 1993, que Institui o Estatuto e o Plano de Carreira dos Servidores
Públicos do Município de Santa Cecília (item 2.4, do Relatório de fls. 604/661);
2.4 – R$ 1000,00 (um mil reais) em razão da nomeação inicial
dos candidatos aprovados no Concurso Público nº 001/2003 em Cargos de Carreiras
iguais, com Nível de Referência Salarial diferentes, desrespeitando o princípio
da impessoalidade, previsto no art. 9º, da LC nº 001/93, c/c o art. 22, da Lei
Orgânica do Município e caput do art.
37 da Constituição Federal (item 2.5, do Relatório de fls. 604/661);
2.5 – R$ 1000,00 (um mil reais.) em razão da realização de 16
(dezesseis) promoções por merecimento sem o devido mérito apontado em avaliação
de desempenho periódica, descumprindo o art. 103, da LC nº 001/93, c/c o art.
22, da Lei Orgânica do Município e caput do art. 37 da Constituição Federal
(item 2.6, do Relatório de fls. 604/661);
2.6 – R$ 1000,00 (um mil reais) em razão da nomeação de 15
(quinze) servidores efetivos no exercício de 2003, através de Concurso Público
com prazo de validade prorrogado irregularmente, contrariando o item VIII, 1 do
Edital de Concurso Público nº 001/2001 (item 2.7, do Relatório de fls. 604/661).
2.7 - R$ 1000,00 (um mil reais), em razão da concessão de
adicional de insalubridade sem laudo pericial confeccionado por profissional
competente, em desacordo com os arts. 175 e 181, da LC nº 001/93, de 30/04/93
(item 4.1, do Relatório de fls. 604/661).
3 - Determinar à Prefeitura Municipal de Santa Cecília que adote
as medidas necessárias a correção das irregularidades apontadas nos itens “
4- Determinar à Diretoria de Controle dos Municípios – DMU,
deste Tribunal que, após transitada em julgado a decisão, inclua na sua
programação de auditorias a averiguação do atendimento, pela Prefeitura
Municipal de Santa Cecília, das determinações de que trata o item 3 desta
deliberação.
5 - Representar ao Ministério Público, em cumprimento ao
disposto no art. 18, § 3º, da Lei Complementar n. 202/00, para conhecimento dos
fatos apurados por este Tribunal e tomada de providências que julgar
pertinentes.
6 - DAR CIÊNCIA da decisão com remessa de cópia do Relatório
de Reinstrução n. 3942/2007, do Relatório do Ministério Público Especial (fls.
585/591 e 663/665) e do voto que a fundamentam ao responsável Sr. Gilberto
Carvalho, assim como ao atual Prefeito Municipal.
Gabinete, em 07 de abril de 2008.
Cleber Muniz
Gavi
Auditor Substituto de Conselheiro
Relator