ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

PROCESSO: DEN 08/00423097

UG/CLIENTE: Prefeitura Municipal de Fraiburgo

ASSUNTO: Denúncia acerca de supostas irregularidades na Prefeitura, referente à isenção do pagamento de ISS do Ex-Presidente da Câmara sobre sua obra

Representação. Ausência de indícios que justifiquem a deflagração de procedimento administrativo. Arquivamento.

I - RELATÓRIO

Tratam os autos de expediente encaminhado a esta Corte de Contas relatando supostas irregularidades em práticas na Prefeitura Municipal de Fraiburgo, correspondente à nomeação do servidor André Luiz de Oliveira após o exaurimento do prazo do concurso público n° 001/200; à abertura de crédito suplementar para autarquia municipal de saneamento, bem como à “isenção” de ISS ao Presidente da Câmara de Vereadores, conferida por meio de processo administrativo.

Encaminhados os autos à DMU, foi elaborado o Relatório nº 2710/2008 (fls. 35/37) no qual o Corpo Técnico manifestou-se pelo não conhecimento da denúncia por se tratar de denúncia anônima, sem dela constar o nome e assinatura do denunciante.

A Procuradora do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas oficiou a Prefeitura, requisitando remessa de fotocópia do processo administrativo que cuidou da isenção de ISS (fls. 39), expediente que foi atendido pela unidade gestora, consoante documentação acostada a fls. 41/62.

Em seguida, o Parquet converteu o processo em representação, assumindo a titularidade das denúncias, conforme o seu parecer, a fls. 67/71.

Vieram os autos conclusos.

II – DISCUSSÃO

Cuida-se de representação em que o Ministério Público Especial assumiu a titularidade, após tomar conhecimento de fatos supostamente irregulares por meio de denúncia anônima.

Acerca do primeiro fato tido como ilegal, qual seja, a nomeação do servidor André Luiz de Oliveira, o art. 37, III, da CRFB fixou o prazo de validade do concurso público em até dois anos, sendo possível sua prorrogação uma vez, por igual período.

Leciona com propriedade Fernanda Marinela de Souza Santo:

“O prazo de validade para o concurso público é de até dois anos, conforme previsão do art. 37, inciso III, da CF, podendo o edital fixar um prazo inferior.

Esse prazo admite prorrogação por uma única vez e por igual período, fixado no edital, como, por exemplo, caso o edital fixe o prazo de validade de um ano, é possível prorrogar por mais um ano, sendo indispensável que essa decisão de prorrogar seja tomada antes de vencer o primeiro período, pois é impossível prorrogar algo que já não existe mais.” (CARLIN, Volnei Ivo (coord.). Concursos públicos – acessibilidade e grandes polêmicas. Florianópolis: Conceito Editorial e Millennium Editora, 2009. p. 275)

Voltando à hipótese processual, o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça exarado nos autos de apelação cível em mandado de segurança n° 04.013653-6 colacionou a informação de que o prazo do concurso público havia expirado em 28/02/03 (fls. 06). No referido remédio heróico, o impetrante, classificado em 2° lugar no certame, pleiteava sua nomeação ao cargo de Fiscal de Obras, para o qual foram oferecidas 3 vagas. Narrou que o concurso havia expirado em 28/02/2003 sem que tenha sido providenciada sua nomeação, contudo menos de 90 dias antes do término do prazo, havia sido publicado edital para o mesmo cargo.

Segundo o andamento processual obtido por meio do Sistema de Automação Judiciária do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, o mandado de segurança foi julgado improcedente no primeiro grau, bem como negado provimento à apelação cível. Contra essa decisão foi oferecido recurso especial, o qual foi negado seguimento. Em seguida, o Município de Fraiburgo requereu a extinção do processo por perda do objeto, mediante a nomeação do impetrante em 13 de setembro de 2005 (Portaria n° 1496, acostada a fls. 11).

A orientação, até então pacífica, da jurisprudência, determinava que o candidato aprovado em concurso público não goza de direito à nomeação, contando com uma mera expectativa de direito. Contudo, esse posicionamento já não é mais tranqüilo, tendo os Ministros do Superior Tribunal de Justiça passado a defender que o instrumento convocatório (edital), uma vez veiculado, constitui-se em ato vinculado da Administração Pública, ensejando direito subjetivo à nomeação de vagas previstas no edital. Veja-se:

“ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - CONCURSO - APROVAÇÃO DE

CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E À POSSE NO CARGO - RECURSO PROVIDO.

1. Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à posse.

2. A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Precedentes.

3. Recurso ordinário provido.” (RMS 20.718, STJ – Sexta Turma, j. em 04/12/2007)

Por conseguinte, seguindo a nova orientação do STJ, entendo que a apontada restrição possa ser relevada, tendo em vista a existência de interpretação jurídica favorável à providência adotada pela Administração. Ademais, atendo-se estritamente ao que consta nos autos, não há indícios de que o ato de nomeação tenha se dado por razões atentatórias aos princípios da impessoalidade e da moralidade.

Quanto ao segundo fato apontado, sobre a abertura de crédito suplementar para a Autarquia Municipal de Saneamento de Fraiburgo, o próprio Parquet produziu argumentos no sentido de afastar qualquer irregularidade, senão veja-se:

“Quanto à questão levantada sobre a abertura de crédito suplementar para a Autarquia Municipal de Saneamento de Fraiburgo, não se verifica, a princípio, irregularidade, conforme os documentos enviados às fls. 11-32, uma vez que o prejulgado n. 1794, de 19.4.2006, autoriza a utilização dos recursos do superávit financeiro do exercício anterior para a abertura de créditos adicionais, na forma do art. 43, inciso I, da Lei n. 4.320/64. Tal foi o procedimento utilizado pelo Município de Fraiburgo, conforme o documento de fl. 11.” (fls. 62)

O terceiro fato noticiado diz respeito à “isenção” de ISS concedida ao Sr. Gabriel Fantin, ex-Presidente da Câmara de Vereadores, por meio do processo administrativo n. 3762/2005.

Compulsando os documentos de fls. 54/57, compreende-se que o Sr. Gabriel Fantin requereu a não incidência do ISS (imposto sobre serviços), sob o argumento de que a residência, de 191,98m2 fora construída pelo próprio ex-Presidente da Câmara de Vereadores e seus irmãos.

Ocorre que o fato gerador do tributo em referência, segundo os ditames da Lei Complementar n. 116/2003, é “a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.”

Segundo o anexo, o serviço de ampliação da casa de alvenaria de propriedade do representado seria, em tese, enquadrado no item 7.02, que corresponde a “execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).”

O Código Tributário Municipal enquadra a atividade no item 7.02 e institui como responsável tributário a pessoa física tomadora dos serviços de empreitada. Nesse diapasão, veja-se:

“Art. 131. Enquadram-se no regime de responsabilidade tributária por substituição total, em relação ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN devido pelos seus prestadores de serviços, na condição de tomadores de serviços:

(...)

IV – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária de serviços, quando o prestador de serviço:

a) não comprovar sua inscrição no CAMOB – Cadastro Mobiliário;

b) obrigado à emissão de Nota Fiscal de Serviço, deixar de fazê-lo;

Parágrafo Único. Enquadram-se no regime de responsabilidade tributária por substituição total, previsto no Inciso IV deste Art. 131, as pessoas físicas tomadoras de serviços descritos nos subitens 7.02, 7.04 e 7.05 da lista anexa.”

Logo, o representado, por ser o substituto tributário da relação assume a responsabilidade pela obrigação tributária principal, motivo pelo qual pleiteou a não incidência do tributo perante o fisco municipal.

De fato, soa estanho o reconhecimento, por parte da administração municipal, com base em declaração unilateral do substituto tributário, acerca da não-incidência do tributo, considerando que se cuidava de um imóvel de 191,68 m2 construído pelo “próprio representado e seus irmãos” em alvenaria.

Ora, não há ilegalidade em realizar tal requerimento. A conduta a ser perseguida por esta Corte seria a renúncia de receita por parte da administração que em tese poderia ter deixado de cobrar o tributo devido pelo representado.

A base de cálculo da referida receita é disciplinada pelo art. 57 do CTM:

“Art. 57. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN sobre a prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte será calculado, anualmente, através da multiplicação da UFM – Unidade Fiscal Municipal com a ALC – Alíquota Correspondente, conforme a fórmula abaixo:

ISSQN = UFM x ALC”

Em contato telefônico com a unidade gestora, averigüei que o tributo em questão corresponde à quantia de R$ 60,50 (sessenta reais e cinqüenta centavos), a ser quitada anualmente pelo substituto tributário.

O valor irrisório da quantia supostamente desviada não justifica a movimentação da máquina administrativa, mormente quando sequer há certeza quanto a efetiva ocorrência de irregularidade.

Lembre-se subsistir possibilidade de que a referida construção tenha sido executada por mão-de-obra contratada sob o regime empregatício, caso em que não haveria de se falar em cobrança de ISS ou da competência desta Corte para avaliar a regularidade da relação trabalhista.

Logo, sendo possível afastar de plano as três ilegalidades noticiadas, voto no sentido de não conhecer a representação por ausência de indícios.

III - VOTO

Ex positis, estando os autos instruídos na forma regimental, proponho ao e. Plenário o seguinte voto:

1 – Não conhecer da presente representação, por não atender as prescrições contidas no artigo 65, §1º c/c art. 66, parágrafo único, da Lei Complementar nº 202/2000 e o artigo 102, caput, do Regimento Interno;

2 – Determinar o arquivamento dos autos.

Gabinete, em 05 de dezembro de 2008.

Cleber Muniz Gavi

Auditor Substituto de Conselheiro

Relator