ESTADO DE SANTA CATARINA

ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

PROCESSO: REP 08/00516770

UG/CLIENTE: Departamento Estadual de Infra-Estrutura

INTERESSADO: Azimute – Engenheiros Consultores S/C Ltda.

RESPONSÁVEL: Romulando Theophanes de França Júnior

ASSUNTO: Representação acerca da Irregularidade na desclassificação de licitante na Tomada de Preços n. 047/2008

REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO TIPO MENOR PREÇO. DESCLASSIFICAÇÃO DE PROPOSTA INFERIOR A 70% DA MÉDIA ARITMÉTICA DOS VALORES DAS PROPOSTAS SUPERIORES A 50% DO VALOR ORÇADO PELA ADMINISTRAÇÃO. ART. 48, § 1°, “A”, DA LEI N° 8.666/93. PREÇO UNITÁRIO INEXEQUÍVEL. PRECEDENTE DO TCU E DO STJ.

Segundo recente entendimento exarado pelo Tribunal de Contas da União e pelo Superior Tribunal de Justiça, a licitação do tipo menor preço compatibiliza-se com a exigência de preços unitários em sintonia com o valor global, consoante os ditames dos arts. 40, 44, 45 e 48 da Lei 8.666/93.

I - RELATÓRIO

Os autos cuidam de Representação formulada pela empresa Azimute Engenheiros Consultores S/C Ltda., nos termos do art. 113, § 1º da Lei n. 8.666/93, dando notícia de que na condução da Tomada de Preços n. 047/2008, que tem por objeto a seleção de empresa para a prestação de serviços para subsídios à fiscalização de obras rodoviárias na Rodovia SC 413, trecho Vila Nova – BR 101 (Joinville) numa extensão de 4,762 Km, desenvolvida pelo Departamento Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA, a Comissão de Licitação decidiu por desclassificar a representante sob a alegação de descumprimento ao item 8.2.8 do Edital, uma vez que o item 3.1 da Proposta apresentou custo inferior a 70% da média dos preços propostos pelos demais licitantes que apresentaram valores superiores a 50% do valor orçado pela Administração.

A empresa representante interpôs recurso administrativo, sob o argumento de que o custo cotado foi inferior por estar localizada apenas a 2 Km (dois quilômetros) do local onde será prestado os serviços. Contudo, a Comissão de Licitação negou provimento, mantendo a desclassificação.

A Representação foi conhecida, tendo sido determinada a audiência do responsável, que se manifestou a fls. 94/104.

A DMU, por meio do Relatório n. 736/2008, sugeriu converter o processo em Tomada de Contas Especial e determinar a citação, consoante fls. 107/115.

A Procuradoria-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas emitiu manifestação mediante Parecer MPTC nº 6965/2008 (fls. 116/119), acompanhando o entendimento exarado pelo órgão técnico.

II - DISCUSSÂO

A controvérsia apresentada no Relatório n° 736/2008 resume-se à desclassificação de empresa licitante, em razão de proposta de preço unitário inexeqüível na Tomada de Preços n° 047/2008, cujo objeto é a seleção de empresa de consultoria para execução de serviços para subsídios à fiscalização de obras Rodoviárias na Rodovia SC 413, trecho Vila Nova – BR 101(Joinville).

Acerca desse ponto, a Lei de Licitações prescreve, no inciso X, do art. 40, que o edital determinará o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global. A configuração dos parâmetros de aceitabilidade é imperiosa para o sucesso do procedimento licitatório, uma vez que a flexibilização do controle sobre as propostas muita das vezes acarreta em prejuízos à própria administração pública, a qual, sobre a idéia ilusória de estar contratando o menor preço oferecido, acaba por não obter a conclusão de obras e serviços licitados.

A fim de solucionar a falta de segurança em relação aos preços inexeqüíveis, o § 1° foi introduzido ao art. 48, in verbis:

“Art. 48. Serão desclassificadas:

[...]

§ 1 Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:  (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

b) valor orçado pela administração. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)”

Seguindo esses ditames, o edital em referência acrescentou o item 17.2.3 com a seguinte redação:

“17.2.3 Serão desclassificadas as propostas que:

a) Tiverem valor global superior ao total geral constante do orçamento do DEINFRA;

b) Tiverem preço(s) unitário(s) superior(es) ao(s) do orçamento do DEINFRA acrescidos de mais 5% (cinco por cento);

c) Tiverem preço(s) unitário(s) inexeqüível(is) calculado de acordo com o disposto no § 1° do art. 48 da Lei n° 8.666, com a redação dada pela Lei 9.648, de 27 de maio de 1998.”

Sobre o critério adotado pela norma, assenta Joel de Menezes Niebuhr:

“Enfatiza-se que não há qualquer cientificidade para a adoção dessa operação aritmética prevista no § 1º do art. 48 da Lei nº 8.666/93 como critério para identificar proposta inexeqüível. Pura e simplesmente, de maneira aleatória e abstrata, valendo-se de raciocínio que vale para as estatísticas e não para a realidade concreta das licitações, o legislador presumiu a inexeqüibilidade da proposta cujo preço seja inferior a 70% da média das demais propostas acima de 50% do valor orçado ou inferior ao próprio valor orçado.

Trata-se, evidentemente, de presunção, haja vista que as propostas nessas condições não são necessária e efetivamente inexeqüíveis. Ora, de acordo com o § 1º do art. 48 da Lei nº 8.666/93, em relação ao mesmo objeto, dependendo da situação, mais precisamente do preço dos concorrentes, uma dada proposta pode ser ou não inexeqüível. E o determinante para tanto não é a viabilidade dela ou não, mas sim, as propostas ofertadas pelos outros concorrentes, o que é sempre uma incógnita, uma variável que não tem, por si, qualquer implicação ou pertinência direta com a (in)exeqüibilidade.

Com efeito, não há dúvida que a operação aritmética prevista no § 1º do art. 48 da Lei nº 8.666/93 produz uma espécie de presunção relativa, admitindo prova em contrário.” (Nieburhr, Joel de Menezes. Propostas Inexeqüíveis. Disponível em: http//www.zenite.com.br. Acesso em 1° de dezembro de 2008) Sem grifos no original

Por não corresponder a uma presunção absoluta, admitindo-se prova em contrário, entendeu o órgão técnico ser necessária a oportunização de defesa por parte da empresa, a fim de demonstrar a exeqüibilidade do seu preço unitário.

À míngua dessa exigência, o órgão técnico considerou a desclassificação da empresa como ilegal, sugerindo a conversão do processo em tomada de contas, uma vez que não foi contratado o “menor preço”.

Ocorre que essa interpretação é controversa, tendo o Tribunal de Contas da União determinado, no Acórdão n° 253/2002, que se “analise individualmente os preços unitários de propostas apresentadas nas modalidades de preços unitário ou global, desclassificando aquelas que não observarem os critérios de aceitabilidade.”

Ainda, o Superior Tribunal de Justiça, órgão com competência para interpretar a lei federal, decidiu:

“ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO DO TIPO MENOR PREÇO - IMPUGNAÇÃO DO EDITAL - DECADÊNCIA - COMPATIBILIDADE COM A EXIGÊNCIA DE PREÇOS UNITÁRIOS E COM O VALOR GLOBAL.

1. A partir da publicação do edital de licitação, nasce o direito de impugná-lo, direito que se esvai com a aceitação das regras do certame, consumando-se a decadência (divergência na Corte, com aceitação da tese da decadência pela 2ª Turma - ROMS 10.847/MA).

2. A licitação da modalidade menor preço compatibiliza-se com a exigência de preços unitários em sintonia com o valor global - arts. 40, 44, 45 e 48 da Lei 8.666/93.

3. Previsão legal de segurança para a Administração quanto à especificação dos preços unitários, que devem ser exeqüíveis com os valores de mercado, tendo como limite o valor global.

4. Recurso improvido.” (RMS 15051/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, T2, j. em 01/10/2002) Sem grifos no original

Segundo os ditames do STJ, a proposta que apresente preço unitário inexeqüível deve ser desclassificada, ainda que o preço global pareça ser exeqüível.

Voltando à hipótese dos autos, veja-se a fundamentação apresentada pela Comissão Licitatória:

“O valor proposto pela recorrente para os custos administrativos foi de R$ 33.920,00, enquanto a média os (sic) valores propostos pelos demais participantes foi de R$ 81.926,02 (não entrou nessa média o valor proposto pela recorrente por ser inferior a 50% do valor orçado pelo DEINFRA, R$ 105.115,81). O valor proposto pela recorrente de R$ 33.920,00 é inferior a 70% da média de preços propostos pelos demais concorrentes: R$ 57.350,31 (= 81.626,02x0,70). Por isso a proposta da recorrente foi desclassificada.”

Observe-se que a desclassificação da proposta está calcada no recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça, bem como nos parâmetros objetivos expostos no edital de tomada de contas. Outrossim, foi oportunizada à empresa licitante rebater a presunção relativa de inexiqüibilidade, por meio do recurso administrativo previsto no item 18.2 do edital licitatório, o qual foi exercitado pela inabilitada, conforme documento acostado a fls. 69/75. Ademais, a empresa não logrou demonstrar motivos relevantes acerca da baixa cotação dos seus custos administrativos, limitando-se a argumentar genericamente que a obra estava localizada no município sede da empresa, diferentemente dos outros concorrentes que não tem escritório na região.

Por conseguinte, não há falar em ilegalidade nem dano ao erário suscetível de culminar em conversão do processo em tomada de contas especial.

III – VOTO

Considerando o mais que dos autos consta, VOTO no sentido de que o Tribunal Pleno adote a decisão que ora submeto a sua apreciação:

1. Considerar improcedente a representação apresentada, em razão da regularidade da desclassificação de proposta considerando o preço unitário proposto inexeqüível, a teor do art. 48, § 1°, da Lei n° 8.666/93.

2. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam ao Sr. Romualdo Theophanes França Júnior, Presidente do Departamento de Estado de Infra-Estrutura, aos Senhores Roberto Alexandre Zattar e Emílio Justino Pereira Neto, integrantes da Comissão de Permanente de Licitação e ao Sr. Antônio Carlos Ramuski, sócio administrador da empresa representante.

3. Determinar o arquivamento dos autos.

Gabinete, em 1° de dezembro de 2008.

Cleber Muniz Gavi

Auditor Substituto de Conselheiro

Relator