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ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
Gabinete da Conselheira
Substituta Sabrina Nunes Iocken |
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PROCESSO N. |
REC 08/00448081 |
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ENTIDADE |
Prefeitura Municipal de São Bento do Sul |
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INTERESSADO |
Fernando Mallon
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ASSUNTO |
Aposentadoria Especial referente ao processo 03/00331525 |
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Tratam os
autos de recurso de reexame, protocolado em 08 de julho de 2008, pelo Prefeito
do Município de São Bento do Sul, Sr. Fernando Mallon, interposto em face da
Decisão nº 1347/2008, proferida nos autos do processo SPE 03/00331525, que,
denegou o registro do ato aposentatório da Sra. Maria Helena Kock, ex-servidora
da Prefeitura Municipal de São Bento do Sul, nos seguintes termos:
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas
pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e
no art. 1º da Lei Complementar n. 202/2000, decide:
6.1. Denegar o registro, nos termos do art. 34, II,
c/c o art. 36, §2º, "b", da Lei Complementar n. 202/2000, do ato
aposentatório de Maria Helena Kock, da Prefeitura Municipal de São Bento do
Sul, matrícula n. 206, no cargo de Professor, classe E, referência 6, CPF n.
399.800.909-44, PASEP n. 107.798.626-08, consubstanciado na Portaria n.
3212/2000, considerado ilegal conforme pareceres emitidos nos autos, em face da
concessão de aposentadoria voluntária com tempo de serviço insuficiente, em
desacordo com a Constituição Federal, art. 40, III, "c", em função da
conversão de tempo especial para comum de 03 anos, 08 meses e 25 dias,
procedimento considerado irregular nos termos do art. 40, § 1º, da Constituição
Federal (redação original).
6.2. Determinar à Prefeitura Municipal de São Bento
do Sul a adoção de providências necessárias com vistas à anulação do ato de
aposentadoria (Portaria n. 3.212/2000, de 20/01/2000) e ao imediato retorno da
servidora ao serviço, comunicando-as a este Tribunal no prazo de 30 (trinta)
dias, a contar da publicação desta Decisão no Diário Oficial Eletrônico deste
Tribunal de Contas, nos termos do art. 41, caput, do Regimento Interno desta
Corte de Contas, sob pena de responsabilidade solidária da autoridade
administrativa omissa, ou interponha recurso, conforme previsto no art. 79 da
Lei Complementar n. 202/2000.
6.3. Determinar à Diretoria de Controle dos
Municípios – DMU, deste Tribunal, que, após transitada em julgado a decisão,
inclua na sua programação de auditorias a averiguação dos procedimentos
adotados, pela Prefeitura Municipal de São Bento do Sul, decorrentes da
denegação de registro de que trata o item 6.1 desta deliberação.
6.4. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto
do Relator que a fundamentam, bem como do Relatório DMU n. 901/2008, à
Prefeitura Municipal de São Bento do Sul e ao Instituto de Previdência dos
Servidores Públicos daquele Município.
[...]
Os autos
foram encaminhados à COG que manifesta-se pelo conhecimento do recurso de
reexame, para no mérito dar-lhe provimento, ordenando o registro do ato de
aposentadoria da servidora Maria Helena Kock, da Prefeitura de São Bento do
Sul.
Em sede
de recurso, a Consultoria Geral apresentou um novo entendimento sobre o tema da
aposentadoria especial, ponderando que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a
possibilidade de todo o servidor estatutário ter direito a aposentadoria
especial. Na visão da COG, o artigo 57 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991,
aplicar-se-ia ao servidor público estatutário, uma vez que o STF, em sede de
mandado de injunção, declarou que se inexistente a disciplina específica da
aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção daquela própria aos
trabalhadores em geral.
Verifico,
ainda, que sobre a mesma matéria, em outros processos, a Consultoria Geral,
seguindo outra vertente, ao questionar os prejulgados 1357 1924[1], traz o
seguinte entendimento:
Conforme demonstrado pelo recorrente, outros
Tribunais como o TRF 4ª e 5ª Regiões, também têm aplicado a Lei Federal nº
8.213/91, por analogia, para reconhecer a legalidade da aposentadoria especial
dos servidores públicos.
A seguir, destaca-se a Decisão proferida pelo TRF
5ª Região nos autos do Embargos Infringentes em Apelação Cível (processo nº
2001.05.00.011864-9):
PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS
INFRINGENTES. ADMISSIBILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. L. 8112/90. ATIVIDADE
INSALUBRE. TÉCNICO
Este Tribunal de Contas também poderá aplicar por
analogia a Lei Federal nº 8.213/91, com fundamento no artigo 40, parágrafo 12,
da Constituição Federal e no artigo 4º, da Lei de Introdução do Código Civil,
que possuem as seguintes redações, respectivamente:
Art. 40
[...]
§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de
previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no
que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de
previdência social. (Incluído pela
Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98)
Art. 4o Quando a lei for omissa,
o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios
gerais de direito.
Aliás, esta Corte possui prejulgados segundo os
quais, para fins de aposentadoria por invalidez, na falta de legislação local
definindo os casos de doenças graves, é possível a aplicação subsidiária de
Portaria Interministerial que dispõe sobre as hipóteses de doenças graves,
contagiosas ou incuráveis, com base no artigo 40, parágrafo 12, da Constituição
Federal, nos seguintes termos:
1530
[...]
3. Compete ao ente instituidor do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS),
definir por meio de lei, quais as hipóteses das doenças graves, contagiosas ou
incuráveis.
4. No Estado de Santa Catarina, apenas a AIDS (Lei
Estadual nº 7.590/89) é considerada moléstia grave.
5. Com base no § 12 do art. 40 da Constituição
Federal, enquanto não for instituída Lei Estadual, consideram-se doenças graves
incapacitantes aquelas previstas no art. 1º da Portaria Interministerial
MPAS/MS nº 2.998, de 23 de agosto de 2001. (g.n.)
1707[...]
4. Com fundamento no § 12 do art. 40 da Carta Magna, enquanto não for editada
lei específica para regular o dispositivo constitucional, o benefício previsto
o § 21 do art. 40 da Constituição Federal, introduzido pela Emenda
Constitucional nº 47, de 2005, deve ser garantido mediante a aplicação da regra
do art. 1º da Portaria Interministerial MPAS/MS n. 2.998, de 23 de agosto de
2001.
1945
1. Quando o município possuir Regime Próprio de
Previdência Social (RPPS) e norma local regulamentando as doenças graves,
contagiosas e incuráveis, que dão direito à aposentadoria por invalidez (art.
40, § 1º, I, da Constituição Federal), não deverá ser aplicada a Portaria
Interministerial MPAS/MS nº 2.998/01.
2. Com base no § 12 do art. 40 da Constituição
Federal, na falta de legislação local, é assegurado ao servidor público a
aplicação subsidiária da Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998/01.
Processo: CON-08/00049462
Parecer: COG-64/2008 Decisão: 751/2008 Origem: Câmara Municipal de
Florianópolis Relator: Conselheiro Luiz Roberto Herbst Data da Sessão:
14/04/2008 Data do Diário Oficial: 29/04/2008
Neste passo, esta Corte também tem reconhecido a
legalidade de aposentadoria especial aos servidores públicos, conforme
julgamentos proferidos nos processos REC 07/00256490 (Decisão nº 1/2009) e REC
08/00446976 (Decisão 364/2009).
Consoante o entendimento
da Consultoria Geral, a ausência da lei complementar prevista no artigo 40, §
4º da CF/88, não é óbice para a concessão de aposentadoria especial aos
servidores que laboram em atividades consideradas penosas, insalubres ou
perigosas.
O cerne da questão refere-se, portanto, à possibilidade do Tribunal de
Contas reconhecer ao servidor público o direito subjetivo a aposentadoria
especial, sem amparo em lei, aplicando por analogia a lei geral da previdência. A seguir, passo a tecer breves considerações sobre o tema, a fim de
justificar a minha proposta de voto.
I –
Natureza da Decisão proferida pelo STF
O
mandado de injunção, consagrado na Carta Magna em seu art. 5º, LXXI, destina-se
a amparar, objetiva e concretamente, o exercício de direitos subjetivos
lesionados em face da omissão legislativa. Trata-se de um remédio
constitucional que busca suprimir a omissão do Poder Público e viabilizar o
exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na
Constituição Federal.
Os efeitos do mandado de injunção restringem-se às
partes, não alcançando terceiros. E, nesse sentido, esclarece o Auditor
Substituto de Conselheiro Cleber Muniz Gavi:
Pelo fato do Poder Judiciário não possuir, na
essência, a função legislativa, a decisão em mandado de injunção não substitui
a vontade do legislador inerte, omisso. Ela apenas viabilizará, em determinadas
situações, o exercício do direito dependente de norma regulamentadora inexistente.
Não obstante tenha natureza mandamental e não apenas declaratória, a decisão
não transborda do processo em julgamento.
A jurisprudência que predomina no Supremo Tribunal
Federal sempre refletiu uma posição não concretista, conferindo ao mandado de
injunção apenas a função específica de ensejar o reconhecimento formal da
inércia do Poder Público na regulamentação da norma constitucional positivadora
do direito postulado.
Contudo, esse posicionamento vem sendo revisto
gradativamente pela Corte Suprema, que adotou, quando do julgamento do MI
721/DF, em 30/08/2007, um posicionamento concretista, salientando o caráter
mandamental e não simplesmente declaratório do mandado de injunção e, assim,
implementando a eficácia da norma constitucional ao autor.
Ressalte-se que a evolução jurisprudencial vem
ocorrendo de forma cautelosa. A decisão proferida pelo STF, de forma explícita,
enfatizou que o direito à aposentadoria especial nos moldes da lei geral da
previdência depende de expresso pronunciamento judicial, senão vejamos :
MI 721/DF
“APOSENTADORIA - TRABALHO
Deve-se
ressaltar ainda que o novo entendimento manifestado pelo Supremo não muda a
extensão dos efeitos da decisão proferida no mandado de injunção, que permanece
inter partes.
A extensão erga
omnes dos efeitos da decisão proferida pelo STF é cabível, apenas em sede
de ação direta de inconstitucionalidade por omissão, nas quais o STF tem apenas
declarado a omissão do legislador, sob pena de usurpar a função do Poder
legislativo, o que é claramente incompatível com o sistema de separação de
poderes.
Não resta
dúvida, portanto, que a decisão proferida pelo STF, em mandando de injunção, é
dotada de eficácia inter partes, e
não se constitui em substituto da ação direta de inconstitucionalidade por
omissão, cuja decisão estaria apta a produzir efeitos erga omnes.
II- Do direito à aposentadoria especial
A ausência de lei complementar normatizando os
requisitos e critérios diferenciados para a aposentadoria especial implica a
não existência de um direito subjetivo do servidor público para a obtenção de
tal beneficio. No entanto, a implementação de um direito subjetivo insere-se na
esfera de competência do Poder Judiciário, não cabendo ao Tribunal de Contas
implementá-lo através do ato de registro da aposentadoria.
Não
se pode olvidar, que a atuação do Tribunal de Contas, quando da apreciação dos
atos de aposentadoria, cinge-se ao exame de sua legalidade. Isto posto, ao
aplicar por analogia a lei geral de previdência, estar-se-ia, de forma obliqua,
conferindo ao aposentado um direito subjetivo não amparado em lei, o que não
encontra amparo no rol de competências das Cortes de Contas, elencado no art.
71 da CFRB.
Acrescento,
ainda, que a exegese do art. 40 §12, que dispõe sobre a possibilidade de
aplicação da lei geral de previdência, no que couber, não nos permite ampliar sua esfera de aplicação, ao ponto de
regulamentar um norma constitucional de eficácia limitada.
Diversamente,
o plenário endossou a aplicação do § 12 do art. 40 da CF, quando se trata da
utilização por analogia, das normas do Regime Geral de Previdência para fins de
concessão de aposentadoria por invalidez dos servidores públicos, haja vista
que a ausência de normatização própria com o elenco de doenças graves vinha
sustentando a outorga de proventos integrais a todos os aposentados por
invalidez, em evidente afronta ao art. 40, §1º, I da CRFB.
Tal
interpretação, ao contrário do que se pretende nas hipóteses de aposentadoria
ditas especiais, teve alcance restritivo, em prol da Administração Pública, estabelecendo
critérios, até então inexistentes na Administração Estadual, para a concessão
de aposentadoria por invalidez.
Sendo assim, entendo inaplicável o
teor do §12 do art. 40 da CRFB no caso das aposentadorias especiais.
III- Da
repercussão orçamentária e financeira
Por
outro lado, a aplicação por analogia da Lei Geral da Previdência para o Regime
Próprio desconsidera o impacto orçamentário-financeiro que produz, o qual é
potencializado pelas peculiaridades dos regimes Próprios de Previdência.
A análise da
repercussão orçamentária financeira não se constitui em um argumento de
natureza política e externo à apreciação deste Plenário. Mas, ao contrário. A
fiscalização orçamentária e financeira se traduz num dos principais pilares de
legitimidade de atuação das Cortes de Contas. É a especificidade da matéria,
que nos introduz, legitimamente, no estrutura de poder do Estado, sem nos tornar
um substitutivo do Poder Judiciário.
Nossa competência vai
além de uma análise eminentemente jurídica, para contemplar, de igual modo,
aspectos contábeis, econômicos, orçamentários e financeiros, que longe de se
constituírem em argumentos externos e estranhos às nossas competências,
inserem-se no âmbito interno de nossa apreciação.
Partindo
de tal premissa, não podemos olvidar que o Regime de Previdência dos Servidores
Públicos vem sofrendo diversas reformas que visam estancar, principalmente, o
seu déficit histórico, e promover o equilíbrio das contas públicas.
Nesse
sentido foram editadas, em âmbito federal, as Emendas Constitucionais nºs 20/98
e 41/03. No Estado, a reforma da previdência dos servidores iniciou com a
edição da Lei Complementar nº 266/04, por meio da qual foi instituída nova
contribuição previdenciária, e teve como ato mais recente a Lei Complementar nº
412/08, que reorganizou todo o Regime Próprio de Previdência dos Servidores e
que reflete o esforço do Estado em alcançar o citado equilíbrio, que é objeto
inclusive da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Quanto às
peculiaridades do Regime Próprio, destaco que é garantido ao servidor a
integralidade de seus proventos, cujo teto é superior ao permitido pelo Regime
Geral, o qual é limitado ao salário de contribuição.
Dessa
forma, a diminuição do tempo de contribuição necessário para a concessão do
benefício de aposentadoria acarretará repercussões financeiras, que passarão a
ser suportadas pelo sistema de previdência (estadual ou municipal, conforme o
caso), principalmente em razão da integralidade dos proventos.
Ao
proferir decisões que criam obrigações aos entes municipais (quando possuidores regime próprio) ou ao Estado,
este Tribunal interfere na programação orçamentária e financeira desses entes.
Assim sendo, tais decisões, se proferidas, devem ser precedidas, face à
especificidade de nossas competências, do cálculo atuarial, cujo
objetivo geral é justamente, demonstrar
a situação econômica, financeira e atuarial do RPPS, com o devido cálculo das
alíquotas de equilíbrio necessárias ao custeio do Plano de Benefícios.
III. Das questões processuais
a)
Da reserva
de competência federal
A
primeira questão que deve ser observada diz respeito à competência desta Corte
para atuar como legislador positivo em matéria de competência federal.
É
importante salientar que quando da apreciação do processo n. SPE-04/01439968 na
Sessão Ordinária de 30/04/2008, o Tribunal Pleno exarou a Decisão n. 0854/2008, que passou a balizar o exame da matéria, na
qual destaco os seguintes argumentos que fundamentaram a decisão:
a)
Somente a
União tem competência para editar lei complementar que
discipline a aposentadoria especial prevista pelo § 4º, do art. 40 da CF/88,
dado seu caráter nacional, por regular a concessão de aposentadoria dos
servidores públicos de todas as esferas de Governo (União, Estados e
Municípios), como vem decidindo o Supremo Tribunal Federal e o Superior
Tribunal de Justiça;
b)
a Lei
Complementar nº 171/98, além de
dispor sobre matéria de competência da União, teve origem parlamentar e foi
promulgada pela Assembléia Legislativa (após veto integral do Chefe do Poder
Executivo Estadual), em desatenção às disposições do art. 61, § 1º, inciso II, alínea “c” da Constituição Federal, c/c o
art. 50, § 2º, inciso IV, da Constituição Estadual; que definem que as
regras pertinentes à aposentadoria de funcionários públicos são de iniciativa
privativa do Chefe do Poder Executivo;
c)
Reconhecimento da própria Procuradoria Geral do
Estado de Santa Catarina que ao propor Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI n. 4043 pelo Senhor Governador do
Estado, perante o Supremo Tribunal Federal (em tramitação), em face à Lei
Complementar n. 171, de 16 de novembro de 1998, aduz que: (i) a matéria é de competência legislativa exclusiva da União; e (ii) a matéria é de iniciativa privativa
do Chefe do Poder Executivo;
Assim
sendo, esta Corte, acompanhando o posicionamento do STF e da própria
Procuradoria do Estado, firmou o entendimento de que não é da competência
estadual disciplinar a aposentadoria especial. Trata-se, portanto, de uma
inércia legislativa de âmbito federal, uma vez que a competência para tal
regulamentação é da União.
Tal
reserva de competência se justifica, na medida em que o constituinte estipulou
critérios únicos para a aposentadoria em todos os Estados e Municípios da Federação, de modo a evitar um tratamento
diferenciado nas diversas unidades federadas.
Partindo
de tal premissa, também divirjo do entendimento da Consultoria Geral, pois
entendo que não cabe o Tribunal de Contas do Estado suprimir uma omissão
legislativa, e, portanto, atuar como legislador positivo, em matéria de competência
da União, adotando um critério diferenciado para os Municípios e o Estado de
Santa Catarina.
b)
Do
contraditório e da ampla defesa
De igual modo, também deve ser enfrentada a questão
relativa ao exercício do contraditório daquele que irá suportar os efeitos da
decisão. E nesse sentido esclarecedora é a lição de Zeno Veloso[i]:
Aceitando
que o mandado de injunção tem caráter substancial, tutelando, efetivamente, o
direito pleiteado, com a criação da norma para o caso concreto, suprindo
a omissão e exercendo o magistrado um juízo de equidade, é preciso que apareça
no pólo passivo da ação “a pessoa, física ou jurídica, publica ou privada, que
deva suportar os efeitos da sentença(...)”
Tal
necessidade é ratificada pela própria decisão proferida, em sede de embargos
infringentes em apelação civil n. 2001.05.00.011864-9, pelo TRF da 5ª Região,
citada pela Consultoria Geral, na qual a União é parte.
Nesta
decisão, ainda não transitada em julgado, a União interpôs recurso especial e
extraordinário, os quais encontram-se pendentes de julgamento. Nesse processo,
citado como paradigma pela COG, a relação processual instaurou-se com o ente
federado, que irá suportar os efeitos da decisão, no pólo passivo da demanda,
garantindo-lhe o pleno exercício do contraditório e ampla defesa.
c)
Da
necessidade de análise da situação fática.
Verifico,
por oportuno, que a sugestão da consultoria geral em dar provimento ao recurso,
modificando a decisão recorrida, de denegação do ato de aposentadoria para
ordenar o registro, pressupõe a análise
prévia das questões fáticas pela diretoria competente.
Ocorre
que, a Diretoria ao emitir seu Relatório pela denegação do registro não
constatou se efetivamente o servidor cumpriu ou não os requisitos da lei 8.213/91,
de modo que, ao prosperar a tese da possibilidade de aplicação por analogia da
lei geral da previdência, torna-se imperioso que os atos retornem à Diretoria
de Atos de Pessoal para que proceda tal análise.
Ademais,
o parecer emitido pela COG restringe-se às questões de direito, não adentrando
nas questões fáticas do caso concreto, o que impossibilita qualquer
pronunciamento sobre o efetivo deferimento do pedido de registro, sem o prévio
exame dos documentos e laudos periciais. Nesse sentido, o posicionamento do
STF, in verbis:
Em
conclusão de julgamento, a Turma, por maioria, negou provimento a recurso
ordinário em mandado de segurança interposto, contra acórdão do TST, por
dependentes de juiz classista, no qual se pretendia o reconhecimento do direito
deste à aposentadoria integral por invalidez nos moldes da Lei n. 6.903/81 –
que equiparava o juiz temporário ao servidor público civil da União, para
efeitos previdenciários, e estabelecia proventos integrais para o caso de
invalidez por ‘moléstia grave, contagiosa ou incurável, especificada em lei’.
Na origem, a pretensão fora indeferida, sob o fundamento de que a concessão da
aposentadoria por invalidez sob o regime da aludida lei dependeria de comprovação inequívoca de moléstia que o inabilitaria
para o desempenho das atribuições do cargo por junta médica oficial, a
qual se dera apenas em setembro de 1997, quando já revogada aquela lei pela
Medida Provisória n. 1.523/96, convertida na Lei n. 9.528/97. Os recorrentes
sustentavam, no entanto, que, antes da revogação da referida lei, o magistrado
já era portador da doença incapacitante, comprovada por atestado médico
particular anexado a requerimento administrativo (...). Entendeu-se não ser
possível a prevalência do atestado particular sobre o laudo oficial que servira
de base à conclusão administrativa do TRT, que indeferira o benefício
requerido.” (RMS
24.640, Rel. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgamento em 23-9-08,
Informativo 521)
Inclusive,
o Tribunal é omisso quanto ao rol de documentos que devem ser encaminhados pela
unidade gestora para comprovar o exercício de atividade de risco ou cuja
atividade seja exercida sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a
integridade física, consoante art. 40, §4º, II e III da CRFB.
IV. DA PROPOSTA DE VOTO
Pelo
exposto, divergindo da COG e do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas
apresento ao Egrégio Plenário o seguinte voto:
1. Conhecer
do Recurso de Reexame, nos termos do art.80 da Lei Complementar Estadual n.
202/2000, interposto em face da decisão n.1347/2008 exarado na sessão do dia
14/05/2008, nos autos do processo SPE 03/00331525 e no mérito negar-lhe
provimento, ratificando na íntegra a decisão recorrida.
2. Dar ciência da Decisão, relatório e voto da
Relatora que a fundamenta, ao Prefeito Municipal de São Bento do Sul e ao
Instituto de Previdência de São Bento do Sul.
Florianópolis, 17 de março de 2009.
Sabrina
Nunes Iocken
Conselheira
Substituta
Relatora (art. 86,§ 4º da L.C. 2002/00)