ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO Gabinete do Auditor Gerson dos Santos Sicca
PROCESSO Nº	CON 08/00319605
UNIDADE	Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto de Brusque
CONSULENTE	Juliano Montibeller
ASSUNTO	Consulta

PROMOÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO - ANUÊNIO. SERVIDOR ESTÁVEL. CARGO EM COMISSÃO.

O servidor estável ocupante de cargo em comissão tem direito ao recebimento das vantagens da promoção por tempo de serviço enquanto ocupante de cargo comissionado, conforme decorre da interpretação conjugada dos artigos 32 e 35 a 39 da Lei nº 1.898/94 do Município de Brusque.

I – RELATÓRIO

Tratam os autos de Consulta subscrita pelo Sr. Juliano Montibeller – Diretor Presidente do SAMAE de Brusque (fl. 02), cujo questionamento se resume em saber se “o servidor estável do SAMAE ao ocupar um cargo em comissão fará jus ao recebimento do anuênio”.

Seguindo a tramitação regular, o processo foi encaminhado à Consultoria Geral - COG, que elaborou o Parecer n. COG-352/08 (fls. 87-97), sugerindo o que segue:

1. Conhecer da Consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.

2. Responder a consulta nos seguintes termos:

2.1. O servidor estável detentor de cargo em comissão dentro do mesmo órgão, tem direito à progressão funcional, porém, não é possível a percepção das vantagens dela decorrentes durante o exercício do cargo comissionado.

3. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamenta, bem como deste parecer ao Diretor-Presidente do Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto (SAMAE) de Brusque, Sr. Juliano Montibeller.

Foram os autos à Douta Procuradoria que se manifestou nos termos do Parecer de nº MPTC 3.493/2008 (fls. 104-105), pelo conhecimento e no mérito, acompanhou o parecer COG n. 352/2008

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

Trata a consulta de matéria sujeita a exame e fiscalização desta Corte de Contas, nos termos do inciso XII, do artigo 59, da Constituição Estadual c/c inciso I do art. 104 da Resolução nº TC-06/2001.

A matéria versa sobre interpretação de lei; o subscritor é autoridade competente para formular a consulta; esta indica de forma precisa a dúvida e/ou controvérsia e vem instruída com parecer da assessoria jurídica, estando assim, de conformidade com os incisos II, III, IV e V do artigo 104 e da Resolução nº TC-06/2001.

Por entender que a Consulta preenchia os requisitos de admissibilidade pedi pauta para o processo. Na sessão de 15/09/2008 fiz a leitura da proposta de voto, oportunidade em que a Auditora Sabrina Nunes Yocken solicitou vista do feito e apresentou a seguinte manifestação:

“Em decorrência do pedido de vistas deferido pelo Presidente, na sessão ordinária realizada em 15/09/2008, e com o propósito de contribuir para a discussão sobre a dúvida suscitada pelo Consulente, apresento à consideração do ilustre Relator Conselheiro Substituto Gerson dos Santos Sicca, as seguintes ponderações.

Questiona o consulente acerca da possibilidade de aplicação dos art. 35 e seguintes da Lei Municipal 1.898/94, que tratam da promoção por tempo de serviço, ao servidor estável da Autarquia, ocupante de cargo em comissão.

Primeiramente, há de se destacar o entendimento de que os art.35 a 39 da Lei 1.898/94, revogada nos termos do art. 28 da LC 59/1997, permanecem válidos nos termos da Súmula 17 do TJ/SC. Desse modo, a análise da presente questão deve envolver não só o novo estatuto do servidor, LC 59/1997, mas também o antigo estatuto, disciplinado pela lei 1.898/94.

A questão que levanto é se o efeito repristinatório conferido aos artigos 35 e 39 da mencionada lei, também não se estende ao parágrafo único do art. 66 que, assim estabelece:

“O servidor investido em cargo em comissão, deixará de perceber o vencimento do cargo efetivo, salvo direito de opção, fazendo jus à retribuição do cargo em comissão, acrescida das vantagens de caráter permanente inerentes ao cargo efetivo.”

Acrescento, ainda, que o adicional por tempo de serviço, nos termos do art. 18 da LC 19/1997 era expresso ao prever que “será concedido ao servidor público municipal o adicional por tempo de serviço à razão de 6%(seis por cento) por triênio de efetivo exercício de serviço prestado ao Município, proporcionalmente ao seu vencimento básico”. E, a definição de servidor público municipal, com amparo no art. 1° do mesmo diploma legal, compreende tanto os servidores ocupantes de cargo efetivo como aqueles comissionados.

Em que pese a declaração de inconstitucionalidade do art. 18 da LC 19/1997, da sua interpretação pode-se concluir que o novo estatuto também estendia aos ocupantes de cargo comissionados o direito ao adicional por tempo de serviço, mantendo a mesma lógica do diploma anterior.”

Apresentados os argumentos da nobre Auditora, efetuo nova análise da questão, a fim de verificar se ao servidor efetivo nomeado para cargo comissionado aplicam-se os arts. 35 a 39 da Lei Municipal nº 1.8984/94, como questiona o Consulente, nos seguintes termos:

“A Lei 1.898/94 dispõe sobre o estatuto dos servidores públicos municipais e dá outras providências (em anexo) em seu artigo 35 e seguintes estabelece a promoção por tempo de serviço. Questiona-se a respeito da possibilidade de aplicação destes dispositivos para quem for servidor estável da Autarquia e estiver ocupando cargo em Comissão junto à mesma?

Em outras palavras, o servidor estável do SAMAE ao ocupar um cargo em comissão fará jus ao recebimento do “anuênio”?

Se positiva a resposta ao questionamento anterior, sobre qual montante deverá ser calculado o mesmo?”

A questão envolve a interpretação dos artigos 35 e seguintes da Lei (Municipal) nº 1.898/94, de 14 de julho de 1994, que tratam da promoção por tempo de serviço. E aqui é imperioso fazer-se o primeiro esclarecimento: os arts. 35 e seguintes da Lei Municipal nº 1898/94 tratam de promoção por tempo de serviço, e não de adicional de tempo de serviço. São institutos que, embora considerem o fator temporal como determinante para fazer despontar do direito do servidor, possuem distinta qualificação. Enquanto a promoção é verdadeira forma de ascensão na carreira, o adicional por tempo de serviço não acarreta qualquer movimentação no quadro funcional, tratando-se apenas de uma vantagem conferida ao servidor, que continua mantido na sua classe/padrão.

Contudo, para que a matéria possa ter uma solução adequada é importante que se faça a devida interpretação das regras pertinentes à espécie. Eis o teor dos aludidos preceitos:

"Subseção I

Da Promoção Por Tempo de Serviço

Art. 35 – A promoção por tempo de serviço é a elevação à classe superior dentro da mesma categoria funcional.

Parágrafo único – Cada categoria funcional compõe-se de até 25 (vinte e cinco) classes da categoria funcional do grupo.

Art. 36 – A promoção por tempo de serviço ocorre automaticamente a cada ano de efetivo exercício no cargo.

Parágrafo único – O servidor transferido não terá prejuízo na apuração do tempo de serviço para efeito dessa promoção.

Art. 37 – Na promoção por tempo de serviço, cada classe corresponde à incorporação, no vencimento, de 2% (dois por cento), sempre sobre o vencimento inicial da respectiva categoria funcional.

Parágrafo único – As referências já conquistadas permanecem na nova classe adquirida com a promoção por tempo de serviço.

Art. 38 – O servidor fará jus à promoção por tempo de serviço no mês subseqüente ao que completar o anuênio.

Art. 39 – Para cômputo aquisitivo para a concessão dos anuênios contar-se-á somente o tempo de serviço público municipal prestado ao município de Brusque.”

Antes de adentrar na análise da questão, é importante apresentar um histórico da controvérsia jurídica que se estabeleceu no tocante à vigência da Lei nº 1.898/94. Essa legislação dispunha sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais do Município de Brusque. Posteriormente, entrou em vigor a Lei Complementar nº 59/1997, que instituiu o plano de carreiras dos servidores da Prefeitura Municipal de Brusque.

A Lei Complementar nº 59/1997 tratou, entre outras matérias, da promoção do servidor efetivo(chamada de avanço funcional pela Lei), que poderia ocorrer por mérito, por titulação ou qualificação(art.6º, I, II e III), e do adicional por tempo de serviço, regulado pelo art. 18 nos seguintes termos:

“Art. 18- Será concedido ao Servidor Público Municipal o adicional por tempo de serviço à razão de 6%(seis por cento) por triênio de efetivo exercício de serviço prestado ao Município, proporcionalmente ao seu vencimento básico”

A Lei nº 59/1997, por determinação expressa, do art. 28, revogou as disposições em contrário, especialmente aquelas expressamente referidas. Cito o o preceito:

“Art.28-Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, ficando revogadas as disposições em contrário, especialmente as Leis nºs 636/75;1022/82;1334/87;1466/89;2034/95; art.25 e parágrafo único, art. 27 parágrafos 1º e 2º, art. 31 e parágrafo único, art. 35, art.36, art.37 parágrafo único, art.38, art.39, art.40 incisos I-VI e parágrafos 1º até 6º, art.41, parágrafo 1º do art. 47, parágrafo 2º do art.74, art.92 e seu parágrafo único, art.115, parágrafo 1º até 4º do art. 219, art.261 e seu parágrafo único e art. 282 da Lei nº 1898/94; Leis Complementares nºs 36/94;37/95;51/96; art.110 da Lei nº 20/93.”

Ocorre que na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 98.015083-3 o Tribunal de Justiça de Santa Catarina reconheceu a inconstitucionalidade do art. 18, anteriormente citado, tendo em vista que o mesmo foi incluído na Lei Complementar nº 59/97 por emenda parlamentar. Com isso, o instituto do adicional por tempo de serviço perdeu sua base legal.

Com a declaração de inconstitucionalidade do art. 18 da Lei Complementar nº 59/97 surgiu divergência de interpretação quanto a um eventual efeito repristinatório de disposições da Lei Municipal nº 1.898/94, em especial os seus arts. 35 a 39. A divergência, é de se referir, era totalmente destituída de sentido, isso porque o art. 18 da Lei Complementar nº 59/97 tratava de matéria diversa dos arts.35 a 39 da Lei nº 1.898/94, de maneira que nenhuma relação poderia ser estabelecida para efeito de reconhecer a continuidade em vigor dos preceitos da Lei de 1994. Como já observado, isso fica claro quando se verifica que enquanto o art. 18 da Lei nº 59/97 tratava de adicional por tempo de serviço, os arts. 35 a 39 da Lei nº 1.898/94 cuidavam de promoção por tempo de serviço, instituto esse que, inclusive, passou a ter novo tratamento normativo expressamente conferido pela legislação de 1997. Portanto, é evidente a conclusão de que os arts. 35 a 39 foram expressamente revogados independentemente de qualquer juízo que se pudesse fazer sobre o art. 18 da Lei Complementar nº 19/97.

Todavia, o Tribunal de Justiça não entendeu dessa forma, sendo que, por maioria de votos, considerou no Pedido de Uniformização de Jurisprudência na Apelação Cível nº 2005.030499-6/0001.00 que “vigeu e vige, desde sua edição até os dias atuais, os artigos 35 a 39 da Lei Municipal nº 1.898/94”, conforme expôs o Relator do voto vencedor, Desembargador Cesar Abreu.

Não obstante discorde do entendimento assentado pelo Tribunal, que desconsiderou a distinção entre adicional por tempo de serviço e promoção por tempo de serviço, o que, inclusive, trouxe problemas hermenêuticos ainda maiores já que há duas leis tratando de promoção, entendo que não pode este Tribunal trilhar caminho diverso, o que aumentaria mais a celeuma. Por essa razão, parte-se do pressuposto da validade dos arts. 35 a 39 da Lei n°1.898/94 para verificar se os servidores efetivos nomeados para cargos em comissão possuem direito ao disposto nesses preceitos.

Antes de apresentar-se uma resposta sobre a questão colocada, registro a pertinência da referência feita pela Auditora Sabrina Nunes Yocken ao art. 66 da Lei nº 1.898/94.

A Lei nº 59/97, que instituiu o plano de carreira dos servidores do Município de Brusque não revogou a totalidade da Lei nº 1.898/94. Ao contrário, tratou de certas matérias e expressamente indicou os preceitos da Lei anterior que deveriam ser revogados, além de considerar superados aqueles que expressamente lhe contrariassem. Disso decorre que o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais do Município de Brusque continua sendo a Lei nº 1.898/94, revogado apenas naquilo que contrariar a Lei nº 59/97.

Em vista disso, é pertinente que se identifique na Lei nº 1.898/94 os preceitos que tratam da remuneração dos servidores e que não se mostrem contrários à Lei nº 59/97. Nesse contexto, o disposto no art. 66, por não ter sido expressamente revogado e por não ser contrário à Lei nº 59/97 mantém-se em vigor, devendo ser considerado para efeito de verificação da forma de remuneração dos servidores efetivos que ocupam cargos comissionados.

De acordo com o art. 66, §1º, “o servidor investido em cargo de comissão deixará de perceber o vencimento do cargo efetivo, salvo direito de opção, fazendo jus à retribuição do cargo em comissão, acrescida das vantagens de caráter permanente inerentes ao cargo efetivo”.

Extrai-se do preceito que, em regra, o servidor efetivo nomeado para cargo em comissão passa a receber a remuneração do cargo em comissão acrescida das vantagens de caráter permanente inerentes ao cargo efetivo. A opção a que se refere a Lei seria o interesse do servidor na manutenção da remuneração do cargo efetivo, hipótese em que a ocupação do cargo comissionado não lhe traria qualquer benefício pecuniário. A interpretação não deixa de trazer perplexidade. Afinal, não é comum que a legislação estabeleça uma situação na qual a ocupação de um cargo que, em tese, exige maior responsabilidade, não tenha qualquer contrapartida financeira, o que ocorreria se o servidor optasse por continuar apenas com a remuneração do cargo efetivo.

Portanto, frente ao disposto no art. 66, §1º, da Lei nº 1.898/94 o servidor efetivo ocupante de cargo comissionado, quando remunerado pelo vencimento deste, receberá também as vantagens de caráter permanente referentes ao cargo efetivo.

Esclarecido esse ponto, passa-se a indagar se a promoção por tempo de serviço é considerada vantagem de caráter permanente, indagação para a qual se apresenta resposta positiva, frente ao disposto no art. 92 da Lei nº 1.898/94, verbis:

“Art.92-A promoção por tempo de serviço será concedida em caráter definitivo, por anuênio de serviço público municipal e corresponde à incorporação de 2%(dois por cento), sempre sobre o vencimento básico da respectiva categoria funcional, até 50%(cinqüenta por cento).”

Assim, com a repristinação dos arts. 35 a 39, que tratam da promoção por tempo de serviço, e diante do estatuído nos arts. 66, §1º e 92 da Lei nº 1.898/94, que não foram revogados pela Lei nº 59/97, o servidor efetivo ocupante de cargo comissionado tem direito a receber as vantagens permanentes somadas à remuneração do cargo comissionado, sendo aquelas, deve-se advertir, calculadas sobre o vencimento básico do cargo efetivo.

Com isso, resta saber se o tempo em que o servidor efetivo encontra-se ocupando cargo comissionado é contado para efeito de concessão de promoção por tempo de serviço. Embora, à primeira vista, o art. 36 da Lei nº 1.898/94 indique que não, por exigir o “efetivo exercício no cargo”, o art. 32, que trata da progressão funcional, gênero que compreende a promoção por tempo de serviço e a progressão por merecimento, estabelece que “Terá direito à progressão funcional o servidor público efetivo ou estável, em exercício no âmbito da administração pública municipal ou cedido para outros órgãos públicos, com ônus para o Município”. Há uma aparente contradição decorrente da falta de sistematicidade do legislador. No entanto, a melhor interpretação decorrente da conjugação das normas denota que o propósito legal é o de garantir a progressão funcional quando o servidor esteja a serviço do Município de Brusque, o que ocorre quando ele se encontra investido em cargo comissionado.

III – PROPOSTA DE VOTO

Pelo exposto e estando os autos instruídos na forma regimental, submeto a presente matéria ao Egrégio Plenário, propugnando, com fundamento na Instrução Normativa n. TC-01/2002, a seguinte proposta de voto:

1. Conhecer da presente Consulta por preencher os requisitos e formalidades preconizados no Regimento Interno deste Tribunal e respondê-la nos seguintes termos:

1.1. O servidor estável ocupante de cargo em comissão tem direito ao recebimento das vantagens da promoção por tempo de serviço enquanto ocupante do cargo comissionado, conforme se depreende da interpretação conjugada dos artigos 32 e 35 a 39 da Lei n. 1.898/94 do Município de Brusque.

2. Dar ciência da decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Parecer COG n. 352/08, ao Consulente.

3. Determinar o arquivamento dos autos.

Gabinete, em 07 de abril de 2009.

Gerson dos Santos Sicca

Auditor Relator