TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA

Gabinete do Conselheiro Otávio Gilson dos Santos

Contratação de serviços de informática. Licitação. Necessidade. Obediência ao art. 37, XXI, da CF.

A contratação da prestação de serviços de informática e/ou de fornecimento de equipamentos (hardwares e softwares) deve ser precedida de licitação, considerando a existência de outras empresas no mercado em condições de fornecer referidos serviços e equipamentos, em observância ao disposto no art, 37, XXI, da Constituição Federal e aos princípios estabelecidos no art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93.

Contratação direta de instituição sem fins lucrativos. Licitação. Dispensa. Possibilidade. Art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/93.

A contratação direta de instituição sem fins lucrativos, mediante dispensa de licitação sustentada no art. 24, inciso XIII, da Lei Federal nº 8.666, de 1993, é viável, desde que o ato seja devidamente fundamentado e demonstrado o atendimento dos requisitos legais, e a correlação entre o dispositivo legal (inciso XIII do art. 24), a natureza da instituição e o objeto contratado, bem como a justificativa do preço (taxa de inscrição dos interessados no concurso público).

1. RELATÓRIO

Tratam os autos Consulta formulada pelo Reitor da Universidade do Estado de Santa Catarina - UDESC, Sr. Sebastião Iberes Lopes Melo, formulando as seguintes indagações (fl. 04):

[...]

Frente a essa realidade, vimos através desta, consultar esse Egrégio Tribunal quanto à possibilidade da contratação dos serviços especializados em processamento de dados pela UDESC, através de dispensa de licitação.

[...]

Assim, questiona-se sobre a possibilidade de escolha da empresa/instituição capaz de executar os serviços de processamento de dados e do concurso público da própria Universidade, para que não ocorram eventuais prejuízos para os candidatos e a imagem da UDESC.

1.1. Do exame pela Consultoria Geral

A Consultoria Geral deste Tribunal de Contas examinou a presente Consulta por meio do Parecer COG-120/09, de fls. 06/15, no qual, preliminarmente, observou a competência deste Tribunal para analisar a matéria questionada, pelo que concluiu que o requisito previsto no art. 104, I, do Regimento Interno encontrava-se preenchido.

Quanto aos demais requisitos, a Consultoria Geral concluiu que foram devidamente preenchidos, razão pela qual o Órgão Consultivo sugere o conhecimento da presente consulta.

Após a análise do preenchimento dos requisitos de admissibilidade, a Consultoria quanto ao primeiro questionamento do Consulente, esclareceu que esta Corte já se manifestou sobre o assunto através do Prejulgado n. 1603, o qual exposou o seguinte entendimento, ad litteram:

Prejulgado nº 1603

A contratação da prestação de serviços de informática e/ou de fornecimento de equipamentos (hardwares e softwares) deve ser precedida de licitação, considerando a existência de outras empresas no mercado em condições de fornecer referidos serviços e equipamentos, em observância ao disposto no art, 37, XXI, da Constituição Federal e aos princípios estabelecidos no art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93.

A esse respeito, a COG transcreveu as razões de Voto do Exmo. Relator Moacir Bertoli, nos autos do processo CON-04/03646316, o qual serviu de subsídio para o prejulgado n. 1603:

A respeito das contratações realizadas pelo Poder Público este Tribunal de Contas mantém firme entendimento de que "a licitação é sempre a regra, a exceção é a contratação direta" (Prejulgado nº 995).

Da mesma forma, esta Corte de Contas tem claro posicionamento de que "as disposições da Lei Federal 8.666/93 relativas à dispensa de licitação devem ser interpretadas restritivamente" (Prejulgado nº 822) e que a contratação direta só é viável quando "não hajam outras instituições que ofereçam semelhantes serviços" (Prejulgado nº 1283)

[...]

Com referência aos presentes autos destaco que o Parecer Jurídico nº 052/2004, de fls. 05/15, juntado pelo Sr. Presidente da CASAN, que analisa a pretensão no âmbito da Companhia, expõe que se trata de contratação da "prestação de serviços de informática, incluídos nesses serviços a locação de equipamentos e realização de serviços técnicos especializados", concernentes ao "parque de equipamentos e software básico" incluindo "soluções tecnológicas que atendem a área finalística da empresa, também aqueles que dão suporte ás áreas-meio, tais como finanças, recursos humanos e registros contábeis", com obrigação da contratada de fazer constante atualização da "plataforma tecnológica" sem onerar "direta e proporcionalmente" a CASAN (fls. 5/6).

Atualmente, é acirrada a concorrência no mercado de prestação de serviços e fornecimento de equipamentos de informática, não se justificando recorrer à contratação com dispensa de licitação, que restringe os objetivos do inciso XXI, do art. 37 da Constituição Federal, quais sejam, assegurar que as compras e serviços contratados pelos entes públicos observem, entre outros, os princípios da transparência, da competição, da isonomia, além do melhor preço.

Frente a essas circunstâncias, apesar do entendimento da COG, que se posiciona pelo não-conhecimento da consulta por recair em caso concreto e porque cabe ao Gestor Público decidir pela realização ou não dos atos administrativos, mediante estrita observância da legislação vigente, entendo oportuno, que se conheça da consulta, para no mérito, este Tribunal posicionar-se pela realização de prévia licitação quando se trata da contratação de prestação de serviços e/ou fornecimento de equipamentos (hardware) e software, de informática. (Parecer GCMB/2004/0777)

Processo: CON-05/03998370 Parecer: COG-664/05 Decisão: 2701/2005 Origem: Câmara Municipal de Guaraciaba Relator: Conselheiro Moacir Bertoli Data da Sessão: 17/10/2005 Data do Diário Oficial: 18/11/2005

Quanto ao segundo questionamento acerca da contratação direta de instituição sem fins lucrativos para realização de certame público, mediante dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei de Licitações, igualmente a COG registrou que a referida hipótese já foi objeto de apreciação por este Tribunal de Contas, nos autos da consulta CON - 08/00043260, que resultou no prejulgado n. 1950. Vejamos:

Prejulgado 1950:

A contratação direta de instituição sem fins lucrativos, mediante dispensa de licitação sustentada no art. 24, inciso XIII, da Lei Federal nº 8.666, de 1993, é viável, desde que o ato seja devidamente fundamentado e demonstrado o atendimento dos requisitos legais, e a correlação entre o dispositivo legal (inciso XIII do art. 24), a natureza da instituição e o objeto contratado, bem como a justificativa do preço (taxa de inscrição dos interessados no concurso público).

Nesta oportunidade a COG transcreveu as razões de Voto do Exmo. Conselheiro Relator exarado no autos do processo CON - 08/00043260:

Sem dúvida, na efetivação de licitações com essa finalidade devem ser adotadas as devidas cautelas para assegurar-se de que a contratada garanta o sigilo das provas e demonstre capacidade técnica e estrutura para sua efetivação, o que se alcança com a escolha de empresa/instituição com tradição no mercado e sem precedentes de irregularidades segundo requisitos específicos e critérios objetivos de avaliação estabelecidos no respectivo edital de licitação.

A definição dos requisitos e condições deve levar em consideração fatores tais como: o ente que necessita de pessoal (por exemplo, concurso público em andamento na Petrobrás, para 989 vagas, conta com mais de 90.000 inscritos); o cargo/emprego em disputa; a remuneração a ser paga; a disponibilidade de profissionais no mercado.

Um concurso público realizado num pequeno Município do interior, é de se esperar que terá uma procura proporcional a sua população, ou seja, haverá, numericamente, poucos candidatos. Já concursos públicos para prover cargos/empregos de instituições localizadas em centros maiores ou com abrangência estadual têm procura significativa (a exemplo de concursos para o magistério estadual). Portanto, é indispensável a prévia avaliação do número de candidatos esperados, para que a escolha da contratada recaia sobre empresa/instituição que demonstre estrutura e capacidade técnico-operacional para a execução do concurso público.

Deve ser considerado, ainda, que a contratação de empresa/instituição – quer seja mediante licitação quer seja por dispensa de licitação – por si só não garante a lisura do processamento de concurso público. São freqüentes as notícias na imprensa (rádio, jornal e televisão) dando conta de irregularidades na execução de concursos públicos, desacreditando essa instituição que tem entre suas principais finalidades assegurar que os cargos/empregos públicos sejam disputados em igualdade de condições e providos por aqueles que demonstrarem melhor qualificação técnico-profissional.

Para evitar irregularidades a Administração deve exercer a fiscalização da execução do contrato, cercando-se de mecanismos preventivos, tais como, a constituição de Comissão, com a participação de representante(s) do órgão de classe pertinente ao cargo público objeto do concurso (OAB, CRE, CRM, CRA, COFEN entre outros), para acompanhamento de todo o processo, ou seja, desde a inscrição, passando pela observância dos prazos; o sigilo quanto à elaboração, duplicação, transporte, aplicação e correção das provas; a avaliação dos recursos dos candidatos; estrutura física e de pessoal adequados para a execução dos serviços e a aplicação das provas; e a classificação parcial e final dos candidatos.

É pertinente assinalar que o objetivo da Administração somente será atingido se o contrato discriminar detalhadamente (plano de trabalho/projeto básico) todas as atividades que serão de responsabilidade da contratada, até a entrega, com o recebimento final da contratante, da listagem de classificação final dos candidatos aprovados.

Por outro modo, por estar limitado ao teor da indagação objeto da Consulta endereçada a esta Corte de Contas, acompanho a posição do Órgão Consultivo deste Tribunal, para admitir a possibilidade de contratação direta de instituição sem fins lucrativos para a realização de concurso público, através da aplicação da exceção constante do inciso XIII do art. 24 da Lei de Licitações, desde que devidamente fundamentada, sem que essa posição implique em reduzir a importância de ser observada a regra geral nas contratações, qual seja: a realização de prévia licitação (art. 21, inc. XXI, da CF). (grifo nosso)

Friso que, quando o Administrador opta pela não-realização da licitação com base no inc. XIII do art. 24 da Lei de Licitações, a fundamentação do ato é determinante, como, por exemplo, esclarece o Acórdão n. 1192/2006 exarado na Sessão de 16/05/2006, da Segunda Câmara do TCU (processo n. 012.745/2005-4), que examina Representação em face de contratação de instituição, mediante dispensa de licitação, para realizar concurso público de ente Federal (Agência Nacional do Cinema-Ancine). (grifo nosso)

Nesses autos, a caracterização da viabilidade da contratação direta fundada no art. 24, XIII, passou pela análise técnica e do Colegiado, dentre outros, dos seguintes elementos:

a) projeto básico (art. 7º, § 2º c/c § 9º da Lei de Licitações)

b) pareceres técnico e jurídico relativos à dispensa de licitação (art. 38, VI, da Lei);

c) razão de escolha da contratada e justificativa do preço (art. 26, caput, da Lei);

d) proposta da contratada (art. 38, IV, da Lei);

e) tempo de contrato (art. 38, X, da Lei);

f) ato que declarou a dispensa e sua ratificação (art. 26, caput, da Lei).

A par disso, é acentuado na apreciação levada a efeito pelo TCU a demonstração de que:

a) se trata de entidade sem fins lucrativos, incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, que detém inquestionável reputação ético-profissional;

b) o objeto do contrato relaciona-se a uma das atividades da instituição, haja vista que o TCU só reconhece "... a legalidade do uso do inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/1993 para justificar a dispensa de licitação, desde que sejam observados todos requisitos constantes do mencionado artigo e que o órgão ou a entidade contratante demonstre, com critérios objetivos, no seu plano estratégico ou em instrumento congênere, a essencialidade do preenchimento do cargo objeto do concurso público para o seu desenvolvimento institucional (Acórdão 569/2005-Plenário)";

c) na contratação houve a preocupação com o valor da taxa de inscrição a ser cobrada dos interessados no concurso. (Parecer GCMB/2008/00106)

Diante do transcrito, sugeriu a Consultoria Geral, considerando a política de uniformização de jurisprudência e de agilização do trâmite processual do Tribunal de Contas, a remessa dos Prejulgados n. 1603 e 1950 (originários dos Processos CON-04/03646316 e CON-08/00043260, respectivamente), bem como os respectivos Votos do Relator, os quais certamente elucidam a dúvida do Consulente.

1.2. Do Ministério Público

A Procuradoria Geral do Ministério Público junto a este Tribunal de Contas manifestou-se por meio do Parecer n. 2099/2009, de fls. 16/18, sugerindo o conhecimento da consulta, para respondê-la nos termos do Parecer COG n. 120/09.

2. Proposta de Decisão

Vindo os autos à apreciação deste Relator, entendo que o exame realizado pela Consultoria Geral é de todo pertinente, e por economia processual, adoto-o como razão de decidir, no Voto que proponho a seguir.

Dessarte, considerando os Pareceres emitidos e o mais que dos autos consta, com fundamento no art. 224 do Regimento Interno, submeto ao e. Tribunal Pleno a seguinte proposta de decisão:

2.1. Conhecer da presente Consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.

2.2.Responder à Consulta nos seguintes termos:

2.2.1. Com fulcro no §3º do art. 105 do Regimento Interno desta Corte de Contas, remeter ao Consulente cópia do voto do Relator e do Prejulgado n. 1603 (originário do Processo CON-04/03646316), redigido nos seguintes termos:

A contratação da prestação de serviços de informática e/ou de fornecimento de equipamentos (hardwares e softwares) deve ser precedida de licitação, considerando a existência de outras empresas no mercado em condições de fornecer referidos serviços e equipamentos, em observância ao disposto no art, 37, XXI, da Constituição Federal e aos princípios estabelecidos no art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93.

2.2.2. Com fulcro no §3º do art. 105 do Regimento Interno desta Corte de Contas, remeter ao Consulente cópia do voto do Relator e do Prejulgado n. 1950 (originário do Processo CON-08/00043260), redigido nos seguintes termos:

A contratação direta de instituição sem fins lucrativos, mediante dispensa de licitação sustentada no art. 24, inciso XIII, da Lei Federal nº 8.666, de 1993, é viável, desde que o ato seja devidamente fundamentado e demonstrado o atendimento dos requisitos legais, e a correlação entre o dispositivo legal (inciso XIII do art. 24), a natureza da instituição e o objeto contratado, bem como a justificativa do preço (taxa de inscrição dos interessados no concurso público).

2.3. Determinar ao Consulente que, em futuras consultas, encaminhe parecer de sua assessoria jurídica, nos termos do art. 104, V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas;

2.4. Dar ciência desta decisão, do Voto do Relator e do Parecer COG nº 1120/2009 (fls. 06/15) que o fundamentam, ao Sr. Sebastião Iberes Lopes Melo - Reitor da Universidade do Estado de Santa Catarina - UDESC.

Gabinete do Conselheiro, em 5 de junho de 2009.

Otávio Gilson dos Santos

Conselheiro Relator