ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

PROCESSO: RPJ 07/00230262

UG/CLIENTE: Prefeitura Municipal de Blumenau

REPRESENTANTE: Dinorah Krieger Gonçalves

INTERESSADO: Gercino Gerson Gomes Neto

RESPONSÁVEL: João Paulo Kleinübing – Prefeito Municipal

Mário dos Santos – Diretor Presidente da Companhia de Urbanização de Blumenau

ASSUNTO: Representação contra supostas irregularidades na contratação da Companhia de urbanização de Blumenau – URB, pelo Município de Blumenau, sem o devido processo licitatório.

REPRESENTAÇÃO. OBRA. SERVIÇO. SUBCONTRATAÇÃO. GRAVE INFRAÇÃO. MULTA.

A execução de obra ou serviço de forma avessa ao contrato e trazendo conseqüências negativas é passível de imputação de multa.

I – RELATÓRIO

Cuidam os autos de representação formulada por Dinorah Krieger Gonçalves, a respeito de supostas irregularidades na execução do contrato celebrado com a Companhia de Urbanização de Blumenau – URB, pelo Município de Blumenau, sem o devido processo licitatório, para realização de obras na Escola Machado de Assis.

Os autos foram encaminhados à Diretoria de Licitações e Contratações, que se manifestou através do Relatório de Instrução nº DLC/INSP2/DIV6/314/07, no qual sugeriu o arquivamento dos autos por entender inexistir ilegalidade (fls. 23/28).

A Procuradoria desta Casa manifestou-se pelo arquivamento da Representação (fls. 23/30).

Por despacho singular (fls. 31/34), este relator conheceu da representação e determinou à DLC a adoção de providências objetivando a apuração dos fatos apontados como irregulares e, à SEG/DICAN a ciência aos Conselheiros e demais Auditores.

A DLC realizou diligência no intuito de solicitar documentos e informações à Prefeitura Municipal de Blumenau. Vieram aos autos os documentos de fls. 49/74 os quais foram analisados pelo órgão instrutivo que sugeriu a determinação de audiência (fls. 78/83), em virtude da seguinte restrição:

“3.2.1. Execução do contrato n. 137/2006, em desacordo com a cláusula décima segunda do avençado, em descumprimento ao preceito contido no art. 66, da Lei n. 8.666/93”.

Realizada a audiência, a Unidade apresentou as justificativas de fls. 92/98. Retornando os autos à DLC, esta sugeriu o que segue:

3.1 JULGAR IRREGULAR o Contrato de Prestação de Serviços n. 137/2006, face a ilegalidade constatada, nos seguintes termos:

3.1.1 Execução do Contrato n. 137/2006, em desacordo com a cláusula décima segunda do avençado, em descumprimento ao preceito contido no art. 66, da Lei n. 8.666/93.

3.2 APLICAR MULTA, ao responsável, Sr. JOÃO PAULO KLEINÜBING, Prefeito Municipal de Blumenau, CPF.: 901.403.629/91, com endereço à Praça Victor Konder, n. 02, Blumenau/SC – CEP 89.010-150, a teor do disposto no art. 70, II da Lei Complementar 202/2000, em face da ilegalidade integrante do item 3.1.1 da parte conclusiva deste relatório.

3.3 DAR CIÊNCIA desta decisão, do relatório e do voto do relator que a fundamentam, bem como do presente relatório de reinstrução ao responsável, Sr. João Paulo Kleinübing, Prefeito Municipal de Blumenau; ao representante, Sr. Gercino Gerson Gomes Neto – Procurador-Geral de Justiça; ao responsável pelo Controle Interno e ao Chefe da Procuradoria Jurídica do Município.

Na mesma linha, concluiu o Ministério Público junto a esta Corte de Contas (fls. 107/108).

O processo foi pautado, em sessão de 13/10/2008, data em que relatei voto, no sentido de considerar irregular o contrato de prestação de serviços n. 137/2006, em face da execução de forma adversa à clausula décima segunda, aplicando ao Sr. João Paulo Karam Kleinübing, Prefeito Municipal de Blumenau, multa no valor de R$ 2.000,00.

O Excelentíssimo Senhor Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall exarou voto divergente, sob o argumento de que o serviço havia sido subcontratado por terceiros sem o consentimento da Prefeitura Municipal de Blumenau. Sugeriu que fosse suprimida a multa do Sr. João Paulo Karam Kleinübing e proferida a audiência do Sr. Mário dos Santos, Diretor Presidente da URB – Companhia de Urbanização de Blumenau (fls. 114/116).

Por despacho, determinei a audiência do Sr. Mário dos Santos, no entanto, mantendo meu posicionamento acerca da possibilidade de aplicação de multa ao Senhor Prefeito Municipal.

O referido co-responsável ofereceu defesa, a fls. 120/121.

Na seqüência, foram os autos encaminhados à DLC, que através do Relatório n. 068/2009, manifestou-se, nos seguintes termos:

3.1 JULGAR IRREGULAR o Contrato de Prestação de Serviços n. 137/2006, face a ilegalidade constatada, nos seguintes termos:

3.1.1 Execução do Contrato n. 137/2006, em desacordo com a cláusula décima segunda do avençado, em descumprimento ao preceito contido no art. 66, da Lei n. 8.666/93.

3.2 APLICAR MULTA, aos responsáveis, Sr. JOÃO PAULO KLEINÜBING, Prefeito Municipal de Blumenau, CPF: 901.403.629/91, com endereço à Praça Victor Konder, n. 02, Blumenau/SC – CEP 89.010-150, e ao Sr. MÁRIO DOS SANTOS, Diretor-Presidente da COMPANHIA DE URBANIZAÇÃO DE BLUMENAU, com endereço profissional na Rua Norberto Seara Heusi, 892, Bairro Asilo, CEP 89.037-800, a teor do disposto no art. 70, II da Lei Complementar 202/2000, em face da ilegalidade integrante do item 3.1.1 da parte conclusiva deste relatório.

3.3 DAR CIÊNCIA desta decisão, do relatório e do voto do relator que a fundamentam, bem como do presente relatório de reinstrução ao responsável, Sr. João Paulo Kleinübing, Prefeito Municipal de Blumenau; ao Sr. Mário dos Santos, Diretor-Presidente da URB; e ao representante, Dr. Gercino Gerson Gomes Neto – Procurador-Geral de Justiça; ao responsável pelo Controle Interno e ao Chefe da Procuradoria Jurídica do Município.

O Ministério Público Especial, por meio do parecer nº 2056/2009, acompanhou o entendimento da DLC (fls.134/135).

Vieram os autos conclusos.

III – DISCUSSÃO

Os autos cuidam de representação oferecida contra o descumprimento do contrato n. 137/2006, o qual se originou de dispensa de licitação n. 08-108/06, encaminhada pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A cláusula contratual objeto da controvérsia versava:

“Não será admitida a subcontratação do serviço, salvo expresso consentimento do Município desde que até o limite de 25% (vinte e cinco por cento) sobre as partes do serviço, mantendo-se a responsabilidade da licitante contratada.”

Observe-se que a vedação imposta na referida cláusula visa evitar o desvirtuamento da contratação direta, o que é corrente em hipóteses de dispensa, em que algumas instituições não possuem pessoal qualificado para executar o objeto do contrato e acabam por promover a subcontratação para a consecução de seu escopo, ou até mesmo as subcontratadas se utilizam da qualificação da empresa dispensada para burlar o procedimento licitatório.

Essa prática é que precisa ser evitada. Luis Gustavo Alves Smith, analogicamente, pondera em igual sentido:

Tal entendimento representa, indubitavelmente, uma evolução a impedir ou ao menos coibir a vulgarização do permissivo legal excepcionatório, até porque é cediço que muitas instituições “emprestam” sua grife para a pactuação de contratos administrativos que, na verdade, não serão executados por elas ou por seu próprio pessoal.  Nessas hipóteses, analisar apenas os requisitos exigidos pelo dispositivo legal autorizativo seria conferir às instituições dessa natureza uma espécie de “imunidade” ao procedimento licitatório. (In: Contratação com dispensa – Inteligência do art. 24, inc. XIII, da lei de licitações e contratos. Boletim de Licitações e Contratos. abr. 2004, p. 271).

Deve, pois, a Administração Pública contratante cercar-se de todas as cautelas para verificar se a instituição possui estrutura e material humano para executar o objeto do contrato, bem como se irá respeitar o limite imposto pela avença para a subcontratação, especialmente em casos de dispensa.

Além disso, observe-se que a avença impõe obrigações recíprocas às partes. Por se tratar de um contrato administrativo, cabe ao Prefeito fiscalizar a execução do contrato, a fim de zelar pelo interesse público e evitar o seu desrespeito, e ao contratado, in casu, à URB cabe obedecer as regras nele estabelecidas.

Após as premissas assentadas, volto ao caso dos autos.

Em atenção aos questionamentos desta Corte de Contas temos que o próprio Município (fls. 49 e 51) declara:

... não houve por parte da contratada, pedido de subcontratação de nenhum serviço realizado na obra citada.

A secretaria Municipal de Educação foi responsável pela fiscalização e acompanhamento dos trabalhos de reforma, ...

A URB esclarece (fls. 51-53), em resumo, que:

... entendeu por bem subcontratar algumas tarefas necessárias à reforma da E. B. M. Machado de Assis...,

... os percentuais contratados ficaram muito aquém do total contratado entre o Município de Blumenau e a Companhia Urbanizadora, totalizando apenas 36,93% da obra.

Por entender que a subcontratação nos moldes procedidos, ou seja, em valor e percentual ínfimos da obra, não exigiria intervenção do ente contratante (Município de Blumenau) – o que poderia tornar, desnecessariamente, morosa a conclusão da obra de reforma da E. B. M. Machado de Assis – tratou a URB de subcontratar diretamente a Empreiteira de Locação de Mão de Obra Adimaia Ltda., a qual foram incumbidas as tarefas especificadas na planilha anexa, não havendo, de tal forma, pedido expresso ao Município. ...

Em resposta a audiência, o Procurador do Município apresentou as justificativas constantes das fls. 92/98, que resumidamente destaca-se:

Não obstante a disposição acima, consoante restou declarado pela contratada, a subcontratação ocorreu. E muito embora não autorizada expressamente, a rigor, esta se deu de forma tácita, uma vez que os serviços executados pela contratada, tiveram a fiscalização da Secretaria executora...

Se, no caso, houve autorização tácita, importa, então, Perquirir se da mesma resultou prejuízo ao erário (fator econômico e qualidade), ou se o interesse público e a qualidade dos serviços restou incólume.

Oportuno salientar que a cláusula contratual colocava a subcontratação como exceção e não regra e como tal, deve ser interpretada restritivamente. Por conseguinte, não há falar em “autorização tácita” como quer fazer crer a defesa do Prefeito Municipal, a fls. 93. A exceção, para ocorrer de forma lícita, deveria obter o consentimento expresso da administração e dar-se em até o limite de 25% (vinte e cinco por cento) sobre as partes do serviço.

No caso em apreço nenhuma das condições foram cumpridas pela URB, ensejando, sem qualquer dúvida, a responsabilização do Diretor Presidente da sociedade de economia mista, não obstante as justificativas apresentadas a fls. 120/121.

Quanto à responsabilidade do Prefeito Municipal, esta advém da conduta omissiva, uma vez que possui a obrigação de fiscalizar a execução do contrato, sendo certo que o Município, por meio de técnicos da Secretaria Municipal de Educação, obteve ciência da subcontratação de empresas, conforme mencionado em sua defesa quando defendia a tese de “autorização tácita”.

Acrescento que a restrição apontada pela Diretoria Técnica na oportunidade da audiência, tanto do Prefeito Municipal como do Diretor Presidente da URB foi a “execução do contrato n. 137/2006, em desacordo com a cláusula décima segunda do avençado, em descumprimento ao preceito contido no art. 66, da Lei n. 8.666/93”. A restrição, da forma descrita, possibilita a esta Corte punir ambas as condutas: a inércia do gestor, mediante a ciência da ilegalidade na execução do contrato e a conduta comissiva de subcontratar sem a anuência expressa da administração e acima do limite estabelecido no contrato de 25% sobre partes do serviço. Por apresentarem atos ilegais isolados, cada qual merece imputação de multa em separado.

Friso, outrossim, que o percentual tido como limite no contrato, correspondente a 25% refere-se a partes do serviço, o que agrava a situação dos autos, pois houve a confissão, por parte da URB, de que 36,93% do total da obra fora subcontratado naquela oportunidade. Observando a planilha de fls. 52 verifica-se que cada serviço contratado em muito superou o limite estabelecido no contrato, reforçando a tese neste voto defendida.

IV - VOTO

Ante o exposto, estando os autos instruídos na forma regimental, acolho o parecer exarado pelo Ministério Público Especial e proponho ao e. Plenário o seguinte voto:

1 - Conhecer o Relatório de Reinstrução nº 068/2009 da DLC;

2 - Considerar irregular, com fundamento no art. 36, § 2º, alínea “a”, da Lei Complementar n. 202/2000, o contrato de Prestação de Serviços n. 137/2006, em face da execução do mesmo, de forma adversa à sua cláusula décima segunda.

3 – Aplicar ao Sr. João Paulo Karam Kleinübing, Prefeito Municipal de Blumenau à época dos fatos, CPF n. 901.403.629-91, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000, a multa a seguir especificada:

3.1 – R$ 2000,00 (dois mil reais), em razão da execução do contrato n. 137/2006, em desacordo com as cláusulas oitava e décima segunda do avençado, descumprindo o preceito contido no art. 66 e 67 da Lei n. 8.666/93.

4 – Aplicar ao Sr. Mário dos Santos, Diretor Presidente da Companhia de Urbanização de Blumenau à época dos fatos, CPF n. 64837068804, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000, a multa a seguir especificada:

3.1 – R$ 2000,00 (dois mil reais), em face da execução do contrato n. 137/2006, em desacordo com a cláusula décima segunda do avençado, descumprindo o preceito contido no art. 66 e 67 da Lei n. 8.666/93.

4 - Dar ciência do Acórdão, do Relatório e Voto deste Relator que o fundamentam, bem como do Relatório da DLC, ao Sr. Gercino Gerson Gomes Neto – Procurador-Geral de Justiça, à Prefeitura Municipal de Blumenau, ao Sr. João Paulo Karam Kleinübing - Prefeito daquele Município à época dos fatos e ao Sr. Mário dos Santos, Diretor Presidente da Companhia de Urbanização de Blumenau à época dos fatos

Gabinete, em 26 de maio de 2009.

Cleber Muniz Gavi

Auditor Substituto de Conselheiro

Relator