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ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO Gabinete
do Auditor Adircélio de Moraes Ferreira Junior |
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PROCESSO Nº |
CON-09/00187883 |
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UNIDADE |
Câmara
Municipal de Içara |
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INTERESSADO |
Acirton
Costa |
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ASSUNTO |
Consulta
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CONSULTA. FUNÇÃO DE CONFIANÇA. FIXAÇÃO.
A fixação da retribuição
pecuniária pelo exercício de função de chefia, direção e assessoramento, por
servidores públicos efetivos, deve ser definida por lei específica, inclusive ali
estabelecendo se incidirá sobre valor fixo ou percentual da remuneração –
respeitado o Estatuto respectivo.
CONSULTA. FUNÇÃO DE CONFIANÇA. PARIDADE DE VENCIMENTOS.
O valor a ser
atribuído pelo exercício da função de confiança dar-se-á de acordo com a disponibilidade
financeira de cada poder competente, sendo que inexiste regra impondo
uniformidade quando da fixação de vantagens.
CONSULTA. FUNÇÃO DE CONFIANÇA. LIMITES.
A fixação do valor a
ser pago pelo exercício de função de confiança deve observar as diretrizes
gerais dos limites remuneratórios para as despesas com pessoal dispostas no
art. 169, da CF/88, na LC nº 101/00 - normas que delineiam a existência de prévia
disponibilidade orçamentária, além da exigência de lei específica para sua
realização (art. 37, X, da CF/88), bem como, as regras relativas ao teto
remuneratório do funcionalismo público (art. 37, XII, da CF/88).
RELATÓRIO
Tratam os autos de Consulta (fls. 04-09) encaminhada pelo Sr. Acirton Costa, Presidente da
Câmara Vereadores de Içara, em que faz os seguintes questionamentos – fls. 02-03:
1 - A concessão de
Função gratificada para servidor efetivo, criada por Lei, deve se dar mediante
valor fixo ou sobre um percentual incidente sobre o vencimento do servidor?
2 – Na hipótese de se
aprovar Lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo que passe a determinar
que a função Gratificada deva ser calculada sobre percentual do vencimento do
servidor, poderá haver categorias, como professor (sujeito ao Estatuto do
Magistério), ou, em tese, os servidores efetivos do Poder Legislativo, por Lei
própria, que percebam tais retribuições pecuniárias em valores fixos?
Em sequência, a
Consultoria Geral desta Corte de Contas elaborou o Parecer COG-241/09 (fls. 04-09),
de autoria do Auditor Fiscal de Controle Externo, Evaldo Ramos Moritz, sugerindo
o conhecimento da consulta para respondê-la nos seguintes termos:
2. Responder à
consulta nos seguintes termos:
2.1 A concessão de
gratificação para servidor que for designado para o exercício de função de
confiança deverá se dar nos moldes do que a lei municipal autorizar, ou seja, o
servidor deverá perceber todas as vantagens do cargo que ocupa, acrescidas do
valor correspondente ao da função exercida, não importando se tal valor foi
instituído sobre um percentual sobre o vencimento base do cargo ou se o mesmo
foi definido como um valor monetário fixo estabelecido em Tabela de
Vencimentos.
2.2 Nada impede que a
lei que fixou a gratificação de servidores efetivos do Poder Legislativo ou dos
professores tenha estabelecido tais retribuições pecuniárias em valores fixos e
que o Poder Executivo as tenha fixado sobre um percentual do vencimento base do
servidor.
Salientou, apenas, a
ausência de parecer jurídico, como estipulado pelo art. 104, inciso V, da
Resolução TC-06/01, mas que, por sua vez, pode não ser fator impeditivo para o
conhecimento da consulta, caso assim entenda o Tribunal Pleno, em consonância
com o §2º do art. 105 da Resolução TC-06/01.
Por sua vez, o Parquet Especial (Parecer nº 2314/MPTC/09
– fls. 10-12), através de Parecer da lavra do Exmo. Sr. Procurador Mauro André
Flores Pedrozo, considerou a consulta como apta ao conhecimento e à obtenção de
resposta por parte deste Tribunal, acompanhando, no mérito, o posicionamento da
Consultoria Geral desta Corte de Contas.
É o relatório.
ADMISSIBILIDADE
Os requisitos formais que
ensejam o conhecimento das consultas formuladas perante esta Corte de Contas
estão elencados nos incisos do art. 104 da Resolução TC-06/01; transcreve-se:
Art. 104. A consulta deverá revestir-se das
seguintes formalidades:
I – referir-se à matéria de competência do Tribunal;
II – versar sobre interpretação de lei ou questão
formulada em tese;
III – ser subscrita por autoridade competente;
IV – conter indicação precisa da dúvida ou
controvérsia suscitada;
V – ser instruída com parecer da assessoria jurídica
do órgão ou entidade consulente, se existente.
Compulsando-se os autos, depreende-se
a regularidade da consulta em destaque quanto às formalidades exigidas
pelo retrocitado dispositivo, com exceção do requisito disposto pelo inciso V,
ante a ausência do parecer da assessoria jurídica da Unidade.
Conforme aponta o Órgão
Consultivo desta Casa, entendo ser admissível, na presente situação, o
conhecimento da consulta formulada, por culminar em posicionamento técnico-jurídico
deste órgão fiscalizador a fim de esclarecer dúvidas de seus jurisdicionados[1].
Desta feita, entendo como
pertinente superar a formalidade prevista no §2º do art. 105 da Resolução
TC-06/01 para conhecer da presente consulta e proceder ao exame da questão
formulada.
FUNDAMENTAÇÃO
Suscita o Consulente a seguinte indagação: “a concessão
de função gratificada para servidor efetivo, criada por Lei, deve se dar
mediante valor fixo ou sobre um percentual incidente sobre o vencimento do
servidor?”.
Ab initio, observo que, como há a indicação
direta da expressão ‘servidor efetivo’ no questionamento apresentado, vejo
tratar-se de ‘função de confiança’[2]
(comumente denominada ‘função gratificada’), esta prevista no inciso V do art.
37 da CF; ipsis litteris:
Art. 37. A
administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
[...]
V - os cargos em
comissão e as funções de confiança serão exercidos, preferencialmente, por
servidores ocupantes de cargo de carreira técnica ou profissional, nos casos e
condições previstos em lei;
V - as funções de confiança, exercidas
exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em
comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e
percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998) (grifei)
Das lições de Hely Lopes Meirelles[3],
extraio apontamentos acerca do tema:
Em face da EC 19, as funções de confiança, que só podem ser
exercidas por servidores ocupantes de cargo efetivo, destinam-se,
obrigatoriamente, apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento
(CF, art. 37, V), que são de natureza permanente. Tal comando
independe de lei, uma vez que o exame desse art. 37, V, revela que para as
funções de confiança ele é de eficácia plena, ao reverso do que ocorre em
relação aos cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira
nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, como ali está
dito. Essas funções, por serem de confiança, a exemplo dos cargos em comissão,
são de livre nomeação e exoneração.
Todo
cargo tem função, mas pode haver função sem cargo. As funções do cargo são
definitivas; as funções autônomas são, por índole, provisórias, dada a
transitoriedade do serviço que visam a atender, como ocorre nos casos de
contratação por prazo determinado (CF, art. 37, IX). Daí por que as funções permanentes da Administração só
podem ser desempenhadas pelos titulares de cargos
efetivos, e as transitórias, por
servidores designados, admitidos ou contratados precariamente. Os servidores podem
estabilizar-se nos cargos, mas não nas funções. Como visto, a EC 19 restringe o
exercício das funções de confiança apenas para o titular de cargo efetivo, vale dizer, o concursado. Dessa forma, o fator confiança fica restrito ao âmbito
interno. (grifei)
Em meio às discussões acerca da natureza jurídica das
verbas intituladas de ‘adicional’ ou ‘gratificação’, José dos Santos Carvalho
Filho considera as funções de confiança como uma modalidade de gratificação[4]:
A
Constituição refere-se também às funções
de confiança (art. 37, V). Correspondem elas ao exercício de algumas
funções específicas por servidores que desfrutam da confiança de seus
superiores, os quais, por isso mesmo, percebem certa retribuição adicional para
compensar tal especificidade. Retratam, em última análise, modalidade de gratificação, paga em virtude do tipo
especial de atribuição, e somente podem ser exercidas por servidores que ocupem
cargo efetivo.
E segue o ilustre doutrinador comentando a distinção
entre ‘gratificação’ e ‘adicional’ trazida por Hely Lopes Meirelles[5]:
A
despeito da distinção, a verdade é que, na prática, não tem sido ela adotada
nos infinitos diplomas que tratam da matéria. De fato, seria razoável
distinguir essas vantagens considerando que os adicionais se referem à
especificidade da função, ao passo que as gratificações têm relação com a
especificidade da situação fática de exercício da função. Entendemos, não
obstante, que atualmente não mais prevalece a distinção, razão por que nos
parece que o fator mais importante é o que leva em conta que as vantagens
pecuniárias pressupõem sempre a ocorrência de um suporte fático específico para
gerar o direito a sua percepção. Será, pois, irrelevante que a vantagem
relativa ao tempo de serviço seja denominada de adicional de tempo de serviço
ou de gratificação de tempo de serviço; de adicional de insalubridade ou de
gratificação de insalubridade; de adicional ou de gratificação de nível
universitário. O que vai importar é a verificação, na norma pertinente, do fato
que gera o direito à percepção da vantagem.
Dessa forma, o importante é a sua fixação ou alteração estar
definida em lei específica, porquanto faz parte da remuneração do servidor
público, conforme também ensina o ilustre doutrinador Celso Antônio Bandeira de
Mello[6]:
g) Exigência de lei
para fixação ou alteração da remuneração
42. Finalmente,
registre-se a existência de outra importante regra, inspirada pelo mesmo
intento de impor procedimentos cautelosos para a irrupção de despesas com
pessoal e para a garantia do princípio da impessoalidade da Administração. Consiste na imposição de que só por lei se
fixe a retribuição de cargos, funções ou empregos no Estado e em suas pessoas
auxiliares de Direito Público. Assim, o art. 37, X, estabelece que a
remuneração dos servidores públicos, inclusive sob a forma de subsídio, somente poderá ser fixada ou alterada por
lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso. (grifei)
O princípio da legalidade rege a fixação do quantum a ser atribuído pelo exercício
de função de confiança, “pois na Administração Pública só é permitido fazer o
que a lei autoriza”[7] e, nessa
linha de entendimento, conclui o Órgão Consultivo – fls. 7:
Neste
sentido, portanto, infere-se que a concessão de gratificação para servidor que
for designado para o exercício de função de confiança deverá se dar nos moldes
do que a lei municipal autorizar, ou seja, o servidor deverá perceber todas as
vantagens do cargo que ocupa, acrescidas do valor correspondente ao da função
exercida, não importando se tal valor foi instituído sobre um percentual sobre
o vencimento base do cargo ou se o mesmo foi definido como um valor monetário
fixo estabelecido em Tabela de Vencimentos. A lei é que irá definir a forma de
instituição da gratificação.
Desta feita, a fixação da retribuição pecuniária pelo
exercício de função de chefia, direção e assessoramento, por servidores
públicos efetivos, deve ser definida por lei específica, inclusive ali
estabelecendo se incidirá sobre valor fixo ou percentual da remuneração –
respeitado o Estatuto respectivo. Tal situação estará adstrita à
discricionariedade de cada Poder, respeitadas as regras que determinam limites
remuneratórios, tais como o art. 169, da CF/88, e a LC nº 101/00.
Vale lembrar as palavras de Hely Lopes Meirelles, quando
trata do tema ‘Organização dos servidores municipais’, em obra específica a
respeito do Direito Municipal[8]:
As
entidades estatais são livres para organizar seu pessoal para o melhor
atendimento dos serviços a seu cargo. Devem, todavia, fazê-lo por lei.
[...]
Só
o Município poderá estabelecer o regime de trabalho e de pagamento de seus
servidores, tendo em vista
as peculiaridades locais e as possibilidades de seu orçamento.
Apenas como estudo comparativo, transcrevo a redação original
do art. 62 da Lei nº 8.112/90 (anterior à Lei nº 9.527/97), que dispõe sobre o
regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das
fundações públicas federais, na qual se previa a fixação do pagamento pelo
exercício da função em percentual:
Art.
62. Ao servidor investido em função de direção, chefia ou assessoramento é
devida uma gratificação pelo seu exercício.
§ 1° Os percentuais de gratificação
serão estabelecidos em lei, em ordem decrescente, a partir dos limites
estabelecidos no art. 42.
§ 2º A gratificação prevista neste artigo incorpora-se à
remuneração do servidor e integra o provento da aposentadoria, na proporção de
1/5 (um quinto) por ano de exercício na função de direção, chefia ou
assessoramento, até o limite de 5 (cinco) quintos.
§ 3° Quando mais de uma função houver sido desempenhada no período de um ano, a
importância a ser incorporada terá como base de cálculo a função exercida por
maior tempo.
§
4° Ocorrendo o exercício de função de nível mais elevado, por período de 12
(doze) meses, após a incorporação da fração de 5/5 (cinco quintos), poderá
haver a atualização progressiva das parcelas já incorporadas, observado o
disposto no parágrafo anterior.
§ 5º Lei específica estabelecerá a
remuneração dos cargos em comissão de que trata o inciso II, do art. 9°, bem
como os critérios de incorporação da vantagem prevista no parágrafo segundo,
quando exercidos por servidor. (grifei)
Outro exemplo é o Estatuto do Servidor de Belo
Horizonte/MG (Lei nº 7.169/96) que prevê expressamente essas duas possibilidades,
quais sejam, gratificação em valor fixo ou em percentual sobre os vencimentos
do cargo, facultando à lei essa definição:
Da Gratificação pelo Exercício de Cargo em
Comissão ou de Função Gratificada
Art. 117
- (VETADO)
§ 1º - O
valor da gratificação será instituído em lei, que poderá estabelecer valor fixo
ou um percentual sobre os vencimentos do cargo.
Além disso, importante destacar que o Regime Jurídico
Único dos Servidores do Município de Içara (Lei Complementar nº 01/96) não
define a forma, se em valor fixo ou percentual, de remuneração da função
gratificada de seus servidores, conforme se conclui da transcrição a seguir:
SEÇÃO III
Das Gratificações e dos Adicionais
Art. 78 Aos servidores serão concedidas as seguintes gratificações e
adicionais:
I - gratificação de representação;
II
- gratificação pelo exercício de função gratificada;
III
- décimo terceiro salário;
IV
- adicional pelo exercício de atividade em condições insalubres ou perigosas;
V - adicional pela prestação de serviços extraordinário;
VI
- adicional de férias;
VII
- adicional pelo trabalho noturno;
VIII
- adicional por tempo de serviço;
SUBSEÇÃO II
Da Gratificação pelo Exercício de Função Gratificada
Art. 80 Ao servidor investido em função gratificada é devida uma gratificação
pelo seu exercício.
Parágrafo
único. A gratificação de que trata o "caput" deste artigo não poderá
exceder a uma vez o menor vencimentos da escala de cargos do quadro geral do
Poder correspondente, mediante regulamentação do Chefe do Poder Correspondente.
Ainda, questionou o Consulente: “na hipótese de se
aprovar Lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo que passe a determinar
que a Função Gratificada deva ser calculada sobre percentual do vencimento do
servidor, poderá haver categorias, como professor (sujeito ao Estatuto do
Magistério), ou, em tese, os servidores efetivos do Poder Legislativo, por Lei
própria, que percebam tais retribuições pecuniárias em valores fixos?”
Acerca da segunda indagação, consoante já destacado, o
valor a ser atribuído pelo exercício da função de confiança dar-se-á de acordo
com a disponibilidade financeira de cada Poder competente, tendo em vista não
existir regra que exija uniformidade quando da fixação de vantagens, ou melhor,
paridade de vencimentos. Cito, por pertinentes, as palavras de Hely Lopes
Meirelles[9] a
respeito:
[...]
Como já tido anteriormente, admite-se que a Câmara, considerando suas
disponibilidades orçamentárias, estabeleça a retribuição a seus servidores em
bases idênticas às do Executivo ou lhes atribua menor remuneração, visto que no
atual sistema os vencimentos pagos pelo Poder Executivo constituem o teto para
a remuneração dos servidores que exerçam funções iguais ou assemelhadas no
Legislativo (art. 37, XII, da CF). Embora a paridade de vencimentos dos cargos
dos três Poderes tenha sido retirada do texto constitucional pela EC 19, de
1998, que deu nova redação ao art. 39, é preciso que não se olvide o princípio constitucional da isonomia,
inerente aos direitos e garantias individuais. Dessa forma, mesmo com a EC 19,
de 1998, o princípio da igualdade, entendido e aplicado nos justos limites do
mandamento previsto no art. 5º da Carta Magna, não pode ser afastado.
A paridade de vencimentos, portanto, foi abolida pela EC
nº 19/98. No entanto, observa o nobre doutrinador, ao trazer à tona o princípio
da isonomia, que não devem ocorrer grandes distorções remuneratórias nas
funções iguais ou assemelhadas entre os Poderes.
Além disso, acrescento que o §1º do art. 39 da
Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98
prevê que:
§1º
A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório
observará:
I
- a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos
componentes de cada carreira;
II
- os requisitos para a investidura;
III
- as peculiaridades dos cargos.
Dentro dessa perspectiva, a Consultoria Geral assim se
posicionou a respeito – fls. 08:
Nesse
sentido nada impede que a lei que fixou a gratificação de servidores efetivos
do Poder Legislativo ou dos professores tenha estabelecido tais retribuições
pecuniárias em valores fixos e que o Executivo as tenha fixado sobre um
percentual do vencimento base do servidor.
Acrescento, ainda, que deve ser respeitada a iniciativa
privativa em cada caso, conforme disciplina o inciso X do art. 37 da CF/88[10], quando
da fixação e alteração de vencimentos, a qual, por sua vez, somente pode ser
feita por lei específica[11], conforme
já mencionado.
Assim, no âmbito do Poder Executivo Municipal[12], para
a fixação ou alteração de vencimentos dos servidores públicos, exige-se lei de
iniciativa do Prefeito Municipal, o que abrange a Administração direta,
autárquica e fundacional[13] e,
inclusive, a atividade de magistério.
E no caso do Poder Legislativo Municipal, a iniciativa
compete à Mesa da Câmara de Vereadores, na forma da Lei Orgânica Municipal[14],
em simetria à autorização concedida pela CF/88 através de seu art. 51, inciso
IV[15],
c/c o art. 52, inciso XIII[16].
Deve-se atentar apenas para as situações em que os
servidores da Câmara, titulares de cargo público efetivo, apesar de “subordinados
ao Presidente da Mesa, ficam sujeitos ao regime estatutário geral ou peculiar,
porque, na realidade, são servidores públicos do Município, como os que prestam
serviços à Prefeitura”[17].
Finalmente, utilizando-me da linha de raciocínio exposta
no Parecer COG, deve-se levar em consideração as regras constitucionais
pertinentes ao teto remuneratório do funcionalismo público. Dessa forma, nos
Municípios, a remuneração, incluídas as vantagens pessoais, não poderá ultrapassar
o subsídio mensal, em espécie, do Prefeito[18]
(art. 37, XI, da CF/88[19]).
VOTO
Considerando
o que mais dos autos consta, e em conformidade com o Parecer COG-241/09 (fls.
04-09), corroborado pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (fls. 10-12),
VOTO no sentido de que o Egrégio
Tribunal Pleno adote a decisão que ora submeto a sua apreciação:
1. Conhecer da presente
Consulta por preencher os requisitos e formalidades preconizados no Regimento
Interno deste Tribunal.
2. Responder à
Consulta nos seguintes termos:
2.1 A concessão de gratificação
para servidor que for designado para o exercício de função de confiança deverá
se dar nos moldes do que a lei municipal autorizar, ou seja, o servidor deverá
perceber todas as vantagens do cargo que ocupa, acrescidas do valor
correspondente ao da função exercida, não importando se tal valor foi
instituído sobre um percentual sobre o vencimento base do cargo ou se o mesmo
foi definido como um valor monetário fixo estabelecido em Tabela de Vencimentos.
2.2 Nada impede que
a lei que fixou a gratificação de servidores efetivos do Poder Legislativo ou
dos professores tenha estabelecido tais retribuições pecuniárias em valores
fixos e que o Poder Executivo as tenha fixado sobre um percentual do vencimento
base do servidor.
3. Determinar ao Consulente que, em futuras
consultas, encaminhe parecer de sua assessoria jurídica, nos termos do art. 104,
V, da Resolução TC-06/01.
4. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a
fundamenta, bem como deste parecer ao Sr.
Acirton Costa, Presidente da Câmara Vereadores de Içara.
5. Determinar o
arquivamento dos autos.
Gabinete, em 15 de junho
de 2009
Adircélio de Moraes Ferreira Junior
Auditor Relator