ESTADO DE SANTA CATARINA
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
PROCESSO: REP 08/00578538
UG/CLIENTE: Prefeitura Municipal de Florianópolis
INTERESSADO: Emerilson Gil Emerim
RESPONSÁVEL: Rubens Carlos Pereira Filho –
Prefeito Municipal em exercício
ASSUNTO: Representação acerca de supostas irregularidades no
Edital de Concorrência Pública nº 569/SADM/DLCC/2008, do Município de
Florianópolis.
Representação. Edital de
Concorrência. Irregularidades. Determinação de Anulação.
1. Proibição à participação
de empresas reunidas em consórcio - Objeto complexo que exige conhecimento
multidisciplinar para a sua execução. Exigência de registro exclusivo no CREA
das empresas participantes e dos atestados de capacidade técnica. Exigência de que o profissional indicado pela empresa proponente para
fins de Qualificação Técnica tenha vínculo empregatício com a mesma. Restrições ao caráter competitivo do certame.
2. Critério de pontuação estabelecido das notas técnicas que não garante o princípio da isonomia e de
selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração. Afronta ao art. 3º, §
1°, Inciso I, da Lei Federal nº
8.666/93.
I
– RELATÓRIO
Trata-se de representação em face do Edital de Concorrência nº 569/2008, lançado pela Prefeitura Municipal de Florianópolis, cujo objeto é contratação de empresa de consultoria de engenharia para a elaboração do projeto final de engenharia, estudo de impacto ambiental e plano básico ambiental da marginal da Avenida Beira Mar Continental.
Recebida a documentação, o Corpo Técnico desta Casa elaborou expediente (Informação nº 277/2008) solicitando a sustação do procedimento licitatório, o que foi determinado através do despacho de fls. 76-78.
Após a unidade ter sido notificada do despacho suspensivo, o processo retornou à sua normal instrução, sendo encaminhado à Diretoria de Controle de Licitações e Contratações - DLC onde foi elaborado o Relatório nº 278/2008 (fls. 80-94) sugerindo o acolhimento da representação e a realização de audiência em razão das seguintes irregularidades:
6.2.1. proibição à
participação de empresas reunidas em consórcio, impedindo a participação de um maior número de empresas no procedimento licitatório
e, por conseguinte, prejudicando a obtenção de melhores propostas para a
administração pública, o que fere os arts. 3º, § 1º, inciso I, e 30, inciso II e § 5º, da Lei Federal n.º
8.666/93 e ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, conforme item 4.1
do presente Relatório;
6.2.2. limitação
para que somente empresas registradas no Conselho Regional de Engenharia e
Arquitetura – Crea e com Atestados
Técnicos acervados somente nesse mesmo Órgão possam participar da licitação, o que pode restringir o número de
participantes no certame e,
conseqüentemente, uma melhor proposta para a Administração, contrariando os arts. 3º, § 1º, inciso I, e 30, inciso II e § 5º, da Lei Federal n.º
8.666/93 e ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, conforme item 4.2 do presente Relatório;
6.2.3. exigência
de que o profissional indicado pela empresa proponente para fins de
Qualificação Técnica tenha vínculo empregatício com a mesma, contrariando o art. 30, parágrafo 1°, inciso 1 da Lei
Federal n.º 8.666/93, conforme
item 4.3 do pres7ente Relatório;
6.2.4. critério de pontuação estabelecido das notas técnicas que não garante o princípio da isonomia e de
selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, em afronta ao art.
3º, § 1°, Inciso I, da Lei Federal nº
8.666/93, conforme item 4.4 do presente Relatório;
Devidamente citado, o responsável encaminhou expediente acostado às fls. 98 a 121 dos autos justificando os apontamentos desta Corte e requerendo a revogação da medida cautelar de sustação do procedimento licitatório.
Encaminhados os autos novamente à DLC, foi elaborado o Relatório nº 332/2008 (fls. 124-143) no qual o Corpo Técnico manteve seu entendimento em considerar irregular o Edital de Concorrência Pública nº 569/2008 lançado pela Prefeitura de Florianópolis.
O Ministério
Público Especial, por meio do parecer nº 2295/2009, opinou pelo conhecimento da
representação e, no mérito, pela sua improcedência, por considerar que as
restrições apontadas pelo derradeiro relatório da Instrução não caracterizariam
procedimentos de natureza grave.
Vieram os autos
conclusos.
É o breve
relatório.
II
– DISCUSSÃO
Tratam os autos de representação encaminhada a esta Corte de Contas, nos termos do art. 113, §1º, da Lei 8.666/93, por meio da qual a empresa Ambiens Consultoria e Projetos Ambientais Ltda, através de seu representante legal, insurge-se contra supostas irregularidades no Edital de Concorrência Pública nº 569/2008, que tem por objeto a contratação de empresa de consultoria de engenharia para a elaboração do projeto final de engenharia, estudo de impacto ambiental e plano básico ambiental da marginal da Avenida Beira Mar Continental.
A Representante alegou, em síntese, a ilegalidade do edital
pela não permissão da participação de consórcio de empresas; pela requisição de
exclusividade de registro no CREA[1]
tanto das participantes como dos atestados de capacidade técnica; pela
exigência de vinculo de emprego dos profissionais indicados pela empresa para
fins de qualificação técnica e, finalmente, pela desproporcionalidade do peso
da nota técnica em relação ao peso do preço da proposta.
Após
a instrução processual, a Diretoria Técnica concluiu pela procedência da
representação considerando o edital irregular em face das mesmas restrições
apontadas pela Requerente, ao passo que o Ministério Público Especial afirmou,
em opinião divergente, que as irregularidades constatadas não seriam de gravidade
suficiente a macular o certame.
Diante do dissenso instaurado passo a analisar de forma tópica os apontamentos levantados pelo Corpo Instrutivo, consignando, desde logo, que a representação ora analisada preenche totalmente os requisitos do artigo 66 da Lei Complementar nº 202/2000 cumulado com o §1º do artigo 113 da Lei de Licitações e Contratos, motivo pela qual a conheço.
II.1 – Sobre a proibição de participação de
empresas reunidas em consórcio
O artigo 33 da Lei de Licitações e Contratos anota que “quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio” deverão ser observados alguns regramentos disciplinados no próprio corpo do dispositivo legal.
Muito embora a redação desse artigo da Lei de Licitações e Contratos passe a idéia de discricionariedade, de faculdade de escolha ao administrador em permitir ou não a participação de empresas em consórcio, na realidade o que vai definir a opção administrativa é a peculiaridade do caso concreto. Assim, de maneira apriorística, não se pode definir se essa ou aquela licitação deveria permitir a participação de empresas reunidas em consórcio sem uma investigação do seu objeto. A dimensão, a complexidade ou outra circunstância concreta singular do objeto a ser contratado pelo Poder Público é que vai definir a necessidade ou a oportunidade de reunião entre particulares como forma de se garantir a ampla competição e otimizar a escolha da melhor proposta, fim último do procedimento licitatório que tem em mira o interesse público.
No caso ora analisado, o objeto licitado não envolve apenas a confecção do projeto final de engenharia, mas a elaboração de estudo e relatório de impacto ambiental e do plano básico ambiental da marginal da Avenida Beira-Mar Continental, o que revela além da razoável dimensão, certa complexidade exatamente por envolver, na sua execução, diversas áreas científicas. Tal entendimento foi defendido pelos Técnicos desta Casa que ponderaram ter a obrigação da permissão da participação de consórcio na presente licitação sucedido do fato do objeto requerer a participação de equipe multidisciplinar com a participação de profissionais de várias áreas da engenharia e da biologia.
Dentro deste entendimento seria razoável supor, como o próprio Corpo Instrutivo menciona, que esses profissionais possuam empresas atuantes nesse nixo mercadológico, sem, no entanto, atuarem necessariamente de maneira conjunta, o que poderia dificultar a eleição de uma empresa que tivesse experiência individual suficiente para a execução exclusiva do objeto da licitação examinada.
Assim, considerando que tanto a Unidade fiscalizada como a Procuradoria de Contas apenas ponderaram que a decisão a respeito do assunto deve circunscrever-se à orbita da discricionariedade administrativa sem justificar o porque de tal proibição ou mesmo comprovar eventual prejuízo ao interesse público diante da permissão da participação de consórcio empresariais no certame, acompanho a Instrução para considerar irregular o item 2.2.1 do edital ora analisado que proíbe a participação de empresas em consórcio, adotando como fundamento as razões do relatório de fls. 124 a 143.
II.2 - Sobre a limitação para que somente empresas registradas no Conselho Regional de
Engenharia e Arquitetura – Crea e com Atestados Técnicos anotados
somente nesse mesmo Órgão possam participar da licitação
Parece a este relator que a restrição apontada no presente item tem estreita ligação com a anteriormente analisada.
Com a constatação da irregularidade da proibição da participação de empresas reunidas em consórcio é de se concluir que a limitação de participação somente de empresas registradas no CREA e de que os atestados de capacidade técnicas somente sejam lá anotados também restringe a competição.
O Corpo Instrutivo defende a possibilidade de participação de empresas reunidas em consórcio, e não apenas isoladamente, de modo a permitir que profissionais da área da Biologia também possam participar, uma vez que há serviços a serem prestados, a exemplo da parcela do estudo de impacto ambiental, intimamente ligados àquela ciência.
Nesse
panorama, a empresa ou o consórcio necessariamente deverá possuir registro no CREA,
sem excluir a possibilidade de participação de empresas de Biologia que deverão
se consorciar com empresas de engenharia para auferirem habilitação no certame.
Por
isso, o argumento da Unidade e do Ministério Público Especial sobre a limitação
examinada dever-se ao fato de que o objeto do edital cuida de atividade
preponderante atribuída ao profissional de engenharia somente deve ser aceita na
hipótese de se admitir a participação de empresas isoladamente.
Outro
argumento lançado pelo responsável para justificar a limitação diz respeito à
fiscalização do exercício profissional e à questão da Anotação de
Responsabilidade Técnica – ART.
Neste
aspecto, ainda de acordo com a avaliação do Corpo Instrutivo, não se verifica
qualquer dificuldade para o cumprimento da legislação pertinente, de modo que
cada profissional deve se responsabilizar pelos serviços prestados e vinculados
ao respectivo Conselho Profissional, tanto da área da Engenharia quanto da
Biologia. Deste modo, não há se falar em nulidade do futuro contrato, conforme ilações
apresentadas que invocaram a impossibilidade de empresa não registrada no CREA
ser contratada e não poder recolher as ART(s) junto a esse Conselho.
Portanto,
considero irregulares os itens 6.2.4.1 e 6.2.4.3 do Edital que exigem o registro
exclusivo no Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia tanto das
empresas como dos atestados de capacidade técnica.
II.3
– Sobre a exigência de que o profissional indicado pela empresa para fins de
qualificação técnica tenha vínculo empregatício com a mesma.
De
acordo com o item 6.4.1.3 do Edital, a qualificação técnica do proponente para
o desempenho de atividades relativas aos serviços objeto da licitação se dará,
através de profissionais de nível superior, em regime de CLT (cópia da Carteira de Trabalho ou Contrato Social que
comprove que os profissionais de nível superior indicados pertencem ao quadro
permanente da empresa), detentores de certidões e/ou atestados que comprove
sua atuação nos serviços especificados. Tal requisição é reputada como
restritiva pela Instrução.
O
assunto da exigência do vinculo empregatício do profissional com a empresa
participante tem sido recorrente no âmbito desta corte. A saber, a amplitude do
conceito da expressão “quadro permanente” inscrita no inciso I do §1º do artigo
30 da Lei de Licitações, in verbis:
Art. 30. A documentação
relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
[...]
§ 1° A comprovação de aptidão
referida no inciso II deste artigo, no caso de licitações pertinentes a obras e
serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público
ou privado, devidamente certificados pela entidade profissional competente,
limitadas as exigências a:
1 - capacitação
técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro
permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível
superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor
de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de
características semelhantes, limitadas estas exclusivamente
às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da
licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;
(Grifou-se).
Ao
contrário do que propugna o responsável e o Ministério Público que atua junta a
esta Corte, o denominado quadro permanente não se limita tão somente ao quadro
de funcionários da empresa. Apesar da ausência da definição no texto legal,
tanto a doutrina como a jurisprudência dos tribunais de contas pátrios vem
dando uma interpretação bem mais elástica ao referido conceito.
O
Tribunal de Contas da União - TCU tem orientado que não seja exigida a
comprovação de vínculo empregatício entre os profissionais técnicos e a empresa
licitante somente por meio da carteira de trabalho assinada ou por intermédio
de participação societária, sendo suficiente a existencia de contrato de
prestação de serviços sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil
comum (TCU – Acórdão nº 2.553/2007 – Plenário).
De
outro lado, o referido assunto também já foi objeto de edição de súmula (n° 25)
por parte do Tribunal de Contas do
Estado de São Paulo, a qual preceitua, in verbis:
Súmula 25 — Em procedimento licitatório, a comprovação de vínculo
profissional pode se dar mediante contrato social, registro na carteira
profissional, ficha de empregado ou contrato de trabalho, sendo possível a
contratação de profissional autônomo que preencha os requisitos e se
responsabilize pela execução dos serviços.
Na
doutrina, o ensinamento de Marçal Justen Filho elucida muito bem a questão:
Não é possível, enfim,
transformar a exigência de qualificação técnica profissional em um
aoportunidade para garantir emprego para certor profissionais. Não se pode
conceber que as empresas sejam obrigadas a contratar, sob vínculo empregatício,
alguns profissionais apenas para participar de licitação. A interpretação
ampliativa e rigoroso da exigência de vínculo trabalhista se configura como uma
modalidade de distorção: o fundamental para a administração é que o
profissional esteja em condições de efetivamente desempenhar seus trabalhos por
ocasião do futuro contrato. É inútil para ela, que os licitantes mantenham
profissionais de alta qualificação empregados apenas para participar da
licitação. É suficiente, então, a existência de contrato de prestação de
serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil comum[2].
Parece
evidente, portanto, que a demonstração da capacidade técnico-profissional
ocorrerá com a apresentação de documento que demonstre a existência de um liame
jurídico idôneo entre o licitante e o profissional qualificado,
independentemente de sua nominação específica, desde que sua duração seja
suficiente a boa e segura execução do objeto licitado, considerando-se o prazo
máximo razoável para tanto, caso se sagre vencedor.
Com
efeito, conclui-se em sintonia com a DLC que a cláusula do edital, ao
estabelecer, como única forma comprobatória da capacidade técnico-profissional
da adjudicatária, a necessidade de pertencer o engenheiro civil ao quadro
permanente da empresa licitante, mediante a estrita comprovação dessa condição
através da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, restringe ou mesmo
frustra o caráter competitivo do certame e compromete a finalidade da
licitação, contrariando, desse modo, o disposto nos arts. 3°, § 1° e 30, § 5°,
da Lei Federal n.º 8.666/93.
II.4 - Sobre o critério de pontuação de notas
técnicas ofensivo ao princípio de isonomia não garantidor da seleção da melhor
proposta.
A
restrição apontada versa acerca do item 10.5 do Edital, em relação à fórmula de julgamento final da proposta, nas
proporções de 80% para nota técnica e 20% para preço, nos seguintes termos:
‘10.5.
Classificação Final:
10.5.1. Classificação final far-se-á
aplicando-se a seguinte fórmula:
NF=8NPT+2NP/10
onde: NF
= Nota Classificatória Final NPT = Nota da Proposta Técnica NP = Nota da Proposta de
Preço’.
Segundo
a representante há uma grande desproporção entre o peso da nota técnica em
relação ao peso da nota relativa ao preço e esse critério adotado pela
administração sem qualquer justificativa poderá não só reduzir o universo de
participantes da licitação como, também, propiciar o direcionamento do certame.
De
acordo com a peça vestibular, não haveria razão lógica para se atribuir à nota
técnica peso quatro vezes superior à nota do preço porque a obra a ser
futuramente executada - originária do projeto de engenharia objeto do edital
ora analisado - é uma continuação da atual Beira Mar Continental (PC1) na qual
já existe um traçado da linha viária e já se conhece muito das variáveis e
condicionantes ambientais, não sendo caso de formulação de técnica nova ou
mesmo de invenção construtiva.
O
responsável defendeu-se afirmando que o critério adotado no âmbito de sua
discricionariedade pretende propiciar a escolha da proposta mais eficaz e
segura e que o tipo de licitação escolhido seria o adequado para o tipo de
contratação pretendida, propugnando pela regularidade do item do instrumento
convocatório. Mesmo entendimento foi registrado pela Procuradoria de Contas
para quem o edital não possui vícios.
É
certo que a contratação de serviços de natureza intelectual pressupõe um
procedimento mais complexo do que aquele que origina uma simples aquisição de
determinado produto e, por isso, a administração necessita implementar alguns
cuidados visando obter uma execução contratual eficaz. Nesses casos, sabe-se
que não se pode privilegiar o preço somente. Não se trata, portanto, de
questionar a viabilidade do tipo de licitação eleito pelo administrador ou o
emprego da formula de avaliação da técnica mais preço, e sim a adequação do critério
de avaliação estabelecido para o caso concreto.
A
grande celeuma reside na dificuldade de se estabelecer requisitos mais
objetivos para a pontuação das propostas técnicas das licitantes, principalmente
nas hipóteses em que o administrador atribui, como ocorrido, grande relevância
à nota técnica. Assim, parece a este relator que o problema não se restringe
somente ao excessivo peso dado à proposta técnica, mas a própria ausência de
uma justificativa mais detalhada acerca da escolha do critério estabelecido
pela administração para os pesos das notas.
Segundo
a Instrução, a utilização da licitação
do tipo “técnica e preço” remete a um equilíbrio nos critérios arbitrados, de
modo que ambos sejam cotejados na análise das propostas, evitando-se a
sobreposição de um em relação ao outro. Consubstanciado a obrigatoriedade de se
buscar a proposta mais vantajosa para a Administração, estabelecida no art. 3.º
da Lei das Licitações, as cláusulas editalícias devem buscar justamente esse
equilíbrio para definição da proposta a ser considerada vencedora do certame.
A
argumentação ressalta a necessidade de equilíbrio na valorização das propostas
técnicas e de preços, porém, impõe que haja tendência a predileção da técnica.
Essa tendência, contudo, não deve ser tal que venha a desmerecer a proposta de
preços, a ponto de essa vir a se tornar praticamente inócua na definição da
proposta vencedora.
Nesse
sentido, foi demonstrado no item 4.4 do Relatório n.º DLC/INSP.1/278/08 (fls. 90 a 91) que os percentuais de
80% e 20% para as notas das propostas técnica e de preços se mostram
desprovidos de qualquer equilíbrio que levem à definição da proposta mais
vantajosa para a Administração.
Assim,
prestigiando o trabalho desenvolvido pela Diretoria de Controle, mantenho a restrição
apontada porque os percentuais arbitrados para valoração da nota das propostas
técnica e de preços podem frustrar o caráter competitivo da licitação e não
levar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração em afronta ao art. 3º, § 1°, Inciso I, da Lei Federal n.º 8.666/93 e
porque tais critérios não foram
devidamente fundamentados.
III
- VOTO
Ante
o exposto, estando os autos instruídos na forma regimental e considerando que
as justificativas e documentos apresentados não foram suficientes para elidir
as irregularidades apontadas, acompanho o entendimento manifestado pela DLC,
submetendo a matéria ao egrégio Plenário deste Tribunal com a seguinte proposta
de decisão:
1
- Conhecer da presente Representação formulada nos termos do
art. 113, §1°, da Lei Federal n.º 8.666/93, para, no mérito, julgá-la procedente considerando o
Edital de Concorrência Pública n.º 569/SADM/DLCC/2008
em dissonância com o art. 40, inciso I, da Lei Federal n.º 8.666/93 e demais
legislação aplicável, em razão das seguintes irregularidades:
1.1
- proibição à participação
de empresas reunidas em consórcio, impedindo a participação de um maior
número de empresas no procedimento licitatório e, por conseguinte, prejudicando
a obtenção de melhores propostas para a administração pública, o que fere os
arts. 3º, § 1º, inciso I, e 30, inciso II e § 5º, da Lei Federal n.º 8.666/93 e
ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal;
1.2
- limitação para que
somente empresas registradas no Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura –
Crea e com Atestados Técnicos anotados somente nesse mesmo
Órgão possam participar da licitação, o
que pode restringir o número de participantes no certame e,
conseqüentemente, uma melhor proposta para a Administração, contrariando os
arts. 3º, § 1º, inciso I, e 30, inciso II e § 5º, da Lei Federal n.º 8.666/93 e
ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal;
1.3
- exigência de que o profissional indicado pela
empresa proponente para fins de Qualificação Técnica tenha vínculo empregatício
com a mesma, contrariando o art.
30, parágrafo 1°, inciso I da Lei Federal n.º 8.666/93;
1.4
- critério
de pontuação estabelecido das notas técnicas sem justificativa e que não garante o princípio da isonomia e de
selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, em afronta ao art.
3º, § 1°, Inciso I, da Lei
Federal nº 8.666/93;
3 - Determinar ao senhor Dário Elias Berger, Prefeito Municipal de Florianópolis, que promova a anulação do Edital nº 569/SADM/DLCC/2008, com fundamento no art. 49, caput, da Lei nº 8.666/93, com observância do disposto nos §§ 1º a 3º do mesmo diploma legal, bem como encaminhe a este Tribunal cópia do ato de anulação, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação desta deliberação no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas.
4 - Determinar à Secretaria Geral - SEG, deste Tribunal, que proceda ao acompanhamento do prazo fixado nesta deliberação.
5 - Após o cumprimento do disposto no item anterior, determinar o arquivamento da Representação, com fundamento no art. 65, § 3º, da Lei Complementar nº 202/2000.
6
- Dar ciência da
Decisão, do relatório e voto do Relator ao senhor Rubens Carlos Pereira Filho - Prefeito Municipal de Florianópolis, em
exercício e ao senhor Emerílson Gil Emerim, sócio da empresa Ambiens
Consultoria e Projetos Ambientais Ltda., autora da presente Representação.
Gabinete, em 21 de julho de 2009.
Cleber Muniz Gavi
Auditor Substituto de Conselheiro
Relator