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ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
Gabinete da Auditora Sabrina
Nunes Iocken |
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PROCESSO N.º: |
REP 09/00096225 |
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UNIDADE GESTORA: |
PREFEITURA MUNICIPAL DE FRAIBURGO |
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REPRESENTANTE: |
GBL CONSULTORIA E INFORMÁTICA LTDA. |
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ASSUNTO: |
REPRESENTAÇÃO
CONTRA O EDITAL DE TOMADA DE PREÇOS Nº 01/2009 |
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RELATÓRIO
Tratam os autos
de Representação, nos termos do
disposto no art. 113, §1º, da Lei nº 8.666/93, formulada pela empresa GBL
Consultoria e Informática Ltda., por meio da qual comunica fatos supostamente
irregulares ocorridos na Tomada de Preços nº 01/2009, promovida pela Prefeitura
Municipal de Fraiburgo, para a contratação empresa especializada na área de
informática.
Nos
termos do Relatório nº 049/2009, elaborado pela Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações – DLC –, a presente representação preenche os
pressupostos de admissibilidade previstos no artigo 113 da Lei nº 8.666/93, no
artigo 65 da LC nº 202/00 e no artigo 2º da Resolução nº 07/02, razão pela qual
deve ser conhecida. A DLC sugeriu também a realização de audiência ao
responsável para que pudesse apresentar sua defesa a respeito de diversas
irregularidades descritas no citado relatório.
O MPTC (Parecer nº 1848/2009) manifestou-se no mesmo
sentido.
Vindo o processo à apreciação desta Relatora manifestei-me, mediante
despacho singular, pelo conhecimento da Representação e pela determinação de
audiência ao Responsável para que se manifestasse acerca de:
2.1.
Modalidade adotada para essa licitação – menor preço, contraria o disposto no
§4° do artigo 45 da Lei n. 8.666/93 (item 3.1 do Relatório DLC, fls. 254/255);
2.2.
Exigência para a licitante ter desenvolvido os sistemas, restrição a
participação enquadrando no inciso I do parágrafo 1º do artigo 3º e contraria
os princípios previstos no caput do artigo 3º da Lei n. 8.666/93 (item 3.2 do
presente Relatório, fls. 256);
2.3.
Previsão de contratação de um objeto global quando poderia ser dividido,
contrariando o parágrafo 1º do artigo 23 da Lei n. 8.666/93 (item 3.3 do Relatório
DLC, fls. 257/258);
2.4.
Exigência de um tempo mínimo para a qualificação técnica - item 4.2.3.1 do
Edital, vedado pelo disposto do §5º do art. 30 da Lei n. 8.666/93 (item 3.4 do Relatório
DLC, fls. 259/260);
2.5.
Exigência de no mínimo 3 atestados para a qualificação técnica – item 4.2.3.2,
contrariando o inciso II do artigo 30 a Lei n. 8.666/93 (item 3.5 do Relatório
DLC, fls. 260/262);
2.6.
Aceitação de atestados só emitidos por pessoa jurídica de direito público
previsto nos itens 4.2.3.1 e 4.2.3.2 do Edital, contrariando o disposto no §1°
do art. 30 da Lei n. 8.666/93 (item 3.6 do Relatório DLC, fls. 263);
2.7.
Limitação a cópia do contrato de trabalho constante da Carteira de Trabalho
para a qualificação técnica – item 4.2.3.4 do edital, contraria o disposto no
inciso I do parágrafo 1º do artigo 3º e o disposto no artigo 30 da Lei n.
8.666/93 (item 3.7 do Relatório DLC, fls. 264/265); e
2.8.
Contratação da empresa vencedora do certame para realizar serviços não
previstos no objeto do Edital – Cláusula da Minuta do Contrato, em desacordo
com o artigo 55, XI da Lei n. 8.666/93 (item 3.10 do Relatório DLC, fls. 268).
A audiência foi efetivada por meio do Ofício nº 6763/2009 e o
Responsável manifestou-se por meio dos documentos constantes das fls. 282 a 544
do presente processo.
Posteriormente, a DLC (Relatório nº 108/2009) manifestou-se no seguinte
sentido:
3.1. Conhecer da Representação, formulada nos termos do
art. 113, §1° da Lei nº 8.666/93 contra o Edital de Tomada de Preços nº
001/2009 da Prefeitura de Fraiburgo, para, no mérito, considerá-la:
3.1.1. Procedente
quanto às seguintes alegações:
3.1.1.1.
Modalidade adotada para a licitação - menor preço, contraria o disposto no §4°
do artigo 45 da Lei n. 8.666/93 (item 2.1 do Relatório, fls. 548/550);
3.1.1.2.
Exigência para a licitante ter desenvolvido os sistemas, restrição a
participação enquadrando no inciso I do parágrafo 1º do artigo 3º e contraria
os princípios previstos no caput do artigo 3º da Lei n. 8.666/93 (item 2.2 do
Relatório, fls. 550/551);
3.1.1.3.
Exigência de comprovação de experiência na execução dos serviços com limitação
de tempo para a qualificação técnica - item 4.2.3.1 do Edital, vedado pelo
disposto do §5º do art. 30 da Lei n. 8.666/93 (item 2.4 do Relatório, fls.
553/554);
3.1.1.4.
Exigência de no mínimo três atestados para a qualificação técnica – item
4.2.3.2, contrariando o inciso II do artigo 30 a Lei n. 8.666/93 (item 2.5 do
Relatório, fls. 554/556);
3.1.1.5.
Limitação a cópia do contrato de trabalho constante da Carteira de Trabalho
para a qualificação técnica – item 4.2.3.4 do edital, contraria o disposto no
inciso I do parágrafo 1º do artigo 3º e o disposto no artigo 30 da Lei n.
8.666/93 (item 2.7 do Relatório, fls. 558/559); e
3.1.1.6.
Pagamentos de serviços não previstos no objeto do Edital para a empresa
vencedora do certame – Cláusula da Minuta do Contrato, em desacordo com o
artigo 55, XI da Lei n. 8.666/93 (item 2.8 do Relatório, fls. 559/560).
3.1.2.
IMPROCEDENTE quanto às seguintes alegações:
3.1.2.1.
Aquisição de sistema num só item da licitação com justificativa técnica em
conformidade com disposto no §1° do art. 23 da Lei n. 8.666/93 (item 2.3 do
Relatório, fls. 551/552); e
3.1.2.2. Exigência de atestados emitidos por pessoa jurídica de direito
público previstos nos itens 4.2.3.1 e 4.2.3.2 do Edital está em conformidade
com o objeto do Edital (Item 2.6 do Relatório, fls. 556/557).
3.2. CONSIDERAR, com fundamento no artigo 36,
§2º, alínea “a” da Lei Complementar nº 202/2000, irregular a Tomada de Preço nº
001/2009, lançada pela Prefeitura de Fraiburgo, em razão das irregularidades
constatadas no Edital, nos termos do item 3.1.1 da Conclusão do presente
relatório;
3.3. APLICAR ao Sr. Nelmar
Pinz - Prefeito de Fraiburgo, CPF – 298.619.779-53, multa prevista no art. 70,
II, da LC nº 202/2000, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da
publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar ao Tribunal
o recolhimento da multa aos cofres públicos, sem o que fica, desde logo,
autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observando o
disposto nos arts. 43, II, e 71, da LC 202/2000, em razão das irregularidades
descritas nos itens 3.1.1.1 a 3.1.1.6 da Conclusão do presente Relatório.
3.4.
DETERMINAR, nos termos do caput do art. 29 da Lei Complementar Estadual nº 202/00,
que o Sr. Nelmar Pinz - Prefeito de Fraiburgo:
3.4.1. Promova a ANULAÇÃO
dos Contratos de n. CT09PMF41, CT09FMS20, CTP09FME06 e CT09SF10 oriundos da
Tomada de Preços nº 001/2009, na forma prevista no caput e § 2º do art. 49 da
Lei Federal nº 8.666/93.
3.5. COMUNICAR ao Poder
Legislativo da ilegalidade dos Contratos CT09PMF41, CT09FMS20, CTP09FME06 e
CT09SF10, oriundos da Tomada de Preços nº 001/2009, remetendo o Relatório de
Instrução DLC/INSP.2/Div.4 nº 108/09, com fulcro nos arts. 30 e 31 da Lei
Complementar Estadual nº 202/00 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado
de Santa Catarina) e no art. 33 da Resolução nº TC-06/01 (Regimento Interno do
Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina).
3.6. DAR
CIÊNCIA deste Relatório ao Controle Interno, Assessoria Jurídica da Unidade
Gestora, Representante e Representado.
O MPTC (Parecer nº 4750/2009) manifestou-se por acompanhar o
entendimento da Diretoria Técnica.
É
o relatório.
PROPOSTA DE VOTO
Com
o objetivo de fundamentar a presente proposta de voto, passo a analisar as
irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo na ordem em que foi feita a
audiência ao Responsável.
1. Modalidade adotada para essa
licitação – menor preço, contrariando o disposto no §4° do artigo 45 da Lei n.
8.666/93.
O
Responsável argumenta que a regra constante do §4º do artigo 45 da Lei nº
8.666/93 não é absoluta e deve ser interpretada de forma a simplificar os
procedimentos licitatórios, visando atender ao interesse público. Argumenta
também que sua decisão foi baseada em entendimentos de Tribunais de Contas do
país, trazendo a tona decisão preferida pelo TCE do Rio Grande do Sul, e ainda
que a eleição do critério de julgamento é um ato discricionário e que o
critério do menor preço é recomendado pela imensa maioria doutrinária e
jurisprudencial.
A
Diretoria Técnica ressalvou que o §4º do artigo 45 da Lei nº 8.666/93 está em
vigor e somente admite a escolha de outro tipo de licitação se houver previsão
em Decreto Municipal.
Destaco
primeiramente o objeto da Tomada de Preços nº 001/2009, definido no item 1.1 do
edital:
(...)
contratação de empresa especializada na área de informática para fornecimento,
mediante locação, de sistemas para gestão pública compreendendo, sistemas de
contabilidade, planejamento (PPA, LDO e LOA), compras e licitações, patrimônio,
frotas, folha de pagamento com módulo web
para o servidor público, protocolo, tributação com módulo web para atendimento ao contribuinte e para escrituração fiscal do
ISS e sistema de educação, bem como serviços de implantação e treinamento nos
referidos sistemas, conforme as condições estabelecidas neste edital e em seus
anexos.
A
partir do item 1.2, o edital apresenta detalhes do sistema a ser locado, os
quais demonstram a sua especificidade e demonstram que não se trata de locação
de softwares padronizados.
Marçal
Justen Filho[1],
ao defender a possibilidade de flexibilização da norma contida no §4º do artigo
45 da Lei nº 8.666/93, ressalva:
O
§4º do art. 45 reflete um estágio inicial da evolução tecnológica, em que a
inovação se traduzia na ausência de bens e serviços padronizados. O dispositivo
perdeu (se é que algum dia o teve) sua razão de ser. Com a evolução e o
progresso, os bens e serviços na área de informática inseriram-se no processo
de produção em massa. Perderam suas especificidades. Isso significa que, tal
como se passa com a maior parte dos produtos, os bens e serviços de informática
podem ser distinguidos em duas categorias fundamentais. Há os padronizados,
disponíveis facilmente no mercado, e há os dotados de peculiaridades e
especificidades.
Assim,
é perfeitamente possível encontrar equipamentos de informática à venda em
supermercados e lojas não especializadas. Ali também se vendem os chamados “softwares de prateleira”: programas com
perfil não diferenciado, comercializados em massa e que podem ser facilmente
instalados e operados.
Ora,
é evidente que essa espécie de bens e serviços não demanda licitação de técnica
e preço, eis que não há sequer possibilidade de cogitação de variação técnica
apta a satisfazer de modo mais adequado o interesse sob tutela do Estado.
Aliás, o reconhecimento da procedência do raciocínio conduziu à possibilidade
de utilização de pregão para contratação nessa área.
Portanto,
tem de interpretar-se o §4º de modo compatível com a Constituição, para evitar
o resultado prático de a Administração ser obrigada a desembolsar valores
superiores aos necessários. A licitação de tipo de técnica será aplicada sempre
que a necessidade administrativa envolver alguma característica especial ou
peculiar, que não possa ser satisfeita por meio dos produtos padronizados. Para
ser mais preciso, até se pode admitir que a Administração possa adquirir
produtos sob encomenda, não disponíveis no mercado, valendo-se de licitação de
menor preço quando sua necessidade não exigir variações técnicas, qualidades
especiais ou atributos diferenciados por parte dos bens e serviços que pretende
adquirir.
É
imperioso, por tudo isso, que a adoção de licitação de técnica e preço seja
voltada a selecionar efetivamente os bens e serviços que apresentem desempenho
e qualidade técnicas mais significativos.
(...)
Depreende-se
da lição do Profº Marçal, que a doutrina e a jurisprudência têm admitido a
adoção da licitação do tipo menor preço para a aquisição de produtos já
padronizados, que não contenham grandes especificidades, o que não se enquadra
no objeto descrito no edital da Tomada de Preços nº 001/2009.
Diante
do exposto, em que pese a evolução doutrinária e jurisprudencial acerca do
assunto, assiste razão à área técnica quando não acata a argumentação
apresentada pelo Responsável.
2.
Exigência para a licitante ter desenvolvido os sistemas, restrição a
participação enquadrando no inciso I do parágrafo 1º do artigo 3º e contraria
os princípios previstos no caput do artigo 3º da Lei n. 8.666/93.
De acordo com o Representante, o item
1.3 do edital e a cláusula 13.1 da minuta contratual contêm disposições que
infringem o Princípio da Ampla Competitividade (artigo 3º, §1º, I, da Lei nº
8.666/93) e afrontam ao artigo 2º, §5º, da Lei nº 9.609/98, que trata da
proteção da propriedade intelectual de programa de computador e da sua
comercialização no país.
O Responsável argumenta, de forma
genérica, que as exigências constantes do edital estão em sintonia com interpretações
jurisprudenciais.
A DLC não acata a argumentação
apresentada e ressalta que não consta de defesa apresentada qualquer decisão
nesse sentido e ainda que o artigo 37, XXI, da CF, permite apenas as exigências
de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento
das obrigações.
Vejamos o que dispõem o item do edital e
a cláusula da minuta contratual que foram questionados:
Edital
da Tomada de Preços nº 001/2009
1.3
– Os sistemas licitados deverão ser desenvolvidos pela própria licitante, não
sendo admitida cotação com sistemas adquiridos de terceiros, seja a que título
for.
Minuta
Contratual
13.1
– O aplicativo é de propriedade da CONTRATADA, que concede à CONTRATANTE o
direito de uso de uma licença do(s) Sistema(s), objeto deste contrato,
instalado no servidor e em até 120 (cento e vinte) computadores conectados em
rede.
Verifico que as exigências contidas no
edital e explicitadas na minuta contratual estão de acordo com o objeto
licitado, que contem especificidades e não se caracteriza como um produto já
padronizado, conforme exposto no item anterior. Acrescento ainda que a previsão
da possibilidade de subcontratação é uma faculdade do Administrador, conforme
preceitua o artigo 72 da Lei nº 8.666/93.
Verifico também a compatibilidade de
tais cláusulas com o disposto na Lei Federal nº 9.609/98, na medida em que os
direitos que a lei protege são os do autor do programa, e esses direitos não
foram atingidos pelo edital.
Lei nº
9.609/98
Art. 2º O
regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o
conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos
vigentes no País, observado o disposto nesta Lei.
(...)
§ 5º Inclui-se
dentre os direitos assegurados por esta Lei e pela legislação de direitos
autorais e conexos vigentes no País aquele direito exclusivo de autorizar ou
proibir o aluguel comercial, não sendo esse direito exaurível pela venda,
licença ou outra forma de transferência da cópia do programa.
Nesse sentido, deixo de acompanhar a conclusão
apresentada pela DLC para considerar regulares os dispositivos questionados e a
Representação improcedente nesse ponto.
3.
Previsão de contratação de um objeto global quando poderia ser dividido,
contrariando o parágrafo 1º do artigo 23 da Lei n. 8.666/93.
De acordo com o Representante, o objeto
da licitação poderia ser fracionado, a fim de atender o disposto no artigo 23,
§1º, da Lei nº 8.666/93, tendo em vista que os sistemas almejados pelo
Município de Fraiburgo são independentes e autônomos.
O Responsável alega, em suma, que a
aquisição de um sistema global gera economia e garante maior eficiência na
prestação dos serviços públicos, na medida em que ficam uniformizados e
padronizados os bancos de dados, os servidores e a intranet.
A DLC acata a argumentação apresentada e
acrescenta que a interligação entre os sistemas e a sua manutenção justificam,
de forma técnica, a previsão, no objeto da Tomada de Preços nº 001/2009, do
fornecimento, mediante locação, de todos os sistemas.
De fato, verifico que no caso em tela o
fracionamento dado objeto da licitação não é recomendável, pois poderia trazer
prejuízos e dificuldades à interligação entre os sistemas e à sua manutenção.
Acrescento ainda que o artigo 23, §1º, da Lei nº 8.666/93, recomenda o fracionamento
quando for técnica e economicamente viável, o que não foi demonstrado no presente
caso.
Diante do exposto, acato a argumentação
trazida aos autos pelo Responsável e a conclusão apresentada pela DLC e
considero a Representação improcedente nesse ponto.
4.
Exigência de um tempo mínimo para a qualificação técnica - item 4.2.3.1 do
Edital, vedado pelo disposto do §5º do art. 30 da Lei n. 8.666/93.
Segundo o Representante, o item 4.2.3.1
do edital, que trata da qualificação técnica dos licitantes e por meio do qual
é exigida a comprovação de tempo de experiência na execução de serviços
similares ao objeto licitado há, no mínimo, 03 anos, contraria o artigo 30,
§5º, da Lei nº 8.666/93, que veda a exigência de comprovação de atividade ou de
aptidão com limitações de tempo.
Edital da Tomada de Preços nº 001/2009
Item
4.2.3.1 – Comprovação que a empresa possui tempo de experiência na execução dos
serviços similares ao objeto licitado, há no mínimo 03 (três) anos, o que
deverá ser feito exclusivamente mediante declaração – em papel timbrado – de
pessoa jurídica de direito público nesse sentido.
Lei nº 8.666/93
Art. 30 A documentação relativa à qualificação técnica
limitar-se-á a:
(...) § 5º É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de
aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou
quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na
licitação.
O Responsável alega que as exigências
estão amparadas na jurisprudência majoritária que têm decidido dessa forma em
casos análogos.
A DLC não acata a argumentação
apresentada, considerando que o responsável não trouxe qualquer decisão
relativa à comprovação de experiência na execução de serviços com limitação de
tempo, conforme previsto no edital.
De fato, verifico que a limitação de
tempo para a comprovação da capacidade técnica dos licitantes, conforme
estabelecido no edital da Tomada de Preços nº 001/2009, infringe o §5º do
artigo 30 da Lei nº 8.666/93. Nesse sentido, acompanho a manifestação da DLC
para considerar a Representação procedente nesse ponto.
5.
Exigência de no mínimo 3 atestados para a qualificação técnica – item 4.2.3.2,
contrariando o inciso II do artigo 30 a Lei n. 8.666/93.
De acordo com o Representante, o item
4.2.3.2 do edital, por meio do qual se exige a apresentação de, no mínimo, três
atestados emitidos por pessoa jurídica de direito público que comprovem que a
licitante implantou e mantém em funcionamento todos os sistemas solicitados no
seu objeto, contraria o disposto no artigo 30, II e §3º, da Lei nº 8.666/93.
Edital da Tomada de Preços nº 001/2009
Item
4.2.3.2 – Apresentação de no mínimo 03 (três) atestados de fiel cumprimento,
emitidos por pessoa jurídica de direito público, comprovando que a proponente
implantou e que mantém em funcionamento todos os sistemas solicitados no objeto
do presente edital, atestando o seu efetivo desempenho, com firma reconhecida e
cópia autenticada dos respectivos contratos.
Lei nº 8.666/93
Art. 30 A documentação relativa à qualificação técnica
limitar-se-á a:
(...) II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade
pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto
da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal
técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem
como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se
responsabilizará pelos trabalhos;
(...) § 3º Será sempre admitida a comprovação de aptidão através
de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade
tecnológica e operacional equivalente ou superior.
O Responsável alega que as exigências
estão amparadas na jurisprudência majoritária que têm decidido dessa forma em
casos análogos.
A DLC não acata a argumentação
apresentada, considerando que o responsável não trouxe qualquer decisão
relativa à exigência contida no edital.
Verifico
que, de fato, a exigência contida no item 4.2.3.2 do edital, para que seja
comprovada a implantação e a manutenção de todos os sistemas solicitados no seu
objeto, extrapola os limites delineados pela Lei nº 8.666/93, que permite a
comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de serviços
similares aos licitados.
Nesse sentido, acompanho a manifestação
da DLC para considerar a Representação procedente nesse ponto.
6.
Aceitação de atestados só emitidos por pessoa jurídica de direito público
previsto nos itens 4.2.3.1 e 4.2.3.2 do Edital, contrariando o disposto no §1°
do art. 30 da Lei n. 8.666/93.
O Representante aponta que a exigência
da apresentação de atestados emitidos por pessoa jurídica de direito público
contraria o artigo 30, §1º, da Lei nº 8.666/93.
Edital da Tomada de Preços nº 001/2009
Item
4.2.3.1 – Comprovação que a empresa possui tempo de experiência na execução dos
serviços similares ao objeto licitado, há no mínimo 03 (três) anos, o que
deverá ser feito exclusivamente mediante declaração – em papel timbrado – de
pessoa jurídica de direito público nesse sentido.
Item
4.2.3.2 – Apresentação de no mínimo 03 (três) atestados de fiel cumprimento,
emitidos por pessoa jurídica de direito público, comprovando que a proponente
implantou e que mantém em funcionamento todos os sistemas solicitados no objeto
do presente edital, atestando o seu efetivo desempenho, com firma reconhecida e
cópia autenticada dos respectivos contratos.
Lei nº 8.666/93
Art. 30 A documentação relativa à qualificação técnica
limitar-se-á a:
(...) § 1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do caput
deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita
por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado,
devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as
exigências a: (Redação dada
pelo(a) Lei 8.883/1994)
O Responsável alega que as exigências
estão amparadas na jurisprudência majoritária que têm decidido em casos
análogos.
A DLC, considerando que o edital tem
como objeto a locação de sistemas de informática para a gestão pública,
constata a regularidade da exigência da emissão dos atestados por pessoa
jurídica de direito público.
Analisando os autos, verifico ser
pertinente acatar a manifestação da DLC pela improcedência da Representação
nesse ponto, tendo em vista que os sistemas a serem desenvolvidos e locados são
específicos para a gestão pública.
7.
Limitação a cópia do contrato de trabalho constante da Carteira de Trabalho
para a qualificação técnica – item 4.2.3.4 do edital, contrariando o disposto
no inciso I do parágrafo 1º do artigo 3º e o disposto no artigo 30 da Lei n.
8.666/93.
De acordo com o Representante, a
exigência contida no item 4.2.3.4 do edital da Tomada de preços nº 001/2009
contraria o disposto no artigo 30, II, da Lei nº 8.666/93.
Edital da Tomada de Preços nº 001/2009
Item
4.2.3.4 – Comprovação que a equipe técnica responsável pelo desenvolvimento,
manutenção e suporte dos sistemas solicitados neste edital, pertença ao quadro
permanente de funcionários da empresa licitantes, mediante cópia do contrato
de trabalhos constante da certeira de trabalho e previdência social (CTPS)
constando à identificação do profissional.
a)
Os
funcionários deverão pertencer ao quadro de funcionários das unidades cujas
certidões negativas foram apresentadas, não sendo aceita a indicação de
funcionários de filiais quando apresentada a documentação de habilitação
exclusivamente da matriz.
Lei nº 8.666/93
Art. 30 A documentação relativa à qualificação técnica
limitar-se-á a:
(...) II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade
pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto
da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal
técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem
como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se
responsabilizará pelos trabalhos;
O Responsável alega que as exigências
estão amparadas na jurisprudência majoritária que têm decidido dessa forma em
casos análogos.
A DLC não acata a argumentação
apresentada, considerando que o responsável não trouxe qualquer decisão
relativa à exigência contida no edital.
No que diz respeito à limitação
a apresentação da cópia do contrato constante da Carteira de Trabalho para a
qualificação técnica, considero pertinente destacar
que, a despeito do artigo 30, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, utilizar a
expressão "qualificação técnico-profissional" para indicar a
existência, nos quadros permanentes de uma empresa, de profissionais em cujo
acervo técnico conste a responsabilidade pela execução de obras ou serviços
similares àqueles aspirados pelo órgão ou entidade da Administração, há que se
atentar para o fato de que a citada lei não definiu o que seja "quadro
permanente".
A respeito desse assunto, destaco que o
TCU, por meio do Acórdão nº 2.297/2005, considerou que “(...) seria suficiente,
segundo alega a representante, a comprovação da existência de um contrato de
prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil
comum”. Ainda de acordo com o Tribunal de Contas da União, “esse posicionamento
encontra guarida no entendimento segundo o qual a Constituição Federal somente
autoriza exigências que configurem um mínimo de segurança. Portanto, não há de
se admitir exigências que vão além disso com base no argumento de que a
segurança da Administração restaria ampliada, na medida em que o máximo de
segurança corresponderia, inequivocamente, ao máximo da restrição. E essa não é
a solução proclamada pela Carta Magna”.
Assim sendo, considero que a exigência contida
no item 4.2.3.4 do edital da Tomada de Preços nº 001/2009 é excessiva e limita
a participação de eventuais interessados no certame, uma vez que o essencial,
para a Administração, é que o profissional esteja em condições de efetivamente
desempenhar seus serviços no momento da execução de um possível contrato.
Desse modo, acompanho a manifestação da DLC pela procedência da Representação nesse
ponto.
8.
Contratação da empresa vencedora do certame para realizar serviços não
previstos no objeto do Edital – Cláusula da Minuta do Contrato, em desacordo
com o artigo 55, XI da Lei n. 8.666/93.
O
Representante informou que a cláusula 4.4 da minuta contratual contém
irregularidade que prejudica a busca da proposta mais vantajosa para a Administração,
tendo em vista que fixa valores, com despesas de deslocamento e estadia, a
serem pagos à contratada em razão da execução de serviços de suporte técnico
não cobertos pela manutenção.
A
DLC concluiu que a minuta contratual continha previsão de pagamento de serviços
que não estariam previstos no objeto do edital, o que contraria o artigo 55,
XI, da Lei nº 8.666/93.
Após
a realização da audiência, não houve manifestação do responsável acerca desse
item, o que resultou na conclusão da Diretoria Técnica pela admissão dos fatos
apontados inicialmente.
Inicialmente,
considero pertinente citar a cláusula considerada irregular e o dispositivo
infringido:
Minuta
Contratual
Cláusula
4.4 – Pela prestação de serviços de suporte técnico, não cobertos pela
manutenção, será pago o valor de R$ ________ (reais) a hora técnica, acrescidos
de despesas de deslocamento no valor de R$ 0,60 (sessenta centavos) o KM
rodado, mais despesas de estadia no valor de R$ 90,00 (noventa reais) ao dia,
apurado em solicitação de serviço, quando exigir a presença do técnico.
Lei nº 8.666/93
Art. 55 São cláusulas necessárias em todo contrato as que
estabeleçam:
(...) XI - a vinculação ao
edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à
proposta do licitante vencedor;
Constato
inicialmente que os serviços de suporte técnico foram devidamente previstos no
item 1.2.2 do edital, a serem executados após a implantação dos sistemas,
quando solicitado pelo contratante.
Constato
também que na planilha detalhada da proposta de preços, que consta do anexo II
do edital, há previsão para a cotação de 300 horas trabalhadas relativas ao
suporte técnico, o que se compatibiliza com a cláusula 4.4 da minuta contratual.
Portanto
resta, no presente caso, verificar a legalidade da fixação, no edital, dos
valores com despesas de deslocamento e estadia dos prestadores de serviços de
suporte técnico.
De
fato, conforme asseverou o Representante, a fixação prévia de tais valores
prejudica a competitividade do certame, pois esses custos poderiam ser rateados
e fazer parte do valor da hora do suporte técnico. Contudo, tendo em vista que
o Responsável não foi questionado de forma específica sobre esse ponto e ainda
que as irregularidades verificadas levaram a DLC à manifestar-se pela irregularidade
da Tomada de Preços e pela determinação ao Prefeito de Fraiburgo para que
cumpra o disposto no artigo 49, caput
e §2º, da Lei nº 8.666/93, promovendo a anulação dos contratos oriundos do
certame, verifico não ser pertinente dar prosseguimento ao assunto.
Feitas
as considerações necessárias, apresento ao Egrégio Plenário a seguinte Proposta
de Voto:
1. Conhecer da Representação, formulada nos termos do
art. 113, §1° da Lei nº 8.666/93 contra o Edital de Tomada de Preços nº
001/2009, da Prefeitura de Fraiburgo, para, no mérito, considerá-la:
1.1.
Procedente quanto às seguintes alegações:
1.1.1.
Modalidade adotada para a licitação - menor preço, contraria o disposto no §4°
do artigo 45 da Lei n. 8.666/93;
1.1.2. Exigência de comprovação de
experiência na execução dos serviços com limitação de tempo para a qualificação
técnica - item 4.2.3.1 do Edital, vedado pelo disposto do §5º do art. 30 da Lei
n. 8.666/93;
1.1.3. Exigência de no mínimo três
atestados para a qualificação técnica – item 4.2.3.2, contrariando o inciso II
do artigo 30 a Lei n. 8.666/93;
1.1.4. Limitação a cópia do contrato de
trabalho constante da Carteira de Trabalho para a qualificação técnica – item
4.2.3.4 do edital, contraria o disposto no inciso I do parágrafo 1º do artigo
3º e o disposto no artigo 30 da Lei n. 8.666/93; e
1.1.5. Pagamentos de serviços não
previstos no objeto do Edital para a empresa vencedora do certame – Cláusula da
Minuta do Contrato, em desacordo com o artigo 55, XI da Lei n. 8.666/93.
1.2. IMPROCEDENTE quanto às seguintes alegações:
1.2.1. Exigência para a licitante ter
desenvolvido os sistemas, restrição a participação enquadrando no inciso I do
parágrafo 1º do artigo 3º e contraria os princípios previstos no caput do
artigo 3º da Lei n. 8.666/93;
1.2.2. Aquisição de sistema num só item
da licitação com justificativa técnica em conformidade com disposto no §1° do
art. 23 da Lei n. 8.666/93; e
1.2.3. Exigência de atestados
emitidos por pessoa jurídica de direito público previstos nos itens 4.2.3.1 e
4.2.3.2 do Edital está em conformidade com o objeto do Edital .
2.
CONSIDERAR, com fundamento no artigo 36,
§2º, alínea “a” da Lei Complementar nº 202/2000, irregular a Tomada de Preço nº
001/2009, lançada pela Prefeitura de Fraiburgo, e o(s) contrato(s) dela
decorrente(s), em razão das irregularidades constatadas no Edital, nos termos
do item 3.1.1 da Conclusão do presente relatório;
3. APLICAR ao
Sr. Nelmar Pinz - Prefeito de Fraiburgo, CPF – 298.619.779-53, multas previstas
no art. 70, II, da LC nº 202/2000, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a
contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar
ao Tribunal o recolhimento da multa aos cofres públicos, sem o que fica, desde
logo, autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observando
o disposto nos arts. 43, II, e 71, da LC 202/2000, em razão das irregularidades
descritas a seguir:
1.1.
R$ 800,00 (oitocentos reais), em virtude da adoção da modalidade de licitação do
tipo menor preço, contrariando o disposto no §4° do artigo 45 da Lei n.
8.666/93;
1.2. R$ 800,00 (oitocentos reais), em razão da exigência de comprovação de
experiência na execução dos serviços com limitação de tempo para a qualificação
técnica - item 4.2.3.1 do Edital -, o que é vedado pelo §5º do art. 30 da Lei
n. 8.666/93;
1.3. R$ 800,00 (oitocentos reais), em face da exigência de atestados que
comprovem que a proponente implantou e que mantém em funcionamento todos os
sistemas solicitados no objeto do edital – item 4.2.3.2 -, contrariando o
inciso II do artigo 30 a Lei n. 8.666/93; e
1.4. R$ 800,00 (oitocentos reais), em virtude da limitação de apresentação de
cópia do contrato de trabalho constante da Carteira de Trabalho para a
qualificação técnica – item 4.2.3.4 do edital -, contrariando o disposto no inciso
I do parágrafo 1º do artigo 3º e o disposto no artigo 30 da Lei n. 8.666/93.
4. DETERMINAR,
nos termos do caput do art. 29 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, que o
Sr. Nelmar Pinz - Prefeito de Fraiburgo promova a ANULAÇÃO dos Contratos de n. CT09PMF41, CT09FMS20, CTP09FME06 e
CT09SF10 oriundos da Tomada de Preços nº 001/2009, na forma prevista no caput e
§ 2º do art. 49 da Lei Federal nº 8.666/93.
5. COMUNICAR ao
Poder Legislativo da ilegalidade dos Contratos CT09PMF41, CT09FMS20, CTP09FME06
e CT09SF10, oriundos da Tomada de Preços nº 001/2009, remetendo o Relatório de
Instrução DLC/INSP.2/Div.4 nº 108/09, com fulcro nos arts. 30 e 31 da Lei
Complementar Estadual nº 202/00 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado
de Santa Catarina) e no art. 33 da Resolução nº TC-06/01 (Regimento Interno do
Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina).
6. DAR CIÊNCIA
deste Relatório ao Controle Interno, Assessoria Jurídica da Unidade Gestora,
Representante e Representado.
Gabinete, em 08 de
outubro de 2009.
Auditora
Sabrina Nunes Iocken
Relatora