TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA Gabinete do Conselheiro Julio Garcia

Falecimento do Responsável. Ausência de citação. Extinção do Processo.

O falecimento do responsável, antes de sua citação por este Tribunal de Contas, implica na extinção do feito, face à ausência de pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo.

1. RELATÓRIO

Tratam os autos da Representação formulada pelo Sr. Aldo Dolberth, Presidente do Partido dos Trabalhadores de Curitibanos, encaminhada pelo Deputado Estadual Dionei Walter da Silva, para apreciação desta Corte de Contas, 19/02/2004.

A Representação relata haver fortes indícios de promoção pessoal do então Prefeito Municipal Generino Fontana, em matérias publicadas em jornal de circulação local (A Semana), em afronta ao disposto no art. 37, § 1º da Constituição Federal.

Para dar suporte à Representação, foram juntados os documentos de fls. 04/22, os quais reproduzem páginas e textos de jornais ou revistas, publicadas no exercício de 2002.

Os autos percorreram todos os trâmites procedimentais nesta Corte, tendo sido conhecida a Representação pelo Tribunal Pleno, através da Decisão n. 1405/2004 (fl. 31).

Realizada a devida inspeção in loco, a Diretoria de Denúncias e Representações - DDR elaborou a minuta do Relatório de Inspeção nº 06/04 (fls. 94/107) - que acabou não sendo assinada pelos técnicos desta Corte - sugerindo a conversão do Processo em Tomada de Contas Especial, em razão da realização de despesas com promoção pessoal em descumprimento ao art. 37, caput, da Constituição Federal, bem como a citação do Responsável, Sr. Generino Fontana, para apresentar alegações de defesa acerca da irregularidade apurada, sujeita à imputação de débito e multa.

Por força do art. 1º e 2º, da Resolução n. TC-10/2007, de 26 de fevereiro de 2007, que alterou a estrutura e as competências dos órgãos auxiliares do Tribunal, o presente processo foi encaminhado à Diretoria de Controle dos Municípios - DMU, para confecção de novo relatório de inspeção.

Em razão disso, a Diretoria de Controle dos Municípios - DMU emitiu o Relatório Técnico n. 187/2007, de fls. 109/111, sugerindo o seu arquivamento, "em face da extinção da relação processual administrativa decorrente do desaparecimento da sujeição passiva", haja vista o falecimento do responsável e por entender que das irregularidades apuradas restaria apenas a aplicação de multa pelo descumprimento dos princípios constitucionais da publicidade e da impessoalidade, ante à alegada impossibilidade de quantificação dos gastos.

O Ministério Público junto a este Tribunal manifestou-se, por meio do Parecer n. 4150/2007 (fls. 113/114), pelo retorno dos autos à Diretoria de Controle dos Municípios - DMU, para prestar esclarecimentos acerca da quantificação das despesas com atos de promoção pessoal por meio de publicidade levantada quando da auditoria in loco e apresentada nas tabelas de fls. 104/106.

Considerando o dito parecer do Ministério Público, o Relator à época, por meio do despacho de fl. 115, remeteu os autos ao Corpo Técnico para os esclarecimentos devidos.

A Diretoria de Controle dos Municípios - DMU, através da Informação n. 323/2007 de fls. 116/118, para reforçar a sugestão de arquivamento dos autos, alega que a Equipe de Inspeção laborou em afronta ao previsto no art. 65, § 2º, da Lei Complementar n. 202/00, visto que trouxe aos autos outras publicações que não aquelas que estavam estritamente contempladas na peça exordial da denúncia.

Além disso, traz à colação uma decisão desta Corte, que julgou irregulares, sem débito, as despesas de publicidade, as quais caracterizaram promoção pessoal, em descumprimento ao art. 37, § 1º, da Constituição Federal - Processo 926200/90 (apensado ao: DEN 0164811/87).

Por sua vez, o Ministério Público junto a este Tribunal, analisando as razões apresentadas pela Instrução Técnica, concluiu, por meio do Parecer n. 7231/2007 (fls. 122/129), que a afronta ao disposto no art. 65, § 2º, da Lei Complementar n. 202/00 e a decisão deste Tribunal proferida nos autos do Processo n. 926200/90 não servem para fundamentar o arquivamento, razão pela qual sugeriu o retorno dos autos à Diretoria de Controle dos Municípios para emissão de novo relatório técnico com os valores efetivamente gastos com a publicidade pessoal, conforme as provas colhidas pela auditoria in loco.

2. ANÁLISE

Este Relator, após analisar o que dos autos consta, entende relevante tecer algumas considerações.

Primeiro, quanto à suposta afronta ao disposto no art. 65, § 2º da Lei Complementar n. 202/00, alegada pela Instrução Técnica, entendo que houve equívoco quanto à interpretação do referido dispositivo, visto que este prevê que o Tribunal de Contas deve ficar restrito à apuração do fato denunciado, mas não às provas apresentadas na inicial.

Portanto, é evidente que cabe ao Tribunal apurar os fatos denunciados, através de inspeções, auditorias, diligências e outros meios, podendo trazer aos autos outras provas colhidas in loco, ficando restrito apenas ao fato denunciado.

Neste sentido, se considerarmos que o fato denunciado é a publicação oficial caracterizando promoção pessoal do Prefeito à época, concluímos que o fato da equipe de auditoria desta Casa ter juntado aos autos várias outras publicações encontradas in loco, com o mesmo cunho promocional, em nada afronta ao disposto no 65, § 2º, da Lei Complementar n. 202/00, já que o fato apurado é o mesmo.

Se essa não fosse a interpretação correta, estaríamos afirmando que o denunciante, quando da apresentação da peça inicial, teria a obrigação de esgotar todos os possíveis elementos de provas acerca dos fatos denunciados, o que não é verdade.

Sobre este aspecto, merece destaque a manifestação do Ministério Público, nos seguintes termos:

É evidente que, quando da inspeção in loco, os auditorres têm plena liberdade de atuação para coletar todo o material de prova pertinente ao objeto da denúncia ou da representação formulada, pois, se assim não fosse, seria totalmente inócua a determinação do Tribunal para que a Unidade Técnica adotasse todas as providências, "inclusive auditoria, inspeção ou diligência, que se fizerem necessárias junto à Prefeitura Municipal de Curitibanos, com vistas à apuração dos fatos apontados como irregulares" (Decisão n. 1405/2004, à fl. 31).

Ora, os auditores nada fizerem além de cumprir a decisão proferida pela Corte de Contas e juntar elementos de provas com vistas à apuração do FATO denunciado, qual seja, a realização de despesas com publicidade direcionadas à promoção pessoal do agente público, o que afronta o disposto no art. 37, parágrafo primeiro, da Constituição Federal e art. 16, parágrafo 6º, da Constituição Estadual.

Acolher o entendimento que ora propõe a instrução implica em esvaziar completamente o sentido das auditorias oriundas das representações e denúncias, pois, se na apreciação do feito deve-se ater apenas às provas apresentadas na inicial, os autos estariam sempre aptos a julgamento logo após a sua autuação, sendo absolutamente desnecessária a adoção de quaisquer outras medidas - citação, audiência, diligência, inspeções - imprescindíveis à elucidação dos fatos relatados. (fl. 124)

Segundo, quanto à decisão proferida nos autos do Processo n. 926200/90 que julgou irregular, sem débito, as despesas efetuadas com publicidade que tenha caracterizado promoção de caráter pessoal, entendo que não deve ser aplicada ao presente processo, tal como sugere a Instrução Técnica, posto que este não é o entendimento pacífico desta Corte.

No entanto, este Relator entende que o falecimento do gestor, Sr. Generino Fontana, ex-Prefeito Municipal de Curitibanos, em 15 de outubro de 2006, noticiado através do documento de fl. 108, implica no arquivamento do processo, ante à ausência de pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo, uma vez que restou comprometido o princípio da ampla defesa e do contraditório, tendo em vista que o falecimento ocorreu antes da citação do responsável.

Essa corrente é defendida pelo Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, segundo o qual o falecimento do responsável:

1) não isenta o interesse dos sucessores de promover a defesa de mérito;

2) isenta os sucessores do dever de pagar multa, em face do caráter personalíssimo de que este se reveste;

3) não inibe o dever de recompor o erário quando já comprovada a irregularidade, até o limite da herança;

4) deve ser documentado, com a juntada, à defesa, da respectiva certidão de óbito;

5) não podem os sucessores procrastinar a abertura do inventário para evitar o pagamento;

6) se anterior à citação, poderá implicar em arquivamento do processo, por ausência do pressuposto de desenvolvimento válido e regular.

O tema, na forma como hoje se apresenta na jurisprudência, ainda não encontrou seguro equacionamento. Aliás, pouco servem as noções de direito civil e penal, nesse ponto, à esfera do controle, mas é possível assentar que:

I - em relação às penalidades, é regra que as mesmas não passam da pessoa do condenado;

II - em relação ao dever de reparar o dano, o mesmo estende-se aos herdeiros e sucessores apenas até o limite das forças da herança, se:

- o falecimento ocorre após garantida a ampla defesa e o contraditório;

- houve apropriação indébita. (g.n.)

(FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunais de Contas do Brasil. Jurisdição e Competência. 2 ed. Belo Horizonte:Fórum, 2005. p.635/636)

Seguindo esta linha de raciocínio o Tribunal Pleno proferiu nos autos do Processo n. APE-05/03912085 a Decisão n. 505 de 10/03/2008, publicada no Diário Oficial do Estado n. 18.334, de 03/04/08, na qual um dos fundamentos do arquivamento dos autos foi a ausência de citação do gestor falecido, senão vejamos:

Decisão n. 505/2008

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1º da Lei Complementar n. 202/2000, decide:

6.1. Determinar o arquivamento dos autos, em face da ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, aplicando-se, subsidiariamente, a regra do art. 267, IV, do Código de Processo Civil, nos termos do art. 308 do Regimento Interno deste Tribunal.

6.2. Recomendar à Prefeitura Municipal de Ipuaçu a adoção de providências visando à prevenção da ocorrência das irregularidades apontadas no Relatório Técnico.

Diante do transcrito, vê-se que no âmbito desta Corte de Contas, o entendimento ora defendido por este Relator já foi utilizado para fundamentar a exclusão de herdeiros em processos de contas.

Com relação ao assunto o Procurador Geral do Ministério Público do Tribunal de Contas da União, Lucas Rocha Furtado, em bem fundamentado parecer exarado no Recurso de Reconsideração n. 279.083/1990-4, assim expressou o seu posicionamento:

(...)

Conseqüência direta disso é que a morte do gestor não é, por si só, obstáculo ao julgamento das contas nem a causa de extinção do processo. É mister que, mesmo após o falecimento do titular, sejam as contas julgadas para que se dê satisfação à coletividade de como foram aplicados os recursos, que em última instância, lhe pertencem.

Podem ocorrer situações em que o julgamento das contas fica prejudicado, em face do falecimento do titular, por exemplo, quando não há débito, mas há indícios de irregularidades e o gestor morre antes da promoção da audiência prévia. Nesse caso, a falta da audiência prévia, que é de natureza personalíssima, impede o desenvolvimento válido do processo, causando a sua extinção, nos termos do art. 163 do Regimento Interno.

Na verdade, nesse caso, o que impede o julgamento das contas é a ausência da audiência prévia do titular e não a sua morte. (...)

(In: TCU - Acórdão 28/2000 - Primeira Cãmara - Processo 279.083/1999-4)

Assim como o referido Procurador defendo a idéia de que os sucessores não podem herdar responsabilidades não patrimoniais do de cujus, tal como o dever de comprovar a boa e regular aplicação dos recursos públicos, ou seja, não podem ser compelidos a prestar contas, posto que tal responsabilidade é privativa de quem recebeu a incumbência da gestão. Por isso, sustento a tese de que os herdeiros só podem ser responsabilizado pela reparação de dano já constituído, vez que a própria Constituição Federal, em seu art. 5º, XLV, estende tão somente a obrigação de reparar o dano causado ao erário, na medida do patrimônio.

É de se notar que o art. 6º da Lei Orgânica desta Corte de Contas prevê, em seu inciso VI, que os herdeiros dos administradores e responsáveis responderão pelos débitos do falecido perante a Fazenda Pública, até a parte que na herança lhes couber.

Ora concluo dos dispositivos citados que a responsabilidade dos herdeiros pelos "danos" ou "débitos" do falecido, referem-se a obrigações devidamente constituídas, o que, efetivamente, não é o caso dos presentes autos, posto que o falecido não chegou a ser citado pelo Tribunal para apresentar sua defesa quanto às irregularidades apontadas.

Por fim, registro que as matérias jornalísticas eivadas de possíveis irregularidades começaram a ser publicadas no exercício de 2002 e se estenderam até 2004, o falecimento do ex-gestor ocorreu em outubro de 2006, e passados quase sete anos do início dos fatos o presente processo não foi convertido em tomada de contas especial para possível imputação de débito, assim como não foi procedida a citação do espólio ou dos herdeiros, caso a partilha de bens já tenha sido efetuada, o que prejudica sobremaneira o exercício da ampla defesa e do contraditório.

Em razão disso, concluo pelo arquivamento do processo sem julgamento do mérito, por ausência de pressupostos de desenvolvimento válido e regular.

3. VOTO

Considerando o que dos autos consta, VOTO no sentido de submeter ao Tribunal Pleno a seguinte proposta de Decisão:

3.1. Declarar, com fundamento no art. 267, IV, do Código de Processo Civil, extinto o processo, ante à ausência de desenvolvimento válido e regular do processo, em virtude de afronta aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, haja vista o falecimento do Responsável antes mesmo de sua notificação pessoal para defesa, no âmbito deste Tribunal;

3.2. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam ao Sr. Dionei Walter da Silva, denunciante

Gabinete do Conselheiro, em 23 de novembro de 2009.

Julio Garcia

Conselheiro Relator