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ESTADO DE
SANTA CATARINA TRIBUNAL
DE CONTAS DO ESTADO Gabinete do Auditor Adircélio de Moraes Ferreira
Junior |
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PROCESSO Nº |
CON-08/00629620 |
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UNIDADE |
Instituto de Previdência de Itajaí - IPI |
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INTERESSADO |
Arlei de Souza Flor |
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ASSUNTO |
Consulta |
APOSENTADORIA ESPECIAL.
PROFESSOR. LEI N. 11.301/06. ADI 3772.
O tempo de serviço do servidor no exercício dos cargos de direção de
unidade escolar, de coordenação e assessoramento poderá ser utilizado para fins
de aposentadoria especial, desde que tais funções sejam exercidas por
professores, excluídos os especialistas em educação, tendo em vista o
pronunciamento emitido pelo STF na ADI 3772 ao definir interpretação conforme
ao art. 1º da Lei nº 11.301/063.
FUNÇÕES DE MAGISTÉRIO. ESPECIFICAÇÃO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL.
É municipal a competência para legislar sobre ‘funções de magistério’.
RELATÓRIO
Tratam os
autos de Consulta (fls. 02-06, em
conjunto com os documentos de fls. 07-13) encaminhada pelo Sr. Arlei de Souza
Flôr, Diretor-Presidente do IPI, em que formula questionamentos acerca do regramento
referente à aposentadoria especial dos professores, prevista no §5º do art. 40
da CF/88; transcrevo – fls. 05:
[...]
1- Quais
atividades são incorporadas no conceito constitucional de "funções de
magistério", contida no §5º, do art. 40, da CF/88?
2- O conceito
constitucional para "funções de magistério", contido do §5º,
art. 40, compreende exclusivamente os professores "dentro da sala de
aula"?
3- Cabe ao
TCE/SC, sob a vigência da Lei nº 11.301/06, restringir o referido conceito
sobre o exercício do magistério exclusivamente dentro da sala de aula?
4 - Os cargos de
direção escolar, coordenação e assessoramento pedagógico e os especialistas em
educação, estão compreendidos entre os cargos/funções que aposentam pela regra
especial de professores?
5 - As funções
de diretores de escola e de assessoramento podem ser compreendidas em funções
semelhantes, mas disciplinadas com nomenclaturas diferentes?
6 -
Professorado, magistério, e docência são todos termos sinônimos?
7 - É permitido
à legislação municipal disciplinar as funções de magistério?
8 - Caso a
resposta do item "2" anterior seja negativa, questionamos se a nova
redação da CF/88, contida no § 5º, do art. 40, determinada pela EC 20/98,
recepcionou os casos anteriores ainda pendentes de registro perante o TCE/SC?
(já que uma determinação para retornar a atividade - reversão - garantiria
automaticamente esse direito).
[...]
Em sequência, o Órgão Consultivo desta Casa
elaborou o Parecer COG-907/08 (fls. 14-36), oportunidade em que, tendo em vista
o julgamento pelo STF da ADI 3772, observa a necessidade de alterações a serem
realizadas em Prejulgados referentes ao tema (Prejulgados de nºs. 625[1],
1179[2],
1836[3],
1841[4]
e 1881[5]) – fls. 32-34:
4. DA REFORMA E REVOGAÇÃO DE PREJULGADOS
Este Tribunal
possui prejulgados emitidos anteriormente à Lei Federal nº 11.301/06, segundo
os quais aposentadoria especial do professor somente deve ser concedida àqueles
profissionais da educação que exerçam suas atividades exclusivamente em sala de
aula, senão veja-se:
0625
Ao
completar setenta anos de idade, o servidor público, independente da sua
vontade, obrigatoriamente, deve ser aposentado pelo ente público (aposentadoria
compulsória), por expressa determinação do art. 40, inciso I, alínea
"b", da Constituição Federal, não podendo, sob qualquer hipótese,
permanecer no serviço público.
Nos termos do art. 40, III, "b", da Constituição Federal, na
aposentadoria compulsória os proventos serão proporcionais ao tempo de serviço
público, contado até a data em que o servidor completou setenta anos de idade,
vedado o aproveitamento de tempo posterior, para qualquer fim. (Norma atual:
art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal, com redação da Emenda Constitucional
nº 19, de 1998.)
Para aposentadoria especial de professor, deve ser
computado exclusivamente o tempo de serviço de atividades específicas de
magistério (em sala de aula), não se aproveitando para esse fim o tempo de
serviço em atividades administrativas, ainda que ligadas à educação
(administração escolar, coordenação, especialistas em assuntos educacionais e
outras atividades correlatas). (g.n.)
Processo: CON-TC0344400/86 Parecer: 567/98 Origem: Câmara Municipal de Brusque Relator: Antero
Nercolini Data da Sessão: 23/12/1998
1179
A
apreciação de inconstitucionalidade de artigo de lei municipal, à vista do
disposto nos arts. 149 e seguintes do Regimento Interno desta Casa, somente
poderá se dar em caso concreto submetido a julgamento pelo Tribunal Pleno.
O art. 37 da Lei Complementar nº 164/99, do
Município de Concórdia, está em consonância com o entendimento dado pelo STF à
expressão "efetivo exercício em funções de magistério", bem assim com
o art. 40, §5º, da Constituição Federal; logo, resta vedada a ampliação de
interpretação do referido artigo. (g.n.)
Processo: CON-01/05253863 Parecer: COG-313/02 Decisão: 1368/2002 Origem: Instituto de Previdência
Social dos Servidores Públicos do Município de Concórdia Relator: Conselheiro
Wilson Rogério Wan-Dall Data da Sessão: 15/07/2002 Data do Diário Oficial:
03/09/2002
Estes
prejulgados estão em desacordo com a Lei Federal nº 11.301/06 e com a decisão
proferida pelo STF na ADI 3772.
Por conseguinte,
sugere-se a exclusão do terceiro parágrafo do prejulgado 625 e do segundo
parágrafo do prejulgado 1179, que passariam a conter as seguintes redações:
0625
Ao
completar setenta anos de idade, o servidor público, independente da sua
vontade, obrigatoriamente, deve ser aposentado pelo ente público (aposentadoria
compulsória), por expressa determinação do art. 40, inciso I, alínea
"b", da Constituição Federal, não podendo, sob qualquer hipótese,
permanecer no serviço público.
Nos termos do art. 40, III, "b", da Constituição Federal, na
aposentadoria compulsória os proventos serão proporcionais ao tempo de serviço
público, contado até a data em que o servidor completou setenta anos de idade,
vedado o aproveitamento de tempo posterior, para qualquer fim. (Norma atual:
art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal, com redação da Emenda
Constitucional nº 19, de 1998.)
1179
A
apreciação de inconstitucionalidade de artigo de lei municipal, à vista do
disposto nos arts. 149 e seguintes do Regimento Interno desta Casa, somente
poderá se dar em caso concreto submetido a julgamento pelo Tribunal Pleno.
No que se refere
aos prejulgados 1836, 1841 e 1881 utilizados e transcritos neste processo às
fs. 19/20, sugere-se que eles sejam adaptados à decisão definitiva de mérito
proferida na ADI 3772 pelo STF e unificados em apenas um prejulgado,
facilitando futuras pesquisas realizadas pelos jurisdicionados do Tribunal de
Contas sobre o tema.
Este novo
prejulgado seria originado da Consulta em análise e conteria a seguinte
redação:
1.
A concessão de aposentadoria aos servidores municipais da educação deve seguir
as regras gerais estipuladas pelo art. 40 da Constituição Federal, com as
alterações promovidas.
2. São funções de magistério, para efeitos da decisão proferida na ADI 3772
pelo STF e da Lei n. 11.301/06, que alterou o art. 67 da Lei n. 9.394/96, além
do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação
e assessoramento pedagógico, desde que os cargos sejam exercidos por
professores.
3. As funções de coordenação e assessoramento pedagógico são identificadas de
acordo com a legislação municipal que dispõe sobre os cargos e funções de
Magistério, sem prejuízo da necessária observância dos limites decorrentes da
Lei n. 11.301/06 e da decisão proferida na ADI 3772 pelo STF, que exigem o
desempenho de atividades educativas e que os cargos sejam exercidos por
professores.
4. Para que o professor readaptado possa ter direito à redução do tempo para a
aposentadoria, na forma do art. 40, § 5º, da Constituição Federal, é essencial
que a nova função enquadre-se em uma das hipóteses do art. 67, § 2º, da Lei n.
9.394/96, inserido pela Lei n. 11.301/06, não bastando apenas a condição de
professor.
5.
O tempo de exercício, pelo professor, do cargo de Secretário da Educação não se
enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no art. 67, §2º, da Lei nº 9.394/96,
incluído pela Lei nº 11.301/2006.
6. A vigência da
Lei Federal nº 11.301/06 não pode mais ser negada por este Tribunal de Contas
no exame do caso concreto, pois há decisão definitiva de mérito a respeito de
sua constitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ação direta
de inconstitucionalidade -ADI 3772.
Destarte,
sugere-se a revogação dos prejulgados 1836, 1841 e 1881.
Salientou, ainda, que estão presentes todos os
pressupostos de admissibilidade previstos no art. 104, incisos I a V da
Resolução TC-06/01, necessários para o conhecimento da consulta formulada.
Por sua vez, o Parquet
Especial (Parecer nº 261/MPTC/08 – fls. 37-38), através de Parecer da lavra do
Procurador Diogo Roberto Ringenberg, considerou a consulta como apta ao
conhecimento e à obtenção de resposta por parte deste Tribunal, acompanhando,
no mérito, o posicionamento da Consultoria Geral desta Corte de Contas.
É o relatório.
ADMISSIBILIDADE
Os requisitos formais que ensejam o conhecimento das
consultas formuladas perante esta Corte de Contas estão elencados nos incisos
do art. 104 da Resolução TC-06/01; ipsis
litteris:
Art. 104. A consulta
deverá revestir-se das seguintes formalidades:
I – referir-se à matéria
de competência do Tribunal;
II – versar sobre interpretação
de lei ou questão formulada em tese;
III – ser subscrita por
autoridade competente;
IV – conter indicação
precisa da dúvida ou controvérsia suscitada;
V – ser instruída com
parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, se existente.
Compulsando-se os autos, entendo que a consulta em
destaque preenche todas as formalidades exigidas pelo retrocitado
dispositivo, razão pela qual conheço da mesma para proceder ao exame das
questões formuladas pelo consulente.
FUNDAMENTAÇÃO
As indagações
realizadas pelo consulente tratam, em suma, das alterações trazidas pela Lei nº
11.301, de 10 de maio de 2006, e que refletiram nas regras relativas à
aposentadoria especial dos professores, esta prevista no §5º do art. 40 da
CF/88. Passo à análise das questões:
Ab initio, observo ser necessário acompanhar o enunciado pelo
Supremo Tribunal Federal na ADI 3772[6]
que, inclusive, possui efeito vinculante em relação à administração pública
direta, nos termos do §2º do art. 102 da CF/88[7].
Desta
feita, os questionamentos comumente realizados perante esta Corte de Contes acerca
da aplicabilidade da Lei nº 11.301/06, que, conforme observado pela Consultoria
Geral, já foram tema de diversas manifestações deste E. Plenário[8],
serão esclarecidas com o posicionamento emitido por parte do STF.
Reproduzo
as questões de nºs. 1 e 2 elaboradas pelo consulente, as quais responderei em conjunto:
Questão 1 -
Quais atividades são incorporadas no conceito constitucional de "funções
de magistério", contida no §5º, do art. 40, da CF/88?
Questão 2 -
O conceito constitucional para "funções de magistério",
contido do §5º, art. 40, compreende exclusivamente os professores "dentro
da sala de aula"?
Quando do julgamento da ADI 2253-9, o STF entendeu
que o conceito de ‘funções de magistério’ restringia-se às atividades
realizadas por professores dentro das salas de aula.
Com o advento da Lei nº 11.301/06 ampliou-se tal
formulação, e passou a abranger, além do exercício da docência, as atividades
de direção de unidade escolar, coordenação e assessoramento pedagógico; senão
vejamos:
Art. 1o
O art. 67 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro
de 1996, passa a vigorar acrescido do seguinte § 2o,
renumerando-se o atual parágrafo único para § 1o:
“Art. 67.
..............................................................................................
§ 2o
Para os efeitos do disposto no § 5o do art. 40 e no § 8o
do art. 201 da Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as
exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de
atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica
em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência,
as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento
pedagógico.” (NR)
Com o decisum emitido na ADI 3772, manejada
contra o retrocitado art. 1º da Lei Federal nº 11.301/06, proposta pelo
Procurador-Geral da República, a controvérsia restou esclarecida; transcrevo a
ementa do acórdão da referida ADIN, publicado em 27/03/2009:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MANEJADA CONTRA O ART. 1º
DA LEI FEDERAL 11.301/2006, QUE ACRESCENTOU O § 2º AO ART. 67 DA LEI
9.394/1996. CARREIRA DE MAGISTÉRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA OS EXERCENTES DE FUNÇÕES DE DIREÇÃO,
COORDENAÇÃO E ASSESSORAMENTO PEDAGÓGICO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 40, § 5º, E
201, § 8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE
PROCEDENTE, COM INTERPRETAÇÃO CONFORME.
I - A função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em
sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o
atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e,
ainda, a direção de unidade escolar.
II – As funções de direção,
coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério,
desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de
carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as
desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, §
5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal.
III - Ação direta julgada parcialmente procedente, com interpretação
conforme, nos termos supra. (grifei)
A decisão
Plenária, publicada na data de 29/10/2008, claramente exclui da
aposentadoria especial “apenas os especialistas em educação”, ao realizar
interpretação conforme.
Em suma, assim ficou definido para efeitos da Lei
nº 11.301/26, que alterou o art. 67 da Lei nº 9.394/96: são funções de
magistério, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e
as de coordenação e assessoramento pedagógico, desde que os referidos cargos
sejam exercidos por professores.
Vejamos o teor da questão seguinte:
Questão 3 - Cabe
ao TCE/SC, sob a vigência da Lei nº 11.301/06, restringir o referido conceito
sobre o exercício do magistério exclusivamente dentro da sala de aula?
Com efeito, nos termos da Súmula 347 do STF[9]
são os Tribunais de Contas competentes para o exame da constitucionalidade ou
não das leis quando do exame do caso concreto.
No entanto, em razão da já mencionada decisão haver
sido pronunciada em sede de ADIN que, como observado, possui efeito vinculante,
esta Corte não mais poderá pronunciar-se sobre sua constitucionalidade.
Passo à indagação subsequente:
Questão 4 - Os
cargos de direção escolar, coordenação e assessoramento pedagógico e os
especialistas em educação, estão compreendidos entre os cargos/funções que
aposentam pela regra especial de professores?
A respeito, observo que a aposentadoria especial para professores é concedida pela própria CF/88,
em seu art. 40, desde sua redação original[10]. E,
como o STF conferiu interpretação conforme ao estipulado pela Lei nº 11.301/06,
garantiu o benefício, também, aos ocupantes dos cargos de direção escolar,
coordenação e assessoramento pedagógico (excluídos os especialistas em educação),
desde que tais cargos sejam exercidos por professores no desempenho de
atividades educativas e executadas em estabelecimento de educação básica em
seus diversos níveis e modalidades.
Os questionamentos de
nºs. 5, 6 e 7 são os seguintes:
Questão 5 - As
funções de diretores de escola e de assessoramento podem ser compreendidas em
funções semelhantes, mas disciplinadas com nomenclaturas diferentes?
Questão 6 - Professorado,
magistério, e docência são todos termos sinônimos?
Questão 7 - É
permitido à legislação municipal disciplinar as funções de magistério?
Conforme observado pelo Órgão Consultivo, as dúvidas
ora suscitas tratam do detalhamento dos cargos relacionados à área da educação,
por essa razão, merecem ser analisadas em conjunto.
Quanto à permissão da legislação municipal
disciplinar o que são funções de
magistério (questão de nº 7), tal tema foi esclarecido na CON-06/00304450,
em que foi Relator o Exmo. Sr. Auditor Substituto de Conselheiro Gerson dos
Santos Sicca. Assim, com fundamento na Nota Técnica SPS nº 71, de 1º de agosto
de 2006, emitida pelo Ministério da Previdência Social, observou que “o
Município pode suplementar a legislação federal, promulgada no exercício da
competência legislativa privativa estatuída no art. 23, inciso XXIV (diretrizes
e bases da educação nacional) da Constituição Federal, no que couber, nos
termos do art. 30, inciso II”.
De qualquer forma, salientou que deve ser observada
a intenção do legislador: “devendo ter claro que apenas pode ser considerada
como tal aquela função diretamente vinculada à atividade-fim da educação, e que
represente efetivo auxílio ao processo de ensino-aprendizagem”, e mais: “some-se
a isso a exigência de que o servidor ocupe o cargo de professor”.
Interessante, ainda, apontar ponderação destacada
pela Consultoria Geral, de que tal exame, realizado na Lei nº 11.301/06,
harmoniza-se com a interpretação conforme adotada pelo STF na ADI 3772 – fls.
4:
Por conseguinte,
a legislação municipal pode disciplinar as funções de magistério, desde que
observados os limites estabelecidos pela Lei Federal nº 11.301/06, que exige o
desempenho de atividades educativas, bem como que o cargo seja ocupado por
professor.
Referente à possibilidade de nomenclatura diversa
para funções semelhantes (questão de nº 5), cito o item 21 da Nota Técnica SPS
nº 71, de 1º de agosto de 2006, emitida pelo Ministério da Previdência Social:
21. É, pois, de
cada ente federado, a atribuição de normatizar a aplicação da Lei nº 11.301, de
2006, no seu âmbito de atuação, especificando, por exemplo, os cargos exercidos
por professor que se entendem como especialistas em educação ou que sejam
considerados de coordenação e assessoramento pedagógico, definindo, ainda,
outros aspectos julgados necessários para seu cumprimento.
[...]
Nesse momento, reporto-me novamente à
CON-06/00304450 e, do voto do Exmo. Sr. Auditor Substituto de Conselheiro
Gerson dos Santos Sicca, extraio: “[...] A indicação dos cargos com funções de
‘assessoramento pedagógico’ deve ser peita pela legislação de cada Ente,
obedecidas as diretrizes da Câmara de Educação Básica da Educação Superior,
tendo em vista a atribuição prevista no art. 67 da Lei Federal nº 9394/96.”
Tal asserção também foi tema da CON-06/00314170, de
Relatoria do Exmo. Sr. Conselheiro Moacir Bertoli, ocasião em que se entendeu
ser de cada ente federado a atribuição de definir a aplicação da Lei nº 11.301/06
e, nesses termos, especificar o que se entende por ‘especialista em educação’,
e ‘coordenação e assessoramento pedagógico’.
Digo: é de competência de cada ente federado a
tarefa de definir em lei municipal, que tratar sobre os cargos e funções de magistério,
quais são considerados de direção, coordenação e assessoramento pedagógico,
conforme já decidiu este Tribunal Pleno em consultas que resultaram nos
Prejulgados de nºs. 1836 (CON-06/00304450), 1841 (CON-06/00460312) e 1881
(CON-06/00314170), referentes a processos anteriormente destacados.
Por essa mesma razão, os termos professorado,
magistério e docência (questão de nº 6) deverão ser definidos pelo próprio
município, claro, dentro dos parâmetros expostos pelo STF quando do julgamento
da ADI 3772 quando interpreta a Lei nº 11.301/06 e que traz a exigência de que
tais cargos sejam ocupados por professor.
Por fim, vejamos o teor da oitava questão elaborada
pelo consulente; reproduzo:
Questão 8 - Caso
a resposta do item "2" anterior seja negativa, questionamos se a nova
redação da CF/88, contida no § 5º, do art. 40, determinada pela EC 20/98,
recepcionou os casos anteriores ainda pendentes de registro perante o TCE/SC?
(já que uma determinação para retornar a atividade - reversão - garantiria
automaticamente esse direito).
As
alterações trazidas pela EC nº 20/98, conforme bem observado pelo Órgão
Consultivo, não trazem reflexos diretos na questão em voga. Vejamos:
O
regramento exposto pela EC-20/98, a qual representa um marco para o sistema
previdenciário brasileiro, trouxe diversas alterações referentes aos servidores
públicos. No entanto, não trouxe qualquer alteração no que diz respeito ao
conceito de ‘funções de magistério’, não tratando dessa questão, que é o tema
da interpretação conforme realizada pelo Pretório Excelso - nesses termos, as
modificações trazidas pela EC nº 20/98 não se referem ao debate do que sejam as
funções de magistério.
Por assim
dizer, foi com a Lei n. 11.301/06 que eclodiram as discussões do que sejam
‘funções de magistério’, porquanto buscou explicar (interpretar) a real
extensão da definição constitucional e, posteriormente, esclarecida pelo STF em
sede de ADIN.
Nesse
sentido, poder-se-ia considerar a Lei n. 11.301/06 como de natureza
interpretativa e, assim, estudar a plausibilidade de sua aplicação retroativa.
No entanto, a matéria é decididamente controversa conforme observei ao
reportar-me à doutrina e jurisprudência sobre o tema.
Carlos
Maximiliano[11]
é firme ao observar a impossibilidade de retroação das leis interpretativas,
fundamentando seu posicionamento a respeito:
92 – Opera-se a exegese autêntica, em regra, por meio de disposição geral, e, ainda que
defeituosa, injusta, em desacordo com o verdadeiro espírito do texto primitivo,
prevalece enquanto não revoga o Poder Legislativo; é obrigatória, deve ser
observada por autoridades e particulares. Entretanto só se aplica aos casos
futuros, não vigora desde a data do ato
interpretado, respeita os
direitos adquiridos em conseqüência da maneira de entender um dispositivo por
parte do Judiciário, ou do Executivo.
[...]
O assunto ficou esclarecido, e de modo completo,
quando se elaborou o Código Civil, de 1916. O Projeto de Clóvis Beviláqua era
precedido de uma Lei de Introdução, cujo art. 6º preceituava: “Salvante a disposição
do artigo antecedente (a que mandava respeitar o direito adquirido, o ato
jurídico perfeito e a coisa julgada), a lei interpretativa se considera da
mesma data da interpretada.” O jurisconsulto Andrade Figueira, que auxiliava a
Comissão Especial da Câmara dos Deputados no estudo e melhoria do Projeto,
impugnou o art. 6º, da forma seguinte: “Isso é um princípio muito velho em
jurisprudência, mas, infelizmente, muito
falso.”
Acrescentou haver o autor implicitamente
reconhecido os defeitos da doutrina, com antepor uma ressalva que inutilizava o
dispositivo: a dos direitos adquiridos, da coisa julgada e dos atos consumados
ou perfeitos.
A estes argumentos Clóvis, também presente aos
trabalhos da Comissão, após a escusa consistente em alegar que, exatamente por
existir aquela ficção de se atribuir
a uma norma jurídica a data de outra, ele a consagrou, porém coma defesa
expressa dos direitos adquiridos. O Congresso preferiu o parecer de Andrade
Figueira, eliminou todo o dispositivo. Portanto do debate resultou triunfante o
princípio que nega efeito retroativo às leis, sem excetuar a interpretativa; só se aplica esta aos casos futuros,
e na desde a data da regra interpretada. Prevaleceu, aliás, a boa doutrina,
desde o tempo do Império sustentada pelas mais altas autoridades científicas, e
vitoriosa também nos países onde vigora um regime semelhante ao brasileiro.
[...]
Por outro lado, é quase impossível fazer uma norma
exclusivamente interpretativa, simples declaração do sentido e alcance de
outra; em verdade, o que se apresenta com esse caráter, é uma nova regra,
semelhante à primeira e desta modificadora de modo quase imperceptível. “É, de
fato, o estabelecimento de direito novo, com o acréscimo de determinar que seja
considerado com o contido já em um texto anterior”. Nada mais difícil do que
caracterizar as normas simplesmente explicativas isto é distinguir a mera
interpretação da verdadeira inovação, no campo do direito.
96 – A própria dúvida sobre se a lei rege apenas os
casos futuros, ou se se aplica desde a data de outra anterior (escola italiana
precipitadamente aceita por alguns juristas brasileiros), essa divergência
torna contraproducente a tentativa de exegese autêntica, por aumentar, a invés
de diminuir, a incerteza reinante, as causas de disputas e litígios. [...]
Sacha
Calmon Navarro Coelho e Valter Lobato, em artigo a respeito do tema[12],
consideram as leis interpretativas como de natureza excepcional e esclarecem acerca
da retroação das mesmas - ocasião em que concluem expressamente sobre a possibilidade
de sua existência em nosso ordenamento:
Residem as leis interpretativas, por óbvio, na
chamada interpretação autêntica. Ezio Vanoni, após discorrer sobre a
interpretação autêntica, alerta que as leis interpretativas não contêm, elas
próprias, um ordenamento, apenas declarando ou clareando os exatos limites do
ordenamento contido na lei interpretada. Por isso, continua o autor, pode-se
compreender o caráter retroativo da lei interpretativa:
‘Na
realidade, não é que a lei nova retroaja, mas é a lei antiga que é revelada em
seu real conteúdo, e que dessa forma passa a exercer, em sua esfera de validade
no tempo, toda a eficácia de que teria sido capaz se tivesse sido exatamente
entendida desde o início.’
[...]
O caráter retroativo de uma lei dita interpretativa
se demonstra pelo seu querer, ou seja, se realmente o comando legal tiver como
intenção clarear norma anterior, todo seu conteúdo normativo estará na norma
interpretada, não se tratando de uma retroatividade propriamente dita, mas
fazer valer o que já estaria escrito na origem.
Nessa
esteira, o STF, na MC/ADIN 605[13],
já reconheceu a admissibilidade das leis interpretativas, no entanto, fixando
limites em respeito ao Estado Democrático de Direito; senão vejamos:
AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA PROVISÓRIA DE CARÁTER INTERPRETATIVO - LEIS
INTERPRETATIVAS - A QUESTÃO DA INTERPRETAÇÃO DE LEIS DE CONVERSÃO POR MEDIDA
PROVISÓRIA - PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE - CARÁTER RELATIVO - LEIS
INTERPRETATIVAS E APLICAÇÃO RETROATIVA - REITERAÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA SOBRE
MATÉRIA APRECIADA E REJEITADA PELO CONGRESSO NACIONAL - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA
- AUSÊNCIA DO "PERICULUM IN MORA" - INDEFERIMENTO DA CAUTELAR.
- É plausível, em face do ordenamento
constitucional brasileiro, o reconhecimento da admissibilidade das leis
interpretativas, que configuram instrumento juridicamente idôneo de veiculação
da denominada interpretação autêntica.
- As leis
interpretativas - desde que reconhecida a sua existência em nosso sistema de
direito positivo - não traduzem usurpação das atribuições institucionais do
Judiciário e, em conseqüência, não ofendem o postulado fundamental da divisão
funcional do poder.
- Mesmo as leis
interpretativas expõem-se ao exame e à interpretação dos juizes e tribunais.
Não se revelam, assim, espécies normativas imunes ao controle jurisdicional.
- A questão da
interpretação de leis de conversão por medida provisória editada pelo
Presidente da República.
- O princípio da irretroatividade somente
condiciona a atividade jurídica do
Estado nas hipóteses expressamente previstas pela Constituição, em ordem a
inibir a ação do Poder Público eventualmente configuradora de restrição gravosa
(a) ao "status libertatis" da pessoa (CF, art. 5. XL), (b) ao
"status subjectionais" do contribuinte em matéria tributária (CF,
art. 150, III, "a") e (c) à segurança jurídica no domínio das
relações sociais (CF, art. 5., XXXVI).
- Na medida em
que a retroprojeção normativa da lei não gere e nem produza os gravames
referidos, nada impede que o Estado edite e prescreva atos normativos com
efeito retroativo.
- As leis, em
face do caráter prospectivo de que se revestem, devem, ordinariamente, dispor
para o futuro. O sistema jurídico-constitucional brasileiro, contudo, não
assentou, como postulado absoluto, incondicional e inderrogável, o princípio da
irretroatividade.
- A questão da
retroatividade das leis interpretativas. – (grifei)
Do corpo
do voto, extraio:
É de se
observar, portanto, que a Constituição não impede que o Estado prescreva leis retroativas.
Veda, apenas, que o efeito retroativo dos atos emanados do Poder Público
vulnere a coisa julgada, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. - (grifei)
Tal
raciocínio segue os moldes do decidido pelo STF no RE-10.039/SP[14],
em que foi Relator Orosimbo Nonato:
Bento Faria, depois de trazer à colação o
magistério de opinados D.D., remata clara e peremptoriamente, aludindo às leis
interpretativas:
‘O sistema vigente da nossa lei civil não alude a
decretações dessa natureza para, particularmente, emprestar-lhes a natureza
retroativa, mas subordina a extensão ou compreensão de toda a lei ao respeito
pelas limitações das regras impedientes daquele efeito.
Conseguintemente,
ainda quando a lei seja editada com o efeito de interpretar, não pode
ser aplicada retroativamente se ofender direitos irrevogáveis’ (Aplicação e Retroatividade da Lei, nº 21, pag. 56). – (grifei)
A
propósito, cito também acórdão do STJ, referente ao AgRg no REsp 769214/SP[15],
em que há destaque para a possibilidade de retroação de lei meramente
interpretativa, ou seja, que não traz direito novo:
PROCESSUAL CIVIL
E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. ARTIGO 3º, DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005.
PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118/2005.
DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.
CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO.
1. A Lei
Complementar 118/2005 assentou sob o ângulo da praxis que a prescrição
"deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos
efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a
repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente
aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema
anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência
da lei nova".
2. É que a Corte
Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto
ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de
1966 - Código Tributário Nacional", constante do artigo 4º, segunda parte,
da Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori
Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007).
3. Deveras, a
norma inserta no artigo 3º, da lei complementar em tela, indubitavelmente, cria
direito novo, não configurando lei meramente
interpretativa, cuja retroação é permitida, consoante apregoa doutrina
abalizada:
"Denominam-se
leis interpretativas as que têm por objeto determinar, em caso de dúvida, o
sentido das leis existentes, sem introduzir disposições novas. {nota: A questão
da caracterização da lei interpretativa tem sido objeto de não pequenas
divergências, na doutrina. Há a corrente que exige uma declaração expressa do
próprio legislador (ou do órgão de que emana a norma interpretativa), afirmando
ter a lei (ou a norma jurídica, que não se apresente como lei) caráter
interpretativo. Tal é o entendimento da AFFOLTER (Das intertemporale Recht,
vol. 22, System des deutschen bürgerlichen Uebergangsrechts, 1903, pág. 185),
julgando necessária uma Auslegungsklausel, ao qual GABBA, que cita, nesse
sentido, decisão
de tribunal de
Parma, (...) Compreensão também de VESCOVI (Intorno alla misura dello stipendio
dovuto alle maestre insegnanti nelle scuole elementari maschili, in
Giurisprudenza italiana, 1904, I, I,
cols. 1191,
1204) e a que adere DUGUIT, para quem nunca se deve presumir ter a lei caráter
interpretativo - "os tribunais não podem reconhecer esse caráter a uma
disposição legal, senão nos casos em que o legislador lho atribua
expressamente" (Traité de droit constitutionnel, 3a ed., vol. 2o, 1928, pág. 280). Com o mesmo ponto
de vista, o jurista pátrio PAULO DE LACERDA concede, entretanto, que seria
exagero exigir que a declaração seja inseri da no corpo da própria lei não
vendo motivo para desprezá-la se lançada no preâmbulo, ou feita noutra lei.
Encarada a
questão, do ponto de vista da lei interpretativa por determinação legal, outra
indagação, que se apresenta, é saber se, manifestada a explícita declaração do
legislador, dando caráter interpretativo, à lei, esta se deve reputar, por
isso, interpretativa, sem possibilidade de análise, por ver se reúne requisitos
intrínsecos, autorizando uma tal consideração. (...)
SAVIGNY coloca a
questão nos seus precisos termos, ensinando:
"trata-se
unicamente de saber se o legislador fez, ou quis fazer uma lei interpretativa,
e, não, se na opinião do juiz essa interpretação está conforme com a verdade"
(System des heutigen romischen Rechts, vol. 8o, 1849, pág. 513). Mas, não é
possível dar coerência a coisas, que são de si incoerentes, não se consegue
conciliar o que é inconciliável. E, desde que a chamada interpretação autêntica
é realmente incompatível com o conceito, com os requisitos da verdadeira
interpretação (v., supra, a nota 55 ao n° 67), não admira que se procurem
torcer as conseqüências inevitáveis, fatais de tese forçada, evitando-se-lhes os
perigos. Compreende-se, pois, que muitos autores não aceitem o rigor dos
efeitos da imprópria interpretação. Há quem, como GABBA (Teoria delta
retroattività delle leggi, 3a ed., vol. 1o, 1891, pág. 29), que invoca MAILHER
DE CHASSAT (Traité de la rétroactivité dês lois, vol. 1o, 1845, págs. 131 e
154), sendo seguido por LANDUCCI (Trattato storico-teorico-pratico di diritto
civile francese ed italiano, versione ampliata del Corso di diritto civile
francese, secondo Il metodo dello Zachariæ, di Aubry e Rau, vol. 1o e único,
1900, pág. 675) e DEGNI (L'interpretazione della legge, 2a ed., 1909, pág.
101), entenda que é de distinguir quando uma lei é declarada interpretativa,
mas encerra, ao lado de artigos que apenas esclarecem, outros introduzido
novidade, ou modificando dispositivos da lei interpretada. PAULO DE LACERDA
(loc. cit.) reconhece ao juiz competência para verificar se a lei é, na verdade,
interpretativa, mas somente quando ela própria afirme que o é. LANDUCCI (nota 7
à pág. 674 do vol. cit.) é de prudência manifesta:
"Se o
legislador declarou interpretativa uma lei, deve-se, certo, negar tal caráter
somente em casos extremos, quando seja absurdo ligá-la com a lei interpretada, quando
nem mesmo se possa considerar a mais errada interpretação imaginável.
A lei
interpretativa, pois, permanece tal, ainda que errônea, mas, se de modo
insuperável, que suplante a mais aguda conciliação, contrastar com a lei interpretada,
desmente a própria declaração legislativa.”
Ademais, a
doutrina do tema é pacífica no sentido de que: "Pouco importa que o
legislador, para cobrir o atentado ao direito, que comete, dê à sua lei o
caráter interpretativo. É um ato de hipocrisia, que não pode cobrir uma
violação flagrante do direito" (Traité de droit constitutionnel, 3ª ed.,
vol. 2º, 1928, págs. 274-275)." (Eduardo Espínola e Eduardo Espínola
Filho, in A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Vol. I, 3a ed., págs.
294 a 296). – (grifei)
Paulo
Bonavides[16]
disserta acerca dos efeitos da lei interpretativa:
[...] Argumentam do mesmo passo que os efeitos da
lei interpretativa se manifestam ex tunc e não ex nunc, a saber, desde a vigência da velha lei e não a partir do
ato interpretativo, como ocorreria se este configurasse realmente uma nova lei.
[...]
A interpretação autêntica vincula, enfim, os
juízes, sendo de eficácia imperativa erga omnes. (grifei)
Temos,
portanto, efeitos ex tunc e erga omnes.
A
respeito da fonte que emana a salientada lei interpretativa, ou seja, que
realiza a interpretação autêntica, transcrevo as palavras de Luís Roberto
Barroso[17]:
A rigor, a interpretação constitucional, para ser
verdadeiramente autêntica, na conformidade da definição teria de emanar da
mesma fonte instituidora: o poder constituinte originário. Isso, normalmente, não será possível, pois uma vez concluída a sua
obra, o poder constituinte originário se exaure, ou melhor dizendo, volta ao
seu estado latente e difuso. De modo que não se pode falar em interpretação
constitucional verdadeiramente autêntica. (grifei)
Em suma,
observa não ser possível que uma lei interpretativa de texto constitucional emane
do poder constituinte originário, por razões óbvias. Desta feita, não vejo
óbice em considerar que a Lei 11.301/06 realize interpretação autêntica de texto
constitucional.
Com base
nessas observações, respondo à indagação realizada pelo consulente: qual
interpretação legal deve ser aplicada aos atos a espera de registro, anteriores
à dita interpretação legislativa, no sentido de que uma determinação para
retornar à atividade - reversão - garantiria automaticamente esse direito?
A meu
ver, buscou a regra incerta na Lei 11.301/06 clarear os termos do dispositivo
constitucional que trata das ‘funções de magistério’ e, por isso, pode-se dizer
que não trouxe direito novo.
Nesse
contexto, a Suprema Corte, na decisão proferida na ADI 3772 fixou a
interpretação constitucional adequada ao dispositivo constante na Lei n.
11.301/06, ou seja, explicitou os conteúdos possíveis da ordem normativa
infraconstitucional em face daquele parâmetro maior, que é a Constituição.
Desta
feita, o entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal deve ser
aplicado imediatamente, a todas as situações ainda não consolidadas[18],
ou seja, a todos aqueles atos de aposentadoria e pensão pendentes de apreciação
por esta Corte de Contas.
Acerca das
hipóteses em que o Supremo Tribunal Federal fixa a melhor interpretação da
norma infraconstitucional, para o fim de ajustá-la à ordem constitucional,
trago à colação excertos do Voto do Exmo. Relator Gilmar Mendes, em sede de
Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 328.812/AM:
Ora, se ao
Supremo Tribunal Federal compete, precipuamente, a guarda da Constituição
Federal, é certo que a sua interpretação
do texto constitucional deve ser acompanhada pelos demais Tribunais, em
decorrente do efeito definitivo absoluto outorgado à sua decisão. [...] Há
um limite, portanto, associado à segurança jurídica.
[...]
Relativamente às
normas constitucionais, que tem supremacia sobre todo o sistema e cuja guarda é
função precípua do Supremo Tribunal Federal, não se admite a doutrina da
interpretação razoável (mas apenas a melhor interpretação). [...] Considera-se a melhor interpretação, para
efeitos institucionais, a que provém do Supremo Tribunal Federal, guardião da
Constituição. (Publicado no DJ 02/05/2008)
Assim, atendo-me
aos limites do questionamento realizado, em relação à resposta ao item 2[19],
de fato, negativa (tendo em vista o ressaltado decisum na ADI 3772[20]
em que se define ‘quais são as funções de magistério’[21]),
conta o tempo adquirido anteriormente à vigência da Lei nº 11.301/06, tendo em
vista que o benefício da aposentadoria especial para professores é concedido pela CF/88, em seu art. 40, desde sua
redação original.
Nos processos
em tramitação neste Tribunal deve-se aceitar a aplicação imediata da
interpretação feita pelo STF, inclusive, por questão de economia processual e
razoabilidade, tendo em vista o seguinte argumento lógico: existe um
considerado número de processos nessa situação e que, por sua vez, o servidor,
se retornasse à atividade, ato contínuo teria direito a se aposentar nos termos
da interpretação conforme concedida pelo STF.
Quanto à Súmula
726 do STF, cumpre-me dizer que esta Corte de Contas possuía como
posicionamento aplicar os termos definidos na Lei n. 11.301/06, como se extrai
da leitura dos destacados Prejulgados 1836 (CON-06/00304450), 1841
(CON-06/00460312) e 1881 (CON-06/00314170) relativos ao tema em debate; destaco
seu teor:
Súmula 726:
“Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo
de serviço prestado fora da sala de aula”.
Nessa
linha de entendimento, aos casos ainda pendentes de análise por este Tribunal
deve ser aplicada a disposição da Lei n. 11.301/06 nos termos da interpretação
fixada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI 3772, respeitados os atos
já apreciados de maneira definitiva, em razão da “coisa julgada administrativa”
e do princípio da segurança jurídica, nos termos das anotadas decisões por mim
transcritas emanadas do Pretório Excelso.
VOTO
Considerando o que mais dos autos consta, e em
conformidade com o Parecer COG-907/08 (fls. 14-36), corroborado pelo Ministério
Público junto ao Tribunal de Contas (fls. 37-38), VOTO no sentido de que o Egrégio Tribunal Pleno adote a decisão
que ora submeto a sua apreciação:
1. Conhecer da presente Consulta por preencher os requisitos e
formalidades preconizados no Regimento Interno deste Tribunal.
2. Responder
à Consulta em conformidade com a exposição elaborada pela Consultoria Geral
através do parecer COG-907/08, realizadas pequenas alterações em sua redação e
com a inclusão do item 7 abaixo, nos seguintes termos:
1. A concessão de aposentadoria aos servidores municipais
da educação deve seguir as regras gerais estipuladas pelo art. 40 da
Constituição Federal, com as alterações promovidas.
2. São funções de magistério, para efeitos da Lei n.
11.301/06, que alterou o art. 67 da Lei n. 9.394/96, e levando em consideração
a interpretação conforme proferida pelo STF na ADI 3772, além do exercício da
docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento
pedagógico, desde que os cargos sejam exercidos por professores.
3. As funções de coordenação e assessoramento pedagógico são identificadas de
acordo com a legislação municipal que dispõe sobre os cargos e funções de Magistério,
sem prejuízo da necessária observância dos limites decorrentes da Lei n.
11.301/06 e da decisão proferida na ADI 3772 pelo STF, que exigem o desempenho
de atividades educativas e que os cargos sejam exercidos por professores.
4. Para que o professor readaptado possa ter direito à redução do tempo para a
aposentadoria, na forma do art. 40, § 5º, da Constituição Federal, é essencial
que a nova função enquadre-se em uma das hipóteses do art. 67, § 2º, da Lei n.
9.394/96, inserido pela Lei n. 11.301/06, não bastando apenas a condição de
professor.
5. O tempo de exercício, pelo professor, do cargo de
Secretário da Educação não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no
art. 67, §2º, da Lei nº 9.394/96, incluído pela Lei nº 11.301/2006.
6. A vigência da Lei Federal nº 11.301/06 não pode
mais ser negada por este Tribunal de Contas no exame do caso concreto, pois há
decisão definitiva de mérito a respeito de sua constitucionalidade proferida
pelo Supremo Tribunal Federal na ação direta de inconstitucionalidade - ADI
3772.
7. Aplicam-se aos casos ainda pendentes de análise por este
Tribunal as disposições da Lei n. 11.301/06, nos termos da interpretação conforme
fixada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI 3772, respeitados os atos
já apreciados de maneira definitiva, em razão da “coisa julgada administrativa”
e do princípio da segurança jurídica.
3. Com fundamento no art. 156 da Resolução nº TC-06/2001, revogar os
prejulgados 1836, 1841 e 1881 e reformar os prejulgados 625 e 1179, que passarão
a conter as seguintes redações:
0625
Ao completar setenta anos de idade, o servidor público,
independente da sua vontade, obrigatoriamente, deve ser aposentado pelo ente
público (aposentadoria compulsória), por expressa determinação do art. 40, inciso
I, alínea "b", da Constituição Federal, não podendo, sob qualquer
hipótese, permanecer no serviço público.
Nos termos do art. 40, III, "b", da Constituição Federal, na
aposentadoria compulsória os proventos serão proporcionais ao tempo de serviço
público, contado até a data em que o servidor completou setenta anos de idade,
vedado o aproveitamento de tempo posterior, para qualquer fim. (Norma atual:
art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal, com redação da Emenda
Constitucional nº 19, de 1998.)
1179
A apreciação de inconstitucionalidade de artigo de lei
municipal, à vista do disposto nos arts. 149 e seguintes do Regimento Interno
desta Casa, somente poderá se dar em caso concreto submetido a julgamento pelo
Tribunal Pleno.
4. Dar ciência desta Decisão,
do Relatório e Voto do Relator que a fundamenta, bem como deste parecer ao Instituto
de Previdência de Itajaí – IPI.
5.
Determinar o arquivamento dos autos.
Gabinete, em 27 de novembro de 2009
Adircélio
de Moraes Ferreira Junior
Auditor
Relator