ESTADO DE SANTA CATARINA
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
Gabinete Conselheiro Julio Garcia
PROCESSO :REP
09/00486600
UG/CLIENTE :Departamento Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA
RESPONSÁVEL :Romualdo
Theophanes de França Júnior
ASSUNTO :Edital de Concorrência Pública nº 050/08
OBJETO :Representação
contra o edital de Concorrência Pública nº 034/2009 cujo objeto é a seleção de
empresa especializada para a execução de serviços de desenvolvimento do estudo
de viabilidade técnico-econômica e ambiental (evtea) e elaboração do
anteprojeto do Terminal Portuário Turístico Internacional no Estado de Santa
Catarina.
VOTO nº GC-JG/2009/0025
I – RELATÓRIO
Cuidam
os autos de representação formulada CARUSO JR. ESTUDOS AMBIENTAIS &
ENGENHARIA LTDA, pessoa jurídica de direito privado com sede nesta Capital,
através de advogado constituído, acerca de supostas irregularidades no Edital
de Concorrência nº 034/2009, do tipo técnica e preço, lançado pelo Departamento
Estadual de Infra-Estrutura – DEINFRA, cujo objeto é a “seleção de empresa
especializada para a execução de serviços de desenvolvimento do estudo de
viabilidade técnico-econômica e ambiental (EVTEA) e elaboração do anteprojeto
do Terminal Portuário Turístico Internacional no Estado de Santa Catarina.”
De
acordo com a peça vestibular, o edital censurado agrupa indevidamente num mesmo
objeto três distintas aditividades, quais sejam: a elaboração de estudos
ambientais, estudos sócio-econômicos e projetos de arquitetura e engenharia e
não permite a formação de consórcios, além de conter deficiências quanto aos
critérios estabelecidos para as notas técnicas, trazendo consigo exigências
excessivas prejudiciais à ampla competição.
Após
destacar algumas opiniões doutrinárias e colacionar uma decisão do Tribunal de
Contas da União e outra desta Casa que lhe pareciam favoráveis, a representante
requereu a concessão de medida cautelar para a suspensão do certame. Requereu,
ainda, a anulação do edital, bem como fossem feitas determinações ao DEINFRA
para que em futura concorrência do mesmo objeto fosse segregada a parte
ambiental, a parte técnico-econômica e a de engenharia; que fosse admitido a
participação de empresas reunidas em consórcio e que fosse alterado as
exigências relativas aos atestados de capacidade técnica e os critérios para
avaliação das notas técnicas.
Juntou
documentos.
A
Diretoria de Controle de Licitações e Contratações - DLC, antecipando-se à
autuação dos autos, manifestou-se através do relatório de fls. 45 a 52 sugerindo
a sustação do edital ante a presença dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum
in mora ensejadores da medida cautelar.
Devidamente
autuado, o processo foi encaminhado ao Ministério Público Especial, que através
do Parecer nº 3.975/2009 (fls. 54-55), opinou pela não concessão de medida de
urgência entendendo o nobre Procurador-Geral subscritor que a postergação da
análise de mérito não comprometeria a eficácia da decisão desta Casa, nem,
tampouco, colocaria em risco o erário ou o direito dos eventuais licitantes
interessados.
No
despacho assentado às folhas 56 a 58 dos autos, a ilustre relatora à época,
Auditora Sabrina Nunes Iocken, em sede de cognição sumária, entendeu por bem
determinar ao Presidente do DEINFRA a sustação cautelar da Concorrência Pública
nº 034/2009.
Após
comprovar o acatamento da determinação exarada por esta Corte de Contas, conforme
espelha o documento de fls. 63, o senhor Romualdo Theophanes de França Junior,
Presidente da já referida Autarquia Estadual, encaminhou extenso arrazoado a
respeito das irregularidades apontadas pela área técnica, defendendo a
legalidade do instrumento convocatório sob exame.
Seguindo
o trâmite regular, foi o processo encaminhado novamente à DLC que elaborou o
Relatório nº 237/2009 (fls. 82-102), sugerindo o conhecimento da representação
e a realização de audiência do responsável para apresentação de justificativas
quanto aos seguintes itens:
“4.1.1. Objeto de natureza divisível licitado num só lote, e
vedação à participação de consórcios, reduzindo a competitividade e a
participação de empresas de vários segmentos, em afronta ao disposto no art.
15, inc. IV, e art. 23, § 1º, c/c o
art. 3°, § 1º, inc. I, todos da Lei
n° 8.666/93 (item 3.1 deste
Relatório).
4.1.2.
Atestados
de capacidade técnica (item 6.3.2) - Exigências do edital - Suposta
violação da competitividade e possível afronta ao art. 3º da Lei nº 8.666/93 (item 3.2 deste Rel.).
4.1.2.1. Critérios para avaliação das notas técnicas,
sem parâmetros. Subjetividade. Afronta ao art. 3° da Lei 8.666/93 (item 3.2.1 deste Rel.).
4.1.2.2. Exige-se atestado de
capacidade técnica que comprove a realização de todos os serviços conjuntamente,
no mesmo atestado (item 6.3.2.1). Possível afronta ao art. 3º, e ao art. 30, inc. II, §3º,
da Lei nº 8.666/93 (item 3.2.2 deste Rel.).
4.1.2.3. Exigência de vínculo dos profissionais técnicos - Edital, item
5.3.2. Afronta ao art. 30 c/c art. 3º, §1º, I, da
Lei 8.666/93 (item 3.2.4 deste Rel.)” (grifos no original)
O
Ministério Público Especial, por meio do Parecer nº 7516/2009, opinou pelo não
conhecimento da presente representação em face da existência de defeito de
representação, uma vez não restar comprovado nos autos que o senhor Glauco
Fernando Jost seria, de fato e de direito, o representante legal da empresa
CARUSO JR. ESTUDOS AMBIENTAIS & ENGENHARIA LTDA. Avançando nos pontos
levantados pelo corpo técnico, concluiu não se tratarem de irregularidades e
pediu a revogação da medida cautelar outrora concedida.
Redistribuídos
por ordem do Presidente desta Casa em virtude da licença da antiga Relatora, vieram
os autos conclusos.
É
o breve relatório.
II
– DISCUSSÃO
Tratam
os autos de representação encaminhada a esta Corte de Contas, nos termos do
art. 113, §1º, da Lei 8.666/93, do art. 66 da Lei Orgânica e dos artigos 100,
101 e 102, do Regimento Interno deste Tribunal de Contas, por meio da qual a
empresa CARUSO JR. ESTUDOS AMBIENTAIS & ENGENHARIA LTDA insurge-se contra
supostas irregularidades no Edital de Concorrência Pública nº 034/2009 (fls. 09-41),
que tem por objeto a seleção de empresa especializada para a execução de
serviços de desenvolvimento do estudo de viabilidade técnico-econômica e
ambiental (EVTEA) e elaboração do anteprojeto do Terminal Portuário Turístico
Internacional no Estado de Santa Catarina.
Antes de me
aprofundar no exame das irregularidades ventiladas pela requerente, consigno
desde logo que, divergindo do posicionamento do Ministério Público que atua
junto a este Tribunal, conheço da presente representação por entender
preenchidos os requisitos do artigo 66 da Lei Complementar nº 202/2000 cumulado
com o §1º do artigo 113 da Lei de Licitações e Contratos. Isto porque, trata-se
o defeito de representação invocado de vício sanável incapaz de comprometer a análise
meritória, bastando para tal, caso fosse necessário, a utilização subsidiária
do dispositivo insculpido no artigo 284 do Código de Processo Civil, que reza: “Art. 284.
Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos
nos arts. 282 e 283, ou que apresente defeitos e irregularidades capazes de
dificultar o julgamento de mérito, determinará o autor que emende, ou a
complete, no prazo de 10 dias.” Ademais,
a legislação de regência permite a denúncia de irregularidades no âmbito desta
Corte por qualquer pessoa, seja ela física ou jurídica. Assim, a eventual falta
de comprovação de poderes do preposto para passar procuração em nome da empresa
não possui relevância devido à possibilidade da autoria do requerimento ser
assumida pelo mesmo. Portanto, dou seguimento ao processo.
Quanto
o exame do mérito propriamente dito, muito embora o último relatório técnico
tenha sugerido a realização de audiência do responsável, tenho que o processo
esteja maduro suficiente para o seu enfrentamento. O Presidente do DEINFRA,
após o despacho que concedeu a medida cautelar, manifestou-se sobre todos os
pontos considerados irregulares pela Diretoria Técnica e a Procuradoria de
Contas já emitiu seu parecer conclusivo, parecendo a este Relator ser dispensável
o prolongamento da instrução que em nada ou muito pouco inovará em auxílio ao
julgamento final desta representação. Destaco o dever de todo julgador em velar
pela rápida solução das controvérsias a ele submetidas, na busca da realização
concreta do princípio constitucional do acesso à Justiça e à garantia do
direito subjetivo à ordem jurídica justa. Nesse mesmo sentido, acrescento que a
unidade fiscalizada em duas oportunidades manifestou sua preocupação com a
rápida solução do processo, uma vez que os recursos financeiros garantidores da
contratação do objeto da licitação advêm parcialmente de convênio firmado com o
Governo Federal (Mtur/DEINFRA - SC/nº 702716/2008) e em caso da persistência da
paralisação do certame corre-se o risco da devolução da parte já creditada ao
DEINFRA.
Destarte,
em nome do princípio da efetividade, passo a análise do mérito examinando
individualmente os pontos controvertidos do edital na ótica da DLC.
1 - Objeto
de natureza divisível licitado num só lote, e vedação à participação de
consórcios, reduzindo a competitividade e a participação de empresas de vários
segmentos, em afronta ao disposto no art. 15, inc. IV, e art. 23, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93 c/c o art. 3°, par. 1º, inc. I, da Lei n° 8.666/93
Conforme já anotado, o objeto
da licitação é a seleção de empresa especializada para execução de serviços de
desenvolvimento do estudo de viabilidade técnica-econômica e ambiental (evtea)
e elaboração do anteprojeto do Terminal Portuário Turístico Internacional no
Estado de Santa Catarina.
A
representante alegou, em síntese, que “a concorrência (...) envolve três atividades
completamente distintas, que costumam ser prestadas por profissionais ou
empresas de especialidades diversas”,
e fundamentou sua insurgência no artigo 15, inc. VI da Lei 8.666/93, no artigo 23, §1° e no artigo 3°,
todos da Lei n° 8.666/93.
O
DEINFRA, por sua vez, defendeu a integralidade da licitação, o não
fracionamento do objeto e, também, a vedação à formação de consórcios. De acordo
com a Autarquia “...o EVTEA é uma tarefa
interdisciplinar, indivisível, que requer um trabalho integrado e
inter-relacionado entre as áreas de conhecimento envolvidas, cujo resultado é
consequência desse inter-relacionamento e integração, no caso: engenharia,
economia e estudos sócio-ambientais.
Continua o documento de
defesa:
[...] a experiência tida no âmbito nacional e
internacional recomenda a contratação de empresa de planejamento que apresente
conhecimento prático de projetos em todas as áreas da engenharia envolvidas
[...], bem como na avaliação de viabilidade econômica e de impactos
sócio-ambientais.
O estado da arte destes estudos enseja
compreensão de que a fragmentação ou mesmo a realização consorciada destes
trabalhos empobrece significativamente a qualidade dos resultados. [...] se os
serviços forerm realizados por mais de uma empresa, o resultado obtido, quando
muito, consistirá em uma avaliação extremamente fragmentada, com baixa
integração.
Com isso restará minimizado o proveito dos
trabalhos, eis que inexistirá a indispensável harmonia entre as etapas
envolvidas. A razão disso é que, no caso de fragmentação do objeto licitado ou
admissão de empresas consorciadas, os relatórios serão elaborados por equipes
independentes, privilegiando habitualmente os aspectos de engenharia em
detrimento dos demais e desconsiderando totalmente os efeitos sinérgicos e/ou
cumulativos entre os diversos aspectos avaliados.
Informou ainda o responsável, que o Departamento Nacional
de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT também não contrata o estudo de
viabilidade técnica-econômica e ambiental (EVTEA) de forma fragmentada ou em
regime de consórcio, citando como exemplos alguns editais lançados pela Entidade
Federal (fls. 68).
Concluiu
que permitir a fragmentação do objeto licitado e até mesmo a participação de
empresas consorciadas representaria genuíno retrocesso no cenário ambiental,
anotando, por fim, que de acordo com o artigo 23, §1º da Lei de Licitações, as
obras e serviços e compras efetuadas pela administração somente serão divididas
em parcelas se for demonstrado a viabilidade tanto técnica como econômica de tal
procedimento, de modo a se aproveitar os recursos disponíveis no mercado, o que
não acontece no caso.
O
Ministério Público Especial entendeu pertinentes as justificativas apresentadas
não vislumbrando irregularidades no comportamento da unidade sob este aspecto.
Analisando
as informações que emergem dos autos, filio-me ao entendimento do parquet especial no sentido de acatar as
justificativas apresentadas pelo DEINFRA. Respeitando as opiniões em sentido
contrário do nosso Corpo Técnico, constato que verdadeiramente a lei não
asseverou de modo absoluto a obrigatoriedade de fracionamento do objeto em
quaisquer circunstâncias. Muito embora o §1º do artigo 23 da Lei de Licitações
retrate a vontade do legislador de ampliar a competitividade não é possível
desnaturar um certo objeto, fragmentando-o em contratações diversas e que
importam o risco de uma execução não satisfatória do objeto[1]. No
caso, afirmou o DEINFRA que a admissão de consórcios ou fracionamento do objeto
licitado comprometeria a qualidade, a harmonia e a segurança dos resultados e tornaria
sobremaneira oneroso o procedimento destinado à aquisição de tais serviços, eis
que seriam necessários diversos certames, múltiplos contratos, o que
encareceria substancialmente os trâmites.
Acrescente-se,
ainda, que o DEINFRA agiu de acordo com as diretrizes fixadas pelo DNIT
(Portaria nº 1303/2005, artigo 1º) que determina que as obras de infra-estrutura
aquaviária, entre outras, somente podem ser executadas mediante a realização de
estudos de viabilidade técnica econômica e ambiental, o que passa a idéia de um
estudo multidisciplinar global e não fragmentado como quer entender o Corpo
Instrutivo.
Para
finalizar a questão a respeito da fragmentação do objeto tenho como necessário
responder a pergunta realizada no relatório nº 237/2009 da DLC. Afirmaram os
técnicos que não seria lógico reunir no mesmo objeto os estudos preliminares
juntamente com a elaboração do anteprojeto do terminal portuário. Indagou-se a
hipótese de que se os estudos preliminares concluíssem que a obra fosse
inviável como seria elaborado o anteprojeto? Para este quesito o próprio edital
dá a resposta: no Anexo 02 do instrumento convocatório que trata do escopo
básico, item 9.2.1.3, está registrado de forma absolutamente clara - sobre as
alternativas para a instalação do terminal portuário - que “as
análises serão realizadas com o sentido de indicar três alternativas
locacionais, diagnosticando-as, caracterizando-as e realizando as projeções de
necessidades para a implantação e desenvolvimento do empreendimento”.
Ou
seja, somente após a escolha do local e da sua viabilidade é que os serviços
ingressarão na sua fase determinante de definição e elaboração de custos com a
realização do anteprojeto. Portanto, não parece a este Relator que o objeto
seja ilógico ou dirigido, mas pelo contrário tende a seguir uma estrutura
coerente e razoável com a sua própria complexidade e as exigências dos órgãos
regulamentadores do tema.
De
outra banda, sobre a eventual restrição à competição ante a impossibilidade de
formação de consórcios, aceito os argumentos apresentados pelo responsável
entendendo que a opção pela permissão ou não da reunião de empresas para a
participação no certame constitui discricionariedade do administrador público,
em consonância com a redação do artigo 33 da lei de licitações: “Quando
permitida na licitação a
participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:
[...]”.
Este
âmbito de liberdade conferido ao administrador pela lei é aceito pela doutrina
sem maiores resistências. Nesse sentido, Renato Geraldo Mendes e Jessé Torres
Pereira Junior:
“A participação de consórcio em licitação não
se pressupõe. Para que empresas possam se consorciar e participar do certame
licitatório, é indispensável que o edital possibilite. Não havendo tal
faculdade sido prevista, a participação na licitação caberá sempre à empresa
isoladamente.”[2]
“Do regime do art. 33
extraem-se duas conclusões:
(a)
a
admissão de consórcios de empresas há de ser prevista no ato convocatório,
subentendendo-se que é vedada à falta de
permissão expressa;
(b)
a
lei abre amplo espaço à discricionariedade administrativa na matéria, seja
quanto à decisão de permitir a participação, ou quanto às exigências de
habilitação preliminar (...)”[3]
No
seio do Tribunal de Contas da União pode-se verificar a existência de vários
julgados admitindo que a opção pela admissão ou não do consórcio reside na
discricionariedade do gestor público (Acórdão 23/2003, Plenário; e Acórdão
59/2006, Plenário). E mesmo nas hipóteses em que houve em análise preliminar
insurgência quanto à não adoção da participação de empresas em consórcio, em decisão
definitiva optou aquela Colenda Corte – ante a ausência de dados e informações
concretas que demonstrassem conclusivamente a restrição à competitividade –
apenas por recomendar a unidade que justificasse nos editais futuros as razões
pelas quais não admitiria a participação de empresas assim coligadas (Acórdão
1678/2006, Plenário; e Acórdão 1405/2006, Plenário).
Em
nossa Corte pode ser citado o Acórdão nº 1133/2009, cujo voto foi
brilhantemente conduzido pelo Auditor Cleber Muniz Gavi, seguindo o mesmo
posicionamento do TCU.
Em
que pese a relevância da preocupação da equipe técnica desta Corte para uma
possível limitação da competitividade ou mesmo um eventual direcionamento da
licitação, creio que no caso concreto a opção pela inadmissibilidade de
formação de consórcio aparentemente não prejudicou a concorrência na medida em que
pelo menos três empresas acudiram ao chamamento público, conforme comprova o
documento de fls. 43.
Assim,
ante o exposto, entendo por afastar tal restrição, sem prejuízo de uma
recomendação à unidade para que, em contratações de maior vulto, se abstenha de
vedar a participação de empresas em consórcio, sem justificativa razoável no
processo, tendo em vista a necessidade de se demonstrar que a restrição não
restringe significativamente a competição, hipótese em que extrapolaria o
âmbito da discricionariedade e ingressaria no âmbito da ilegalidade.
2 - Critérios para avaliação das notas
técnicas, sem parâmetros devidos. Subjetividade.
Possível afronta ao art. 3° da Lei n. 8.666/93.
Sobre
este ponto, diz a representante
(fls. 6), que “os critérios
para atribuição das notas técnicas estariam também violando a competitividade”.
Um
dos critérios levados em consideração envolve a avaliação do plano de trabalho,
o que, segundo o denunciante, é realizado “em juízo absolutamente subjetivo, contrariando o princípio do
julgamento objetivo”, previsto no art. 3° da Lei n° 8.666/93.
Tanto o Corpo Técnico
desta Corte como a representante transcreveram o item 14.2 do edital - que sem
sombra de dúvidas é bastante lacônico - mas esqueceram de verificar o Anexo 03
do instrumento convocatório que trata das instruções para a apresentação da
proposta técnica, condições para qualificação final e critérios de pontuação, apontando
de maneira minudenciada os critérios para a avaliação das licitantes.
O detalhamento oferecido
para a avaliação das notas técnicas, dentro da normal dificuldade de se
estabelecerem critérios para o julgamento de uma licitação de técnica e preço,
parece bastante razoável. E este Tribunal de Contas vem aceitando semelhante
situação, conforme se pode constatar da recente Decisão nº 4935/2009, de
09/12/2009, no processo ELC 09/00599308, que aprovou o edital nº 081/09, também
do DEINFRA, que objetivava a contratação de consultoria.
Assim,
acompanho o Ministério Público Especial para julgar improcedente a
representação em relação a este item.
3 – Exigência de
atestado de capacidade técnica que comprove a realização de todos os serviços conjuntamente,
no
mesmo atestado. Possível afronta ao art. 3º, e ao art. 30, inc. II,
§3º, todos da Lei nº 8.666/93.
Conforme
aponta a representante, o objeto foi posto num único lote (item 6.3.2 do
Edital), com
exigências de qualificação técnica incluindo todos os serviços em determinado
atestado, o que, segundo o representante, restringe o universo de licitantes.
Uma vez que se trata de distintas áreas de atuação, a
exigência de um único atestado englobando os diversos serviços configuraria ofensa
à competitividade pois a lei se refere a “atestados”, e não a “atestado” (vide
§3º do inc. II do art. 30 da Lei
nº 8.666/93), afrontando, assim, o art. 3º e ao
art. 30, inc. II, §3º, da Lei nº 8.666/93.
Também
quanto a este item, melhor sorte não acompanha o representante uma vez que a
identidade do objeto é que deve possibilitar ou não o eventual somatório de
atestados. Muito embora a exigência de apresentação de atestado único possa
apresentar certa restrição à competição, em determinadas ocasiões ela se faz
necessária para a comprovação da aptidão técnica do licitante, sendo
inquestionável que o interesse público exige que a empresa contratada tenha
condições de efetuar adequadamente o serviço a que se comprometeu, sob pena de
restar frustrada a pretensão contratual. Este parece o caso do edital sob exame
e por isso, julgo improcedente a representação neste aspecto.
4 - Exigência de vínculo dos profissionais técnicos. Afronta
ao art. 30 c/c o art. 3º, §1º, inc. I, da Lei nº
8.666/93.
Quanto à qualificação
técnica o edital exige a comprovação para a aptidão para execução dos serviços
mediante “Cópia
da Carteira de Trabalho, caso os técnicos sejam empregados, ou contrato
social ou estatuto social, devidamente arquivado no órgão
competente, caso o técnico seja sócio ou diretor da Empresa Licitante.”
(item 6.3.2.2.1)
O assunto da exigência do
vinculo empregatício do profissional com a empresa participante tem sido
recorrente no âmbito desta corte. A saber, a amplitude do conceito da expressão
“quadro permanente” inscrita no inciso I do §1º do artigo 30 da Lei de
Licitações, in verbis:
Art.
30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
[...]
§ 1° A
comprovação de aptidão referida no inciso II deste artigo, no caso de
licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos
por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente certificados
pela entidade profissional competente, limitadas as exigências a:
1 -
capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu
quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de
nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor
de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características
semelhantes, limitadas estas exclusivamente
às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da
licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;
(Grifou-se).
Tenho que o denominado
quadro permanente não se limita tão somente ao quadro de funcionários da
empresa. Apesar da ausência da definição no texto legal, tanto a doutrina como
a jurisprudência dos tribunais de contas pátrios vem dando uma interpretação
bem mais elástica ao referido conceito.
O
Tribunal de Contas da União - TCU tem orientado que não seja exigida a
comprovação de vínculo empregatício entre os profissionais técnicos e a empresa
licitante somente por meio da carteira de trabalho assinada ou por intermédio
de participação societária, sendo suficiente a existencia de contrato de
prestação de serviços sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil
comum (TCU – Acórdão nº 2.553/2007 – Plenário).
De
outro lado, o referido assunto também já foi objeto de edição de súmula (n° 25)
por parte do Tribunal de Contas do
Estado de São Paulo, a qual preceitua, in verbis:
Súmula 25 — Em procedimento
licitatório, a comprovação de vínculo profissional pode se dar mediante
contrato social, registro na carteira profissional, ficha de empregado ou
contrato de trabalho, sendo possível a contratação de profissional autônomo que
preencha os requisitos e se responsabilize pela execução dos serviços.
Na
doutrina, o ensinamento de Marçal Justen Filho elucida muito bem a questão:
Não é possível, enfim, transformar a exigência de
qualificação técnica profissional em uma oportunidade para garantir emprego
para certor profissionais. Não se pode conceber que as empresas sejam obrigadas
a contratar, sob vínculo empregatício, alguns profissionais apenas para
participar de licitação. A interpretação ampliativa e rigoroso da exigência de
vínculo trabalhista se configura como uma modalidade de distorção: o
fundamental para a administração é que o profissional esteja em condições de
efetivamente desempenhar seus trabalhos por ocasião do futuro contrato. É
inútil para ela, que os licitantes mantenham profissionais de alta qualificação
empregados apenas para participar da licitação. É suficiente, então, a
existência de contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e
regido pela legislação civil comum[4].
Parece
evidente, portanto, que a demonstração da capacidade técnico-profissional
ocorrerá com a apresentação de documento que demonstre a existência de um liame
jurídico idôneo entre o licitante e o profissional qualificado,
independentemente de sua nominação específica, desde que sua duração seja
suficiente a boa e segura execução do objeto licitado, considerando-se o prazo
máximo razoável para tanto, caso se sagre vencedor.
Com
efeito, conclui-se, em sintonia com a DLC, que a cláusula do edital, ao
estabelecer, como única forma comprobatória da capacidade técnico-profissional
da adjudicatária, a necessidade de pertencer o engenheiro civil ao quadro
permanente da empresa licitante, mediante a estrita comprovação dessa condição
através da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, restringe ou mesmo
frustra o caráter competitivo do certame e compromete a finalidade da
licitação, contrariando, desse modo, o disposto nos arts. 3°, § 1° e 30, § 5°,
da Lei Federal n.º 8.666/93. Deste modo, julgo procedente a representeção
quanto a este ponto.
III - VOTO
Ante todo o exposto, submeto a matéria ao egrégio Plenário deste Tribunal com a seguinte proposta de decisão:
1
- Conhecer da presente Representação para,
no mérito considerá-la parcialmente procedente em relação à exigência de vínculo dos profissionais técnicos em afronta ao art. 30 c/c o art. 3º,
§1º, inc. I, da Lei nº 8.666/93.
2 – Revogar a medida cautelar constante do Despacho nº GASNI 39/2009, de fls. 56 a 58 deste processo, de modo a possibilitar a continuidade do certame.
3 – Recomendar à unidade gestora para que em contratações de maior vulto se abstenha de vedar a participação de empresas em consórcio, sem justificativa razoável no processo, tendo em vista a necessidade de se demonstrar que a restrição não restringe significativamente a competição, hipótese em que extrapolaria o âmbito da discricionariedade e ingressaria no âmbito da ilegalidade.
4 - Dar ciência desta decisão, e do
voto que a fundamenta, à Representante e ao Presidente do Departamento Estadual
de Infra-estrutura - DEINFRA.
Gabinete, em 19 de fevereiro
de 2010.
Conselheiro Julio Garcia
Relator